Advertisement

إيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل



الكتاب: إيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل
المؤلف: عبد الرحيم بن عبد الله بن محمد الزريراني الحنبلي رحمه الله (المتوفى: 741 ه)
تحقيق ودراسة: عمر بن محمد السبيل (المتوفى: 1423 ه)، إمام وخطيب المسجد الحرام، وعضو هيئة التدريس بكلية الشريعة في جامعة أم القرى
أصل الكتاب: أطروحة دكتوراة للمحقق - قسم الدراسات العليا الشرعية بجامعة أم القرى
الناشر: دار ابن الجوزي للنشر والتوزيع، المملكة العربية السعودية
الطبعة: الأولى، 1431 ه
عدد الأجزاء: 1
[ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]
رسائل جامعية (89)

إيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل

تأليف
العلامة عبد الرحيم بن عبد الله بن محمد الزريراني الحنبلي رحمه الله
(المتوفى سنة 741 ه)

تحقيق ودراسة
عمر بن محمد السبيل رحمه الله
(المتوفى سنة 1423 ه)
إمام وخطيب المسجد الحرام
وعضو هيئة التدريس بكلية الشريعة في جامعة أم القرى
(/)

بِسْمِ اللهِ الرَّحمَنِ الرَّحيْمِ
هَذَا الْكتاب رِسَالَة علمية تقدم بهَا الْمُحَقق إِلَى قسم الدراسات الْعليا الشَّرْعِيَّة بجامعة أم الْقرى، وَقد نَالَ بهَا دَرَجَة الدكتوراه بِتَقْدِير ممتاز مَعَ التوصية بالطبع، وَقَامَت الجامعة بطبعه عَام 1414 ه فِي مجلدين.
(1/2)

إيْضَاحُ الدَّلَائِلِ في الفَرقِ بَيْنَ المَسَائِلِ
(1/3)

(ح) عمر مُحَمَّد السَّبِيل، 1430 ه
فهرسة مكتبة الْملك فَهد الوطنية أثْنَاء النشر
الْبَغْدَادِيّ، عبد الرَّحِيم بن عبد الله
إِيضَاح الدَّلَائِل فِي الْفرق بَين الْمسَائِل / عبد الرَّحِيم بن عبد الله الْبَغْدَادِيّ؛ عمر مُحَمَّد السَّبِيل - الدمام، 1430 ه
760 ص، 17 × 24 سم
ردمك: 3 - 2451 - 00 - 603 - 978
1 - الْفِقْه الْحَنْبَلِيّ
أ - السَّبِيل، عمر مُحَمَّد (مُحَقّق)
ب - العنوان
ديوي 258.4 ... 2705/ 1430

حُقُوق الطَّبْع مَحْفُوظَة
الطَّبْعَة الأولى
1431 ه

حُقُوق الطَّبْع مَحْفُوظَة © 1431 ه، لَا يسمح بِإِعَادَة نشر هَذَا الْكتاب أَو أَي جُزْء مِنْهُ بِأَيّ شكل من الأشكال أَو حفظه ونسخه فِي أَي نظام ميكانيكي أَو إلكتروني يُمكن من استرجاع الْكتاب أَو تَرْجَمته إِلَى أَي لُغَة أُخْرَى دون الْحُصُول على إِذن خطي مسبق من الناشر.

دَار ابْن الْجَوْزِيّ لِلنّشرْ والتَوزيْع
المملكة الْعَرَبيَّة السعودية: الدمام - طَرِيق الْملك فَهد - ت: 8428146 - 8467593, ص. ب: 2982 - الرَّمْز البريدى: 31461 - فاكس: 8412100
الرياض - تلفاكس: 2107228 - جوال: 0503857988
الإحساء - ت: 5883122
جدة - ت: 6341973 - 6813706
بيروت - هَاتِف: 869600/ 03 - فاكس: 641801/ 01
الْقَاهِرَة - ج. م. ع - مَحْمُول: 01006823783 - تلفاكس: 0244344970
الْبَرِيد الإلكتروني: aljawzi@hotmail.com - www.aljawzi.com
(1/4)

المقدمة
الحمد لله الذي نزل الفرقان على عبده ليكون للعالمين نذيرًا، وداعيًا إلى الله بإذنه وسراجًا منيرًا، أحمده سبحانه حمدًا كثيرًا، كما ينبغي لجلال وجهه، وعظيم سلطانه، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن نبينا محمدًا عبده ورسوله، الذي أنزل عليه الكتاب المبين، الفارق بين الهدى والضلال، والغي والرشاد، والشك واليقين، صلى الله عليه، وعلى آله وأصحابه، وسلم تسليمًا كثيرًا إلى يوم الدين. وبعد:
فإن الفقه من أشرف العلوم قدرًا، وأسماها فخرًا، وأعظمها أجرًا، وأعمها فائدة؛ لأن به يعرف الحلال من الحرام، ويميز بين الجائز والممنوع من الأحكام، ويطلع على أسرار الشريعة ومقاصدها.
وقد احتوى هذا العلم على فروع متعددة، وأنواع متنوعة، وإن من أعظمها نفعًا، وأجلها قدرًا، وأدقها استنباطًا: علم الفروق.
إذ به يطلع على حقائق الفقه ومداركه، وأسراره ومآخذه، وحكمه ومقاصده، ويتمهر في فهمه واستحضاره، ويدرك ما بين فروعه ومسائله من وجوه الاتفاق والاختلاف، فيلحق كل فرع بأصله، ويعطى النظير حكم نظيره، فيجمع بين مؤتلفها، ويفرق بين مختلفها.
لذا، فقد أشاد عدد من العلماء - رحمهم الله - بأهمية هذا الفن، وبينوا عظيم فائدته، وأوضحوا حاجة الفقيه الماسة إلى معرفته وإدراكه.
فقال العلامة الطوفي الحنبلي: (إن الفرق من عمد الفقه وغيره من العلوم، وقواعدها الكلية، حتى قال قوم: إنما الفقه معرفة الفرق والجمع).
(1/5)

وقال العلامة الإسنوي الشافعي: (إن المطارحة بالمسائل ذوات المآخذ المؤتلفة المتفقة، والأجوبة المختلفة المفترقة، مما يثير أفكار الحاضرين في المسالك، ويبعثها على اقتناص أبكار المدارك، ويميز مواقع أقدار الفضلاء، ومواضع مجال العلماء) (1).
فلما لهذا الفن من أهمية جليلة، وفوائد عظيمة في مجال الدراسات الفقهية الشرعية، حرصت على أن أسهم بعمل علمي في هذا الفن من خلال هذه الأطروحة، فأطلعت في هذا الفن على مصنفات مخطوطة قيمة مفيدة، في المذاهب الأربعة، جديرة بأن تنال اهتمام الباحثين بالنشر والتحقيق، وكان من أميزها في نظري، وعليه وقع اختياري كتاب (إيضاح الدلائل في الفرق بين
المسائل) فرأيت أنه جدير بالعناية والتحقيق، وإبرازه للباحثين والدارسين، وكان من أهم ما دفعني إلى اختياره ما يأتي:
1 - مادة الكتاب العلمية، وأهميتها في مجال الدراسات الفقهية الشرعية.
2 - حسن عرض المصنف لمادة كتابه، وإيضاحه لها بأسلوب علمي رصين، مع غوص على معان دقيقة جليلة، واعتناء بالأدلة النقلية، واهتمام بها، وأمانة علمية متميزة، تضفي على الكتاب مزيدًا من العناية به، والإجلال لمؤلفه.
3 - اشتمال الكتاب على أبواب الفقه كلها تقريبًا.
4 - أنه من أوسع كتب الفروق الفقهية، إذ بلغت فروقه (825) فرقٍ.
5 - قلة المؤلفات في هذا الفن، وقلة المطبوع منها على وجه الخصوص، حيث لا أعرف منها سوى ثلاثة: فروق القرافي المالكي، وفروق
__________
(1) انظر توثقة هذين النقلين مع غيرها من أقوال العلماء في الإشادة بهذا الفن في مبحث: أهمية علم الفروق الفقهية.
(1/6)

الكرابيسي الحنفي، وعدة البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق للونشريسي المالكي.
6 - عدم وجود كتاب مطبوع في هذا الفن في مذهب الحنابلة، بل ولا مخطوط مكتمل، سوى هذا الكتاب على حد علمي.
هذا، ولما بدأت في تحقيق الكتاب واجهتني بعض الصعوبات التي كادت أن تثنيني عن المضي في إتمامه، ومواصلة العمل على تحقيقه، إلا أن الله تعالى أعانني على ذلك ويسر، ومنحني العزم على الاستمرار فيه، حتى تم تحقيق الكتاب بفضل الله وتوفيقه، وكان من أبرز تلك الصعوبات ما يأتي:
1 - عدم تمكني من الحصول إلا على نسخة واحدة، والعمل على نسخة واحدة فيه من المشقة والعناء ما لا يخفى على من مارس التحقيق واشتغل به، وبخاصة إذا لم تخل النسخة من تصحيف، وتحريف، وسقط، كما هو الحال في هذه النسخة - وقل أن تخلو نسخة مخطوطة من ذلك - مما جعلني أعاني في بعض الكلمات والمواضع التي حصل فيها شيء من ذلك معاناة شديدة في سبيل الوصول إلى معرفة صحة الكلمة، أو إتمام السقط الحاصل، وقد يستوقفني البحث عن ذلك في مصنفات الفقه الحنبلي، وغيرها من كتب فروق المذاهب الأخرى ساعات كثيرة، أو ربما أيامًا، حتى أصل إلى قرار تطمئن النفس إلى أنه هو المراد من كلام المصنف فأثبته.
ثم إنه بعد مضي أكثر من ثلاث سنوات من العمل في تحقيق الكتاب استطعت - بفضل الله وتوفيقه - أن أحصل على نسخ من فروق السامري (أصل الكتاب المحقق) فزال بذلك كثير من مواضع الإشكال، واطمئننت إلى صحة ما أثبته، مما حصل عندي فيه تردد في تلك المواضع المشكلة.
2 - أن من منهجي في تحقيق الكتاب توثيق مسائله وفروقه قدر الإمكان، وقد لاقيت في سبيل ذلك عناء ومشقة، وأخذ مني وقتًا طويلًا، وذلك لأن المصنف رَحِمَّه الله يورد مسائل دقيقة خفية لم أجدها عند غيره، إلا في أصل الكتاب (فروق السامري)، وليس من الممكن معرفة عدم وجودها في غيره إلا
(1/7)

بعد بحثها في كل ما توفر من كتب المذهب، كما أن بعض ما يورده من مسائل، مظنة لأن تذكر في عدة أبواب، وهذا يتطلب البحث عنها في عدد من الأبواب التي هي مظنة لذكرها فيها، ويكون ذلك بالبحث عنها في كل ما توفر من كتب المذهب المطبوعة - وهي كثيرة بحمد الله - ومن كتب مخطوطة أحيانًا، ثم بعد البحث الطويل قد أجد المسألة في عدد من المصادر، أو في مصدر واحد فأوثقها منه، أو ربما علقت عليها تعليقًا يسيرًا عند الحاجة إلى ذلك، وتارة أخرى وبعد البحث الطويل والجهد المضني لا أجد المسألة في أي كتاب من كتب المذهب، سوى أصل الكتاب (فروق السامري)، فالغالب أن مسائل الكتاب مذكورة فيه، فأوثقها منه، ولكن بعد أن لا أجدها في غيره، والقارئ ربما لا يدرك مدى ما بذل في سبيل ذلك من جهد وعناء، ووقت طويل، فيجد المسألة أمامه موثقة من كتاب أو كتب مشهورة، فيظن أن الاهتداء إليها أمر ميسور.
هذا، وقد اقتضى وضع الرسالة تقسيمها إلى قسمين، يسبقهما مقدمة:
* القسم الأول: الدراسة، ويشتمل على أربعة فصول.
* الفصل الأول: علم الفروق الفقهية.
* الفصل الثاني: عصر المؤلف.
* الفصل الثالث: حياة المصنف، وترجمة صاحب الأصل.
* الفصل الرابع: التعريف بكتاب إيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل.
* القسم الثاني: التحقيق.
وقد أوضحت في مقدمة هذا القسم منهجي في تحقيق الكتاب، والخطوات التي سلكتها في ذلك.
فهذا عملي في الكتاب - بين يديك أيها القارئ الكريم - فما كان فيه من صواب فهو من فضل الله وتوفيقه، وما كان فيه من خطأ فهو مني، وجزى الله خيرًا من أبدى لي خطأً، أو أوضح لي عيبًا، وحسبي أني لم أدخر وسعًا في سبيل إظهار هذا العمل على أفضل صورة في مقدوري.
(1/8)

هذا واعترافًا بالفضل لأهله أسجل هنا جزيل شكري، ووافر تقديري لكل من أفادني في عملي في هذه الرسالة.
وأحق هؤلاء بالشكر والاعتراف له بالفضل بعد الله سبحانه وتعالى والدي الجليل الذي حرص على تربيتي وتوجيهي إلى تحصيل العلم الشرعي، وأفادني من علمه وتوجيهه الشيء الكثير، وفي هذه الرسالة على وجه الخصوص، فجزاه الله عني أحسن الجزاء، ومتعه بالصحة والعافية، وبارك في علمه وعمله.
ولشيخي الجليل الأستاذ الدكتور أحمد علي طه ريان شكري الجزيل، حيث أشرف على هذا الرسالة، ومنحني من وقته وتوجيهه شيئًا كثيرًا، فجزاه الله عني خير الجزاء.
كما أشكر كل من أفادني في هذه الرسالة من أساتذة وزملاء، وأخص بالذكر الدكتور سعود الثبيتي على تعاونه الكريم أثناء تحقيق الكتاب، ثم على تفضله بقراءة الكتاب قبيل طبعه، وإفادتي بملحوظات قيمة، كانت محل شكري وتقديري، وأخص أيضًا الأستاذ الدكتور حسين الجبوري، وشقيقي الدكتور عبد العزيز على ما لقيت منهم من إفادة وتعاون، ولجامعة أم القرى المباركة
ثنائي الكثير، وشكري الجزيل على ما تبذله من جهود مشكورة في سبيل العلم وطلابه، وأخص بالشكر المسؤولين في كلية الشريعة وقسم الدراسات العليا، ومركز إحياء التراث الإسلامي على ما يسروا من خدمات جليلة للعلم وطلابه.
وختامًا أسأل الله عز وجل أن يتقبل عملي هذا، وأن يجعله خالصًا لوجهه الكريم إنه سميع مجيب، وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين، وصلى الله وسلم على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين.
(1/9)

القسم الأول
الدراسة
ويشتمل على أربعة فصول:
الفصل الأول: علم الفروق الفقهية.
الفصل الثاني: عصر المؤلف.
الفصل الثالث: حياة المؤلف، وترجمة صاحب الأصل.
الفصل الرابع: التعريف بكتاب إيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل.
(1/11)

الفصل الأول علم الفروق الفقهية
ويشتمل على المباحث التالية:
المبحث الأول: تعريف الفروق.
المبحث الثاني: أهمية الفروق الفقهية.
المبحث الثالث: مبنى الفرق بين المسائل المتشابهة، وطريق إدراكه.
المبحث الرابع: نشأة الفروق الفقهية.
المبحث الخامس: المصنفات في الفروق الفقهية، ومناهجها.
(1/13)

المبحث الأول (*) تعريف الفروق
تعريف الفروق لغة:
الفروق جمع فرق، وهو خلاف الجمع، يقال: فرق - بالتخفيف وبالتشديد - الشيء يفرقه فرقًا، إذا فصل أجزاءه.
وفرقت بين الحق والباطل: إذا فصلت (1).
وذهب بعض أهل اللغة إلى التفريق بين فَرَق - بالتخفيف - وفرَّق - بالتشديد - قال في المصباح المنير: (قال ابن الأعرابي: فَرَقت بين الكلامين فافترقا مخفف، وفرَّقت بين العبدين مثقل، فجعل المخفف في المعاني، والمثقل في الأعيان، والذي حكاه غيره: أنهما بمعنى، والتثقيل مبالغة) (2).
ونقل القرافي وجه التفريق بينهما عن بعض مشايخه قائلًا (إن كثرة الحروف عند العرب تقتضي كثرة المعنى، أو زيادته، أو قوته، والمعاني لطيفة
__________
(*) تنبيه: بعد مناقشة هذه الرسالة (الكتاب المحقق) بعامٍ تقريبًا، نوقشت في الجامعة الإسلامية بالمدينة المنورة رسالة دكتوراه بعنوان: "الفروق الفقهية بين المسائل الفرعية في الطهارة والصلاة" تقدم بها المحاضر في الجامعة الأستاذ/ حمود عوض السهلي، وقد فوجئت بعد الاطلاع عليها بأنه استفاد كثيرًا فيما يتعلق بعلم الفروق الفقهية من القسم الدراسي من هذه الرسالة، ونقل عنها مواضع كثيرة وعلى الخصوص: المبحث الخامس، وهو في المصنفات في علم الفروق الفقهية، ومناهجها، فقد نقله بحرفه تقريبًا، نصَّه وهامشه، ومع ذلك لم يشر أي إشارة إلى استفادته ونقله عن هذه الرسالة، كما هو مقتضى الأمانة العلمية. المحقق.
(1) انظر: لسان العرب، 10/ 299، المصباح المنير، 2/ 470.
(2) 2/ 470.
(1/15)

والأجسام كثيفة، فناسبها التشديد، وناسب المعاني التخفيف). ثم عقب على ذلك بقوله: (إنه قد وقع في كتاب الله تعالى خلاف ذلك. قال الله تعالى: {وَإِذْ فَرَقْنَا بِكُمُ الْبَحْرَ} (1) فخفف في البحر وهو جسم، وقال تعالى: {فَافْرُقْ بَيْنَنَا وَبَيْنَ الْقَوْمِ الْفَاسِقِينَ} (2) وجاء على القاعدة قوله تعالى: {وَإِنْ يَتَفَرَّقَا يُغْنِ اللَّهُ كُلًّا مِنْ سَعَتِهِ} (3) وقوله تعالى: {فَيَتَعَلَّمُونَ مِنْهُمَا مَا يُفَرِّقُونَ بِهِ بَيْنَ الْمَرْءِ وَزَوْجِهِ} (4) {تَبَارَكَ الَّذِي نَزَّلَ الْفُرْقَانَ عَلَى عَبْدِهِ} (5) ولا نكاد نسمع من الفقهاء إلا قولهم: ما الفارق بين المسألتين، ولا يقولون ما المفرق بينهما - بالتشديد) (6).

تعريف الفروق الفقهية اصطلاحًا:
عرف السيوطي علم الفروق الفقهية بأنه:
(الفن الذي يذكر فيه الفرق بين النظائر المتحدة تصويرًا ومعنى، المختلفة حكمًا وعلة) (7).
وعرفه صاحب الفوائد الجنية بأنه:
(معرفة الأمور الفارقة بين مسألتين متشابهتين بحيث لا يسوى بينهما في الحكم) (8).
ويؤخذ على هذين التعريفين: أنهما تعريفان عامان، غير مانعين من دخول غير المعرف في التعرف، إذ يدخل ضمن هذا التعرف بيان الفروق بين المسائل المتشابهة في أي علم من العلوم، إذ ليس في التعريف ما يفيد تخصيص التفريق بين المسائل الفقهية.
__________
(1) سورة البقرة، الآية (50).
(2) سورة المائدة، الآية (25).
(3) سورة النساء، الآية (130).
(4) سورة البقرة، الآية (102).
(5) سورة الفرقان، الآية (1).
(6) الفروق، 1/ 4.
(7) الأشباه والنظائر، ص، 7.
(8) 1/ 87.
(1/16)

التعريف المختار:
وقد حاولت تعريف علم الفروق الفقهية بتعريف جامع لأفراد المعرف، مانع من دخول غيره فيه، فعرفته بقولي:
(العلم ببيان الفرق بين مسألتين فقهيتين، متشابهتين صورة، مختلفتين حكمًا).
ويظهر أن التعريف من الوضوح بمكان، لا يحتاج معه إلى شرح، أو بيان.
(1/17)

المبحث الثاني أهمية علم الفروق الفقهية
لعلم الفروق الفقهية أهمية كبيرة في مجال الدراسات الشرعية؛ لما فيه من الفوائد الجمة، والمنافع المتعددة.
إذ به يطَّلع الفقيه على حقائق الفقه ومداركه، وأسراره ومآخذه، ويتمهر في فهمه واستحضاره (1)، ويكون له بذلك ملكة فقهية تصقل فكره، وتشحذ ذهنه، وتساعده على التمييز بين المسائل المتشابهة، وإدراك ما بينها من وجوه الاتفاق والافتراق، فيكون بيانه لحكم المسألة على أسس واضحة، وبراهين ظاهرة، أقرب إلى إصابة الحق فيها، وأبعد عن الخطأ والزلل.
وقد بيَّن عدد من العلماء أهمية هذا الفن، وعظيم فائدته، ومدى حاجة الفقيه الماسة إلى معرفته وإدراكه، ويحسن الإشارة هنا إلى أقوال بعضهم في معرض الإشادة بهذا الفن وبيان أهميته.
فقد قال السامري في مقدمة فروقه في معرض ذكره للدوافع التي دفعته لتأليف كتابه: (ليتضح للفقيه طرق الأحكام، ويكون قياسه للفروع على الأصول متسق النظام، ولا يلتبس عليه طرق القياس، فيبني حكمه على غير أساس) (2).
وقال الطوفي: (إن الفرق من عمد الفقه وغيره من العلوم، وقواعدها الكلية. حتى قال قوم: إنما الفقه معرفة الجمع والفرق) (3).
__________
(1) انظر: الأشباه والنظائر للسيوطي، ص، 6.
(2) الفروق، ق، 2/ أ.
(3) عَلَمُ الجذل في عِلْمِ الجدل، ص، 71.
(1/18)

وقال الإسنوي: (إن المطارحة بالمسائل ذوات المآخذ المؤتلفة المتفقة، والأجوبة المختلفة المفترقة، مما يثير أفكار الحاضرين في المسالك، ويبعثها على اقتناص أبكار المدارك، ويميز مواقع أقدار الفضلاء، ومواضع مجال العلماء) (1).
وقال الزركشي في معرض بيانه لأنواع علم الفقه:
(والثاني: معرفة الجمع والفرق، وعليه جل مناظرات السلف حتى قال بعضهم: الفقه فرق وجمع) (2).
__________
(1) مطالع الدقائق في تحرير الجوامع والفوارق، ص، 1.
(2) المنثور في القواعد، 1/ 69.
(1/19)

المبحث الثالث مبنى الفرق بين المسائل المتشابهة، وطريق إدراكه
التفريق في الحكم بين مسألتين متشابهتين إما أن يكون مبنيًا على نص ظاهر في التفريق بينهما (1)، كالتفريق بين بول الغلام، وبول الجارية، حيث ورد في الحديث الاكتفاء بنضح الأول، ووجوب غسل الثاني.
وإما أن يكون التفريق بينهم - وهو الغالب - مبنيًا على معنى مستنبط (2) يستند فيه أحيانًا إلى قاعدة أصولية (3)، أو إلى قاعدة فقهية (4).
وأما طريق إدراك الفرق بين المسألتين، فقد أوضح ذلك العلامة الطوفي الحنبلي، ولنفاسة كلامه رأيت نقله بحرفه، فقد قال رحمه الله بعد بيانه أهمية علم الفروق: (إن الأوصاف تنقسم في ذواتها إلى مناسب للحكم، وإلى طردي وهو ما ليس بمناسب، وفي أوضاعها من صور الأحكام إلى جامع وفارق، أي: أن الصورتين مثلًا تشترك في أوصاف تجمعهما، وتتميز بأوصاف يفارق
فيها بعضها بعضًا، إذا عرف هذا، فطريق النظر في الفرق: أن ينظر في الوصف الجامع والفارق، فيعتبر المناسب منهما، ويلغي الطردي بطريق تنقيح المناط أيهما كان، وقد يكونان مناسبين فيغلب أنسبهما، وقد يتجاذبان المناسبة، فيتجه الخلاف، فيقال مثلًا: الجامع بين الأب والأجنبي أنهما قاتلان، فما الفرق بينهما حتى قتل الأجنبي دون الأب؟ فيقال: وصف الأبوة،
__________
(1) انظر: فروق الجويني، ق، 2/ ب، المدخل إلى مذهب الإمام أحمد، ص، 458.
(2) انظر: فروق الجويني، ق، 2/ ب.
(3) انظر: المدخل إلى مذهب الإمام أحمد، ص، 458، وانظر مثالًا على هذا في الفصل رقم (704).
(4) انظر: الفروق للقرافي، 1/ 3. وانظر مثالًا على هذا في الفصل رقم (328).
(1/20)

فإنه أشد مناسبة لإسقاط القود من القتل لإثباته من جهة أن شفقة الأب تمنع عادة من تعمد قتل الولد، بخلاف الأجنبي فهذا تغليب أحد المناسبين فارقًا، وأما تغليبه جامعًا فهو: أنه لا فرق عندنا في قتل الأب ولده بين أن يضربه بسيف أو يرميه بسهم أو يذبحه، فإنه لا يقتل به تغليبًا للمعنى الجامع، وهو الإشفاق الوازع، وإلغاء للمعنى الفارق، وهو خصوصية الذبح، إذ هو بالنسبة
إلى الجامع المذكور طردي، ومالكٌ لما رأى خصوصية الذبح مناسبة للقود فرق بينهما؛ لأنه فيما سوى الذبح يحتمل أنه أراد ترويعه تأديبًا، فأفضى إلى قتله خطأ، بخلاف الذبح فإن احتمال التأديب فيه متلاش، وحينئذٍ يقال: قاتل متعمد، فوجب عليه القصاص كالأجنبي، ويلغو وصف الأبوة؛ لأنه وإن كان مناسبًا لعدم القود فمناسبة العمد المحض لإثباته ترجحت عليه.
وأما تقارب الجامع والفارق في المناسبة حتى يتجه الخلاف، فمثاله: إيجاب كفارة الصوم بالأكل، وإيجاب الزكاة في مال الصبي، أما في الصورة الأولى فمن اعتبر عموم إفساد الصوم أوجب الكفارة، وقال: مفسد للعبادة أشبه المجامع، ورأى خصوصية الجماع وصفا طرديًا ألغاه بتنقيح المناط.
ومن اعتبر خصوص الإفساد جعل الجماع فارقًا مؤثرًا بما سبق، فلم يثبت الحكم بدونه.
وأما في الثانية، فلأن بين الصبي والبالغ جامعًا وهو ملك النصاب الزكوي ملكًا تامًا، وهو مناسب لاشتراكهما في تعلق الزكاة بمالهما، وفارقًا وهو كون البالغ مكلفًا بالعبادات، والزكاة عبادة فلزمته، بخلاف الصبي، فمن اعتبر الجامع أوجب الزكاة في مال الصبي، ومن اعتبر الفارق أسقطها عنه.
وعلى هذا النمط تجري مسائل الأحكام في الجمع والفرق، وقد يظهر الفرق ويخفى ويتوسط، فيحتاج إلى نظر بحسبه في ذلك) (1).
__________
(1) علم الجذل في علم الجدل، ص، 71 - 72.
(1/21)

المبحث الرابع نشأة علم الفروق الفقهية
نشأت الفروق - بصفة عامة - في كل علم مع نشأة العلم ذاته، إذ ما من علم إلا ويقع بين بعض فروعه ومسائله تشابه قد يؤدي إلى التسوية بينها في الأحكام، مع وجود فارق مؤثر بينها قد يخفى، ولا يقف عليه إلا من تضلع في الفن وأدركه، وسبر غوره، وعرف أسراره ودقائقه، وكانت لديه ملكة ذهنية تساعده على ذلك، ثم إنه فيما يبدو لما كثرت مسائل الفروق في بعض العلوم، وخشية من وقوع التداخل بينها في الأحكام؛ أوجد ذلك في نفوس بعض العلماء البارزين في تلك العلوم الحاجة إلى إيضاحه وإبرازه بشكل مستقل كفن قائم بذاته، والتأليف فيه بمؤلفات خاصة ترسم قواعده، وتجمع مسائله، وتظهر فوائده، فوجدت مؤلفات في هذا الفن لفنون متعددة كاللغة (1)، والأصول (2)، وغيرها.
والفقه الإسلامي كغيره من العلوم، ظهرت الفروق فيه منذ نشأته، حيث
__________
(1) من المؤلفات فيه: كتاب (الفروق في اللغة)، لأبي هلال العسكري، وهو مطبوع.
(2) ومن المؤلفات فيه: كتاب (الليث العابس في صدمات المجالس) لإسماعيل بن معلا الشافعي، وقد اشتمل الكتاب على طائفة من الفروق الأصولية كالفرق بين الشرط والسبب، ونحو ذلك. وللكتاب نسخة مصورة على الميكروفيلم بمركز إحياء التراث الإسلامي بجامعة أم القرى برقم (101) أصول.
ومن المؤلفات فيه: رسالة صغيرة بعنوان (الفرق بين الحكم بالصحة والحكم بالموجب) للعلامة البلقيني الشافعي، وهي في محفوظات دار الكتب المصرية. وقد نقل عنها بعض الفروق السيوطي في الأشباه والنظائر، ص، 529، وقد حقق هذه الرسالة د. حمزة الفعر، ونشر في مجلة البحوث الفقهية المعاصرة، العدد 13، السنة الرابعة، عام 1412 ه.
(1/22)

ورد في نصوص الكتاب والسنة ما يشير إلى هذا الفن، ويدل على اعتبار الفرق، فالكتاب كقوله تعالى: {ذَلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا} (1) فقد دلت هذه الآية على وجود التشابه بين البيع والربا في الصورة الظاهرة، إلا أن الله تعالى فرق بينهما في الحكم.
وأما السنة: فكقوله - صلى الله عليه وسلم -: "يغسل من بول الجارية، وينضح من بول الغلام" (2) ففي الحديث التفريق في الحكم بين شيئين متشابهين في الصورة الظاهرة.
وقد أدرك ذلك الفقهاء الأوائل من الصحابة والتابعين، ومن بعدهم من الأئمة المجتهدين، وتفطنوا إلى الفوارق المؤثرة بين كثير من المسائل المتشابهة، وما اختلافهم في أحكام كثير من المسائل الفقهية إلا نتيجة إدراك بعضهم فروقًا دقيقة، ومعاني خفية مؤثرة، لم يدركها البعض الآخر، أو لم يعتبرها مؤثرة في الحكم.
ومما يدل على ذلك أيضًا ما جاء في خطاب عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - إلى أبي موسى الأشعري - رضي الله عنه -: (اعرف الأشباه والنظائر وقس الأمور عندك، فاعمد إلى أحبها إلى الله، وأشبهها بالحق فيما ترى. .) قال العلامة السيوطي
تعليقًا على هذا القول: (وفي قوله "فاعمد. . ." إشارة إلى أن من النظائر ما يخالف نظائره في الحكم لمدرك خاص به، وهو الفن المسمى بالفروق) (3).
وبالنظر في مصنفات الفقهاء الأوائل يجد المطالع لها التنبيه على المسائل المتشابهة، والتفريق بينها في الحكم واضحًا في تلك المصنفات، كالمدونة عن الإمام مالك، والأم للإمام الشافعي (4)، والمسائل المروية عن الإمام أحمد، ومن أقدم المصنفات التي ظهر ذلك فيها بكل وضوح: الجامع
__________
(1) سورة البقرة، الآية (275).
(2) سيأتي تخريجه في القسم التحقيقي في الفصل رقم (40).
(3) الأشباه والنظائر، ص، 7.
(4) انظر: مقدمة محقق مطالع الدقائق، ص، 174.
(1/23)

الكبير للإمام محمد بن الحسن الشيباني إذ أن في طريقة عرضه للمسائل وبيان أحكامها، تنبيهًا على الفرق بين مسائله المتشابهة (1).
ثم إنه مع نشاط حركة التأليف في الفقه الإسلامي، وتعدد فروعه، وكثرة مسائل الفروق، أحس بعض الفقهاء بالحاجة إلى تدوين مسائل الفروق الفقهية في مدونات خاصة؛ ليكون ذلك أظهر في الإرشاد إليها، وأسهل في الحصول عليها، فبدأ التأليف في هذا الفن في نهاية القرن الثالث وأوائل الرابع الهجري، حينما ألف الإمام أحمد بن سريج الشافعي (ت 306 ه) كتابه (الفروق)، كما ألف في نفس الفترة العلامة محمد بن صالح الكرابيسي الحنفي (ت 322 ه) كتابه (الفروق) (2) ثم نشطت حركة
__________
(1) انظر: مقدمة محقق فروق الكرابيسي، 1/ 8.
ومن أمثلة ما جاء في الجامع الكبير ما ذكره في كتاب الصلاة، ص، 9 بقوله: "رجل وامرأة افتتحا الصلاة مع الإمام، فأحدثا، فتوضآ، وجاءا وقد فرغ الإمام، فقاما يقضيان، فقامت المرأة بحذاء الرجل، فصلاتها تامة، وصلاته فاسدة.
رجل وامرأة أدركا التشهد مع الإمام، فقاما يقضيان، فقامت المرأة بحذائه، فصلاتهما تامة".
ومن أمثلته من كتاب البيوع، ص، 244: "رجلان باعا من رجلين عبدين، أو عبدًا بألف، فنقد أحدهما، لم يقبض ما اشترى منه حتى ينقد الآخر، ولو باع كل واحد حصته على حده، كان له أن يقبض حصة الذي ينقده".
(2) سيأتي الكلام عن هذين الكتابين، وأشير هنا إلى أنه جاء في كشف الظنون، 2/ 1258: أن لأبي عبد الله محمد بن علي الحكيم الترمذي كتابًا في: "الفروق" في فروع الشافعية، بينما الكتاب ليس في الفروق الفقهية، وإنما هو في فروق عامة غالبها
فروق لغوية، وقد ذكر السبكي في الطبقات الكبرى، 2/ 245 هذا الكتاب في ترجمة مؤلفه، ونقل عنه، فمما قاله: (ومن تصانيف الترمذي كتاب "الفروق" لا بأس به، بل ليس في بابه مثله، يفرق فيه بين المداراة والمداهنة، والمحاجة والمجادلة، والمناظرة والمغالبة، والانتصار والانتقام، وهلم جرا من أمور متقاربة المعنى).
ويوجد. منه نسخة مصورة على الميكروفيلم بالمكتبة المركزية بجامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية بالرياض برقم (6649/ ف).
تنبيه: جاء في كشف الظنون أن وفاة الترمذي سنة (255 ه) بينما ذكر السبكي: أنه حدَّث بنيسابور سنة (285 ه) وجاء في معجم المؤلفين، 10/ 315: أنه كان حيًا سنة (318 ه) وجاء في بطاقة المعلومات عن الكتاب في جامعة الإمام: أنه توفي سنة (320 ه).
(1/24)

التأليف في هذا الفن في سائر المذاهب الفقهية، وأصبح في كل مذهب مؤلفات عديدة، منها ما ألف في هذا الفن استقلالًا، ومنها ما ألف فيه ضمن فنون أخرى من فروع علم الفقه، كما سيتضح ذلك من خلال العرض التالي للمصنفات في هذا الفن.
(1/25)

المبحث الخامس المصنفات في علم الفروق الفقهية ومناهجها
وبحتوي على مطلبين:

المطلب الأول
المصنفات في علم الفروق الفقهية
اهتم العلماء من مختلف المذاهب الأربعة بعلم الفروق الفقهية منذ العصور الإسلامية الأولى، وصنفوا فيه مصنفات عديدة، إما ضمنًا، أو استقلالًا، وقد رأيت ذكر ما وقفت عليه من هذه المصنفات، مع إعطاء وصف مختصر لما أمكن الإطلاع عليه منها، مرتبًا ذكرها حسب المذاهب الأربعة:

أولًا: المذهب الحنفي:
1 - الفروق (1):
تأليف: محمد بن صالح الكرابيسي (ت 322 ه)، رتب المصنف كتابه على أبواب الفقه، موردًا تحت كل باب طائفة من المسائل المتشابهة، موضحًا الفرق بين كل مسألتين متشابهتين، بأسلوب سهل، وعبارة واضحة.
__________
(1) الكتاب مخطوط، ويعمل على تحقيقه الآن الزميل الأستاذ/ عبد المحسن الزهراني في أطروحته للدكتوراه في كلية الشريعة بجامعة أم القرى، معتمدًا على ست نسخ خطية.
(1/26)

2 - الأجناس والفروق (1):
تأليف: أحمد بن محمد الناطفي (ت 446 ه).
3 - الفروق (2):
تأليف: أسعد بن محمد بن الحسين النيسابوري الكرابيسي (ت 570 ه)، رتب المصنف كتابه على أبواب الفقه، موردًا تحت كل باب طائفة كثيرة من المسائل المتشابهة، موضحًا الفرق بين كل مسألتين متشابهتين، وقد يذكر أكثر من فرق بين المسألتين المتشابهتين، كما أنه ينص أحيانًا على الكتب التي نقل عنها المسألة، أو الفرق، وقد اشتمل الكتاب على (779) فرقٍ (3).
4 - تلقيح العقول في فروق النقول (4):
تأليف: أحمد بن عبيد الله بن إبراهيم المحبوبي (ت 630 ه). رتب المصنف كتابه على أبواب الفقه، وسلك فيه منهج أسعد الكرابيسي في فروقه.
5 - الفروق (5):
تأليف: أحمد بن عثمان التركماني (744 ه).
6 - الفروق (6):
تأليف: شيخ بايزيد بن إسرائيل بن حاجي داود مرغايتي. (فرغ من تأليفه سنة 802 ه).
__________
(1) انظر: الفوائد البهية، ص، 36، معجم المؤلفين، 2/ 140. وللكتاب عدة نسخ خطية في المكتبة السليمانية بإسطنبول. إحداها برقم (1371) مكتبة نور عثمانية، وأخرى برقم (542) مكتبة أسعد أفندي.
(2) مطبوع بتحقيق د/ محمد طموم، وطباعة: وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالكويت عام 1402 ه، في مجلدين.
(3) انظر: مقدمة محقق الكتاب، 1/ 22.
(4) حقق الكتاب الباحث: عبد الهادي شير الأفغاني (رسالة ماجستير في كلية الشريعة والقانون بجامعة الأزهر عام 1405 ه).
(5) انظر: كشف الظنون، 2/ 1257.
(6) مخطوط، ومنه نسخة مصورة على الميكروفيلم بمركز الملك فيصل للبحوث والدراسات الإسلامية بالرياض، ضمن مجموع برقم (812) فهرس الميكروفيلم.
(1/27)

مؤلف صغير، سلك مؤلفه منهج أسعد الكرابيسي في فروقه، ونقل عنه عدة فصول، وأسلوب الكتاب ركيك، وفيه لكنة الأعاجم.
7 - تحرير الفروق (1):
تأليف: نجم الدين علي بن أبي بكر النيسابوري.
8 - الفروق (2):
تأليف: أحمد بن محمد الأردستاني.
مؤلف صغير، سلك فيه مؤلفه منهج أسعد الكرابيسي في فروقه.
9 - الفروق على مذهب أبي حنيفة (3):
لمؤلف مجهول.
مؤلف صغير، منهجه كالكتاب الذي قبله.
10 - الأشباه والنطائر (4):
تأليف: زين العابدين إبراهيم بن نجيم (ت 970 ه).
جعل المؤلف قسمًا خاصًا من كتابه بفن الفروق، وهو الفن السادس، ذكر فيه طائفة من الفروق تحت عدة أبواب، نقلها من فروق المحبوبي، كما أشار هو إلى ذلك (5).
__________
(1) انظر: إيضاح المكنون، 1/ 232، 2/ 88.
(2) مخطوط في خزائن كتب الأوقاف ببغداد ضمن مجموع برقم (3677) ومنه نسخة مصورة لدى الدكتور/ سعود الثبيتي، أطلعني عليها مشكورًا، وله نسخة أخرى في مكتبة برلين العامة ضمن مجموع برقم (4848).
(3) مخطوط. وله نسخة مصورة على الميكروفيلم بمركز الملك فيصل للبحوث والدراسات الإسلامية ضمن مجموع برقم (2102) فهرس الميكروفيلم.
(4) الكتاب مطبوع ومتداول.
ونظرًا لأهمية الكتاب العلمية، فقد توالى عليه عدة أعمال علمية ما بين ترتيب له، أو تعليق أو حاشية عليه، أو شرح له، من أشهرها كتاب "غمز عيون البصائر في شرح الأشباه والنظائر" للعلامة أحمد بن محمد الحموي (ت 1098 ه).
(5) ص، 418.
(1/28)

ثانيًا: المذهب المالكي:
1 - الفروق في مسائل الفقه (1):
تأليف: القاضي عبد الوهاب بن نصر البغدادي (ت 422 ه).
قال عنه الطوفي: (وهذا كتاب لطيف، لكنه كثير الفوائد) (2).
2 - النكت والفروق (3):
تأليف: أبي محمد عبد الحق بن محمد القرشي الصقلي (ت 466 ه).
والكتاب مرتب على أبواب الفقه، فإذا وردت مسألة متشابهة مع غيرها في الظاهر، أوضح الفرق بينهما، وقد اعتمده ونقل عنه كثيرًا الونشريسي في فروقه (4).
3 - الفروق (5):
تأليف: مسلم بن علي بن عبد الله الدمشقي (من تلامذة القاضي عبد الوهاب).
4 - الفروق:
تأليف: أبي عبد الله محمد بن يوسف الأندلسي، الأنصاري، المالكي.
__________
(1) انظر: الديباج المذهب، 2/ 28.
(2) عَلَم الجذل في عِلْم الجدل، ص، 73.
(3) يعمل على تحقيقه الآن الزميل الأستاذ/ أحمد الحبيّب في أطروحته للدكتوراه في كلية الشريعة بجامعة أم القرى، معتمدًا على عدة نسخ خطية.
(4) انظر أمثلة على ذلك في: ص، 81، 83، 85، 347، 352، 714، 715. وغيرها كثير.
(5) انظر: ترتيب المدارك، 2/ 765، الديباج المذهب، 2/ 347.
وهو كتاب مخطوط، وله نسخة مصورة على الميكروفيلم ناقصة في الجامعة الإسلامية بالمدينة المنورة ضمن مجموع برقم (4014) مصورة عن دار الكتب الوطنية بتونس.
وقد طبع الكتاب بتحقيق: محمد أبو الأجفان، حمزة أبو فارس، بيروت: دار الغرب، الطبعة الأولى، عام 1992 م.
(1/29)

ذكره الطوفي وقال عنه: (وهو كتاب جامع، كثير الفوائد والمسائل) (1).
5 - عِدَةُ البروق في جمع ما في المذهب من الجموع والفروق (2):
تأليف: أبي العباس أحمد بن يحيى الونشريسي (ت 914 ه).
رتب المصنف كتابه على أبواب الفقه معنونًا لها بقوله: "فروق كتاب الطهارة، فروق كتاب الصلاة. . وهكذا إلخ. . . وقد احتوى على (1155) فرقٍ.
والمصنف ينص غالبًا على من قال بحكم المسألة، وينسب الفروق إلى قائلها غالبًا، وقد يورد أكثر من فرق بين المسألتين المتشابهتين، كما أنه قد يذكر بعض القواعد الفقهية، موردًا بعض ما يندرج تحتها من مسائل فرعية (3).
6 - أنوار البروق في أنواء الفروق (المشهور بفروق القرافي) (4):
تأليف: أبي العباس أحمد بن إدريس القرافي (ت 684 ه).
والكتاب في بيان الفروق بين القواعد الفقهية، وقد ذكر مؤلفه: أنه احتوى على (548) قاعدة، وأنه قد أوضح كل قاعدة بما يناسبها من الفروع (5)، وقد تضمن الكتاب بيان الفرق بين كثير من المسائل الفرعية الفقهية، كما قاله المصنف في مقدمته (6).
وقد نال هذا الكتاب اهتمام علماء المالكية، لما له من قيمة علمية كبيرة، فتوالى عليه عدة أعمال علمية من أشهرها:
__________
(1) انظر: عَلَم الجذل في عِلْم الجدل، ص، 73.
(2) الكتاب مطبوع بتحقيق: حمزة أبو فارس، طباعة: دار الغرب الإسلامي، الطبعة الأولى عام 1410 ه.
(3) انظر: مقدمة محقق الكتاب، ص، 50 - 51.
(4) الكتاب مطبوع، ومتداول.
(5) انظر: 1/ 4.
(6) انظر: 1/ 3.
(1/30)

أ - ترتيب فروق القرافي (1):
تأليف: محمد بن إبراهيم البقوري المالكي (ت 707 ه).
ب - مختصر أنوار البروق في أنواء الفروق (2):
تأليف: شمس الدين محمد بن أبي القاسم الربعي، التونسي (ت 715 ه).
ج - إدرار الشروق على أنواء الفروق (3):
تأليف: قاسم بن عبد الله الأنصاري المشهور بابن الشاط (ت 723 ه).
وهو كتاب تعقب فيه مصنفه القرافي بالنقد والتصحيح، وقد اعتمده المالكية حتى قال التمبكتي: (عليك بفروق القرافي، ولا تقبل منها إلا ما قبله ابن الشاط) (4).
د - تهذيب الفروق والقواعد السنية في الأسرار الفقهية (5):
تأليف: محمد علي بن حسين المالكي. (ت 1367 ه).
والكتاب تلخيص، وتهذيب، وترتيب، وتوضيح لفروق القرافي، مع مراعاة استدراكات ابن الشاط، كما نص على هذا مؤلفه (6).
7 - الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام وتصرفات القاضي والإمام:
تأليف: أبي العباس أحمد بن إدريس القرافي (7).
__________
(1) مخطوط في دار الكتب الوطنية بتونس برقم (12298)، (14982)، وانظر إيضاح منهج المصنف في كتابه في: الكليات لابن غازي، 1/ 168، ومقدمة محقق كتاب: القواعد للمقري، 1/ 130.
(2) حقق الكتاب الباحث: جمعه سمحان فراج (رسالة دكتوراة في كلية الشريعة والقانون بجامعة الأزهر. عام 1403 ه).
(3) الكتاب مطبوع بذيل الفروق للقرافي.
(4) تهذيب الفروق لمحمد علي المالكي، بهامش فروق القرافي، 1/ 3.
(5) الكتاب مطبوع بهامش فروق القرافي.
(6) انظر: المصدر السابق، 1/ 3.
(7) الكتاب مطبوع عدة طبعات.
(1/31)

وقد رتبه مصنفه على طريقة السؤال والجواب، حيث اشتمل على أربعين سؤالاً، أوضح في إجاباتها أسرار الفروق بين الأحكام المذكورة (1).
8 - الفروق في الأحكام على مذهب المالكية:
لمؤلف مجهول (2).
وقد رتبه مصنفه على أبواب الفقه.

ثالثًا: المذهب الشافعي:
1 - الفروق (3):
تأليف: أحمد بن عمر بن سريج الشافعي (ت 306 ه).
2 - المسكت (4):
تأليف: الزبير بن أحمد بن سليمان بن عبد الله الزبيري (ت 317 ه)
قال الإسنوي: (وهو مجلد عزيز الوجود)، وقد ذكر أنه اشتمل على فروق فقهية، وعلى فنون فقهية أخرى (5).
3 - المطارحات (6):
تأليف: أحمد بن محمد بن أحمد البغدادي، المعروف بابن القطان (ت 359 ه).
__________
(1) قاله المصنف في مقدمة كتابه الفروق، 1/ 3.
(2) مخطوط في مكتبة شستربتي برقم (4507/ ف)، ومنه نسخة مصورة على الميكروفيلم بالمكتبة المركزية بجامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية، ضمن مجموع برقم (4507/ 2 /ف).
(3) انظر: كشف الظنون، 2/ 258.
(4) انظر: طبقات الشافعية الكبرى، 3/ 295، وقد نقل عنه عدة مسائل من الكتاب المذكور، مطالع الدقائق للإسنوي، ص، 2، كشف الظنون، 2/ 1676.
(5) انظر: مطالع الدقائق، ص، 1 - 2.
(6) انظر: مطالع الدقائق، ص، 2، طبقات الشافعية، 4/ 375، وقد نقل عن الكتاب عددًا من المسائل والفروق.=
(1/32)

وقد اشتمل على فروق "فقهية"، وعلى غيره من فنون الفقه، كما قاله الإسنوى (1).
4 - الفروق (2):
تأليف: عبد الله بن يوسف الجويني (ت 438 ه).
قال عنه الطوفي: (وهو أكبر ما رأيت من كتب الفروق، وأكثرها مسائل وأجودها مدارك، وألطفها مآخذ) (3).
وقال عنه الزركشي: إنه من أحسن ما صنف في هذا الفن (4).
وقد ابتدأ المصنف كتابه بفروق في أصول الفقه، ثم رتب كتابه على أبواب الفقه، موردًا تحت كل باب طائفة من مسائل الفروق، موضحًا الفرق بين كل مسألتين متشابهتين بفرق واحد أو أكثر.
ويعتبر هذا الكتاب من أكبر مصنفات علم الفروق الفقهية، حيث بلغت فروقه أكثر من (1200) فرقٍ (5).
5 - الوسائل في فروق المسائل (6):
تأليف: سلامة بن إسماعيل بن جماعة المقدير (ت 480 ه).
__________
= والمطارحات: نوع من أنواع علم الفقه كما قاله الزركشي في المنثور، 1/ 70 معرفًا لها بقوله: "وهى مسائل عويصة يقصد بها تنقيح الأذهان".
(1) انظر: مطالع الدقائق، ص، 2.
(2) حقق كتاب الطهارة والصلاة منه الأستاذ: عبد الرحمن بن سلامة المزيني (رسالة ماجستير في كلية الشريعة بجامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية، عام 1406 ه)، ويعمل الآن على تحقيق بقيته في أطروحته للدكتوراه فيما بلغني.
(3) عَلَم الجذل في عِلْم الجدل، ص، 73.
(4) انظر: المنثور في القواعد، 1/ 69.
(5) انظر: مقدمة محقق فروق الجويني، ص، 37، 39.
(6) انظر: طبقات الشافعية للإسنوي، 2/ 411، طبقات الشافعية لابن قاضي شهبة، 1/ 261، معجم المؤلفين، 4/ 235.
(1/33)

قال عنه الزركشي: (إنه من أحسن ما صنف في هذا الفن) (1).
وقال عنه الإسنوي: (مجلد ضخم قليل الوجود)، كما ذكر أنه خاص بالفروق الفقهية (2).
6 - الفروق ويسمى ب (المعاياة) (3):
تأليف: أبي العباس أحمد بن محمد الجرجاني (ت 482 ه).
وقد رتبه مصنفه على أبواب الفقه.
قال ابن قاضي شهبة: (وكتاب المعاياة يشتمل على أنواع من الامتحانات، كالألغاز، والفروق، والاستثناءات من الضوابط) (4).
7 - الكفاية في الفروق (5):
تأليف: الحسين بن محمد بن الحسن الحناطي، الطبري (ت 495 ه).
8 - الفروق (6):
تأليف: عبد الواحد بن إسماعيل بن أحمد بن محمد الروياني (ت 502 ه).
9 - الفصول والفروق (7):
تأليف: أحمد بن محمد بن خلف بن راجح المقدسي، الحنبلي، ثم الشافعي (ت 638 ه).
__________
(1) انظر: المنثور في القواعد، 1/ 69.
(2) انظر: مطالع الدقائق، ص، 1.
(3) ويعمل على تحقيقه الآن الزميل الأستاذ/ إبراهيم بن ناصر البشر في أطروحته للدكتوراه في كلية الشريعة بجامعة أم القرى، معتمدًا على ثلاث نسخ خطية.
(4) طبقات الشافعية لابن قاضي شهبة، 1/ 282.
(5) انظر: كشف الظنون، 2/ 1499، هدية العارفين، 1/ 311، معجم المؤلفين، 4/ 48.
(6) انظر: طبقات الشافعية الكبرى، 7/ 195، وقد نقل في هذه الطبقات في ترجمة الجرجاني، 4/ 76، مسألة من كتابه المعاياة ثم قال: "وتبعه الروياني في "الفروق" على ذلك"، مفتاح السعادة، 2/ 317، معجم المؤلفين، 6/ 206.
(7) انظر: طبقات الشافعة للإسنوي، 1/ 448، معجم المؤلفين، 2/ 99.
(1/34)

10 - الفروق (1):
تأليف: أحمد بن كشاسب بن علي كمال الدين الدزماري (ت 643 ه).
11 - الجمع والفرق (2):
تأليف: يونس بن عبد المجيد بن علي بن داود الهذلي، الأرمنتي (ت 725 ه).
12 - الجمع الفرق:
تأليف: علي بن يحيى الوشلي، اليمني (ولد سنة 662 ه).
وقال بعض العلماء عن هذا الكتاب: (وأتى بالجمع والفرق بما لم يأت به أحد) (3).
13 - الفروق (4):
تأليف: محمد بن علي بن عبد الواحد المغربي، المصري، المعروف بابن النقاش (ت 763 ه).
14 - مطالع الدقائق في تحرير الجوامع والفوارق (5):
تأليف: عبد الرحيم بن الحسن بن علي الإسنوي (ت 772 ه).
رتب المصنف كتابه على أبواب الفقه، موردًا تحت كل باب جملة من المسائل المتشابهة، موضحًا الفرق بين كل مسألتين متشابهتين، مع عزوه المسائل والفروق غالبًا إلى المصادر التي نقل عنها.
__________
(1) انظر: طبقات الشافعية الكبرى، 8/ 30، هدية العارفين، 1/ 94. وقال: والدزماري بكسر الدال، موضع بمصر.
(2) انظر: طبقات الشافعية الكبرى، 10/ 431، طبقات الشافعية للإسنوي، 2/ 29، شذرات الذهب، 6/ 70.
(3) انظر: مقدمة محقق كتاب مطالع الدقائق، ص، 179.
(4) انظر: الدرر الكامنة، 4/ 190، طبقات الشافعية لابن قاضي شهبة، 3/ 176.
(5) حقق الكتاب الأستاذ/ نصر فريد واصل (رسالة دكتوراة في كلية الشريعة والقانون بجامعة الأزهر، عام 1392 ه).
(1/35)

وقد احتوى الكتاب على (394) فرقٍ (1).
15 - الاستغناء في الفرق والاستثناء (2):
تأليف: محمد بن أبي بكر بن سليمان البكري (كان حيًا في سنة 806 ه).
والكتاب في القواعد الفقهية، حيث احتوى على ستمائة قاعدة فقهية (3)، مرتبة على أبواب الفقه، حيث يورد القاعدة الفقهية، ثم يذكر ما يستثنى منها من المسائل، فإذا كانت المسألة المستثناة تشتبه مع مسألة أخرى أوضح الفرق بينهما (4).
قال محقق الكتاب: (وقد أتى في كتابه بفروق دقيقة، ولكنه لم يوف بما وضع الكتاب له، إذ عنوانه يحتم أن يغني في الفروق كما أغنى في الاستثناء) (5).
16 - قرة العين والسمع في بيان الفرق والجمع (6):
تأليف: بدر الدين بن عمر بن أحمد بن محمد العادلي، العباسي، الحريثي، الشافعي.
17 - الأشباه والنظائر (7):
تأليف: جلال الدين عبد الرحمن السيوطي (ت 911 ه).
__________
(1) انظر: مقدمة محقق الكتاب، ص، 185
(2) حقق قسم العيادات منه: د/ سعود الثبيتي (رسالة دكتوراة في كلية الشريعة بجامعة أم القرى عام 1404 ه) وقد طبعته الجامعة المذكورة في مجلدين، ويعمل محققه الآن على تحقيق بقيته، كما أفادنى بذلك.
(3) انظر: مقدمة المؤلف، 1/ 109.
(4) انظر: مقدمة محقق الكتاب، 1/ 82، 87 - 88.
(5) 1/ 83.
(6) انظر - فهرس مخطوطات البحرين، 1/ 99.
(7) الكتاب مطبوع، ومتداول.
(1/36)

والكتاب في القواعد الفقهية، وقد جعل قسمًا منه، وهو الكتاب السادس خاصًا بالفروق.

رابعًا: المذهب الحنبلي:
1 - الفروق في المسائل الفقهية (1):
تأليف: إبراهيم بن عبد الواحد بن علي بن سرور المقدسي، الحنبلي (ت 614 ه).
2 - الفروق (2):
تأليف: محمد بن عبد الله بن الحسين السامري (ت 616 ه).
قال عنه الطوفي: (وكتابه من أحسن الفروق، كثير المسائل، نافع، جيد، دقيق المآخذ، لطيفها) (3).
وقال ابن رجب: (وفي كتابيه "المستوعب" و"الفروق" فوائد جليلة، ومسائل غريبة) (4).
وقال ابن بدران: (وهو كتاب نافع جدًا) (5).
3 - الفروق (6):
تأليف: محمد بن عبد القوي بن بدران المقدسي (ت 699 ه).
4 - إيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل:
تأليف: عبد الرحيم بن عبد الله الزريراني (ت 741 ه) وهو موضوع التحقيق.
__________
(1) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 93، شذرات الذهب، 5/ 57.
(2) حقق قسم العبادات منه الأستاذ/ محمد بن إبراهيم اليحيى (رسالة ماجستير في كلية الشريعة بجامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية عام 1402 ه).
(3) عَلَم الجذل في عِلْم الجدل، ص، 73.
(4) ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 122.
(5) المدخل إلى مذهب الإمام أحمد، ص 458.
(6) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 342.
(1/37)

المطلب الثاني مناهج المؤلفين في الفروق الفقهية
من خلال العرض السابق للمؤلفات في علم الفروق الفقهية، ووصف ما أمكن وصفه من تلك المؤلفات، يظهر أن هذه المؤلفات تنقسم في مناهجها إلى قسمين رئيسيين هما:

القسم الأول: المؤلفات في بيان الفروق بين القواعد الفقهية.
وهو منهج القرافي في فروقه، ومنهج المؤلفات التي هي فرع عن عمله - كما سبق ذكرها - فإن هذه المؤلفات صنفت في بيان الفرق بين القواعد الفقهية، مع اشتمالها أيضًا على فروق فرعية قصد بها إيضاح القواعد الفقهية، وقد أوضح القرافي منهجه هذا بقوله: (وجعلت مبادئ المباحث في القواعد بذكر الفروق والسؤال عنها بين فرعين أو قاعدتين، فإن وقع السؤال عن الفرق بين الفرعين فبيانه بذكر قاعدة أو قاعدتين يحصل بهما الفرق، وهما المقصودتان، وذكر الفرق وسيلة لتحصيلهما، وإن وقع السؤال عن الفرق بين القاعدتين فالمقصود تحقيقهما، ويكون تحقيقهما بالسؤال عن الفرق بينهما أولى من تحقيقهما بغير ذلك، فإن ضم القاعدة إلى ما يشاكلها في الظاهر، وبضادها في الباطن أولى). وقال أيضًا: (وعوائد الفضلاء وضع كتب الفروق بين الفروع، وهذا في الفروق بين القواعد وتلخيصها) (1).
وهذا المنهج هو الذي سلكه القرافي أيًضا في مصنفه الآخر (الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام وتصرفات القاضي والإمام) حيث قال في مقدمة كتابه الفروق بعد كلامه السابق عن منهجه في كتابه الفروق: (وتقدم قبل هذا كتاب لي سميته كتاب الإحكام في الفرق بين الفتاوى والأحكام وتصرف القاضي والإمام، ذكرت في هذا الفرق أربعين مسألة جامعة لأسرار هذه
__________
(1) 1/ 3.
(1/38)

الفروق، وهو كتاب مستقل يستغنى به عن الإعادة هنا) (1).

القسم الثاني: المؤلفات في بيان الفرق بين المسائل الفرعية.
وإليها ينصرف إطلاق مسمى (الفروق الفقهية)؛ لأن عادة الفقهاء إطلاق هذا الاسم على المؤلفات في هذا القسم من الفروق كما قاله القرافي (2).
والمؤلفات في هذا القسم من الفروق على نوعين، كما قاله الإسنوي (3)، وهو مقتضى مناهجها:
النوع الأول:
مؤلفات ألفت في الفروق بين الفروع الفقهية خاصة، دون أن تتضمن فنونًا أخرى من فروع علم الفقه.
ومن هذه المؤلفات السالفة الذكر: فروق محمد بن صالح الكرابيسي، وفروق أسعد الكرابيسي، وعِدَة البروق للونشريسي، وفروق الجويني، وفروق الإسنوي، وفروق السامري، وفروق الزريراني، وغيرها.
وقد رتب المؤلفون في هذا النوع مؤلفاتهم على الترتيب الفقهي المعهود عند فقهاء المذاهب، كل حسب الترتيب المصطلح عليه في مذهبه.
النوع الثاني:
مؤلفات ذكرت هذا النوع من الفروق ضمن غيره من فروع علم الفقه، ومن هذه المؤلفات: النكت والفروق للصقلي، والمسكت للزبيري، والمطارحات لابن القطان، والمعاياة للجرجاني، والاستغناء في الفرق والاستثناء، والأشباه والنظائر، وغيرها.
__________
(1) 1/ 3.
(2) في الفروق، 1/ 4.
(3) انظر: مطالع الدقائق، ص، 1.
(1/39)

فإن هذه المؤلفات ذكرت الفروق بين المسائل الفرعية ضمن فنون أخرى من فروع علم الفقه.
وقد اختلفت مناهج هذه المؤلفات في ذكر الفروق، فبعضها يخصص لبيان الفروق بين المسائل قسمًا خاصًا من الكتاب، كما في الأشباه والنظائر للسيوطي، ولابن نجيم.
وبهعضها لا يخصها بذلك، بل يذكرها في ثنايا الكتاب في مواضع متعددة، حسب ما يقتضيه المنهج العام للكتاب، كما في النكت والفروق للصقلي، وكالاستغناء في الفرق والاستثناء للبكري، وغيرهما.

منهج المؤلفين في عرض مسائل الفروق:
سلك المؤلفون في عرض مسائل الفروق الفرعية مسلكًا واحدًا، سواء من صنف في هذا الفن استقلالًا، أم ضمنًا، ومنهجهم في ذلك: ذكر مسألتين فقهيتين متشابهتين في الصورهّ الظاهرة، مختلفتين في الحكم - وقد تكون المسألتان من باب واحد، وقد تكون من بابين مختلفين - ثم بيان وجه التفريق بينهما في الحكم مع وجود التشابه الظاهر بينهما، وقد يكون بيان ذلك بذكر
فرق واحد، أو اثنين، أو أكثر من ذلك.
(1/40)

الفصل الثاني عصر المؤلف
ويشتمل على مبحثين:
المبحث الأول: الحالة السياسية.
المبحث الثاني: الحالة الثقافية.
(1/41)

المبحث الأول الحالة السياسية
مني العالم الإسلامي على مر التاريخ بحملات عدائية شرسة على البلاد الإسلامية، من قبل أعداء الإسلام الكثيرين الذين يكيدون له المكائد، ويتربصون به الدوائر، وكان أشد تلك الحملات العدائية السافرة التي نخرت في جسم الأمة الإسلامية، وقوضت أركان الدولة الإسلامية، وبددت من وحدتها وتماسكها الحملات التتارية، التي اكتسحت كثيرًا من البلاد الإسلامية
الشرقية في مطلع القرن السابع الهجري، وامتدت حملاتها واعتداءاتها حتى اجتاحت العراق، واستولت على بغداد دار السلام، ومعقل الخلافة الإسلامية في سنة 656 ه على يد الطاغية التتاري هولاكو، حيث سقطت في أيديهم أول ذلك العام، وعاثوا فيها بالفساد، فسفكوا الدماء، واستباحوا الأعراض، ونهبوا الأموال، وأوقعوا فيها من الخراب والدمار، ما عدَّ من أسوأ الحوادث
والكوارث في تواريخ البلدان (1). فصارت العراق من يومئذٍ في قبضتهم، وولاية من ولايات دولتهم التي عرفت في التاريخ باسم (الدولة المغولية الإيلخانية) (2) وعاصمتها مدينة (تبريز)، وأصبح الحكم في العراق - بعد
__________
(1) انظر الكلام على سقوط بغداد في:
الحوادث الجامعة، ص، 323، دول الإسلام، 2/ 160، البداية والنهاية، 13/ 190، النجوم الزاهرة، 7/ 51، تاريخ العراق بين احتلاين، 1/ 178.
(2) الإيلخانية: نسبة إلى الإيلخانيين، جمع إيلخان، وهي كلمة مركبة من لفظين هما: إيل، وخان، فإيل بمعنى تابع، وخان بمعنى حاكم، فكان هذا اللقب يطلق على من يلي الحكم في إحدى ولايات الدولة المغولية العظمى، مما يعني تبعيته لها، واصطلح على إطلاق هذا اللقب "الإيلخانيين" على الدولة المغولية الإيلخانية في إيران والعراق منذ عهد هولاكو، وحتى نهاية هذه الدولة. انظر: تاريخ الدولة المغولية، ص، 4، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 178.
(1/42)

الإسلام - لهذه الدولة الكافرة، التي يقوم حكم سلطانها الطاغية "هولاكو" على القوة والقسوة، والظلم والتسلط، والعداء للإسلام والمسلمين، ثم سلك نهجه في سياسته وحكمه من تولى الحكم بعده من أبنائه وأحفاده (1)، حتى تولى الحكم السلطان الخان (غازان بن أرغون بن أبغا بن هولاكو) في سنة (693 ه). فتغير مجرى سياسة الدولة في عهده، بسبب دخوله في الإسلام، وإعلانه ذلك في مشهد كبير سنة (694 ه) وتسمى ب (محمود) وتلقب ب (السلطان معز الدين)، ودعى إلى الإسلام ورغب في الدخول فيه، فأسلم بسبب إسلامه ودعوته إلى الإسلام كثير من الأمراء، وكبار رجالات الدولة المغولية، وانتشر الإسلام في أوساط الشعوب التتارية (2).
فكان إسلام هذا السلطان، وكثير من كبار رجالات الدولة المغولية مدعاة إلى تغيير مجرى السياسة المغولية التي كانت سائدة قبل ذلك، والاتجاه للعمل بالأحكام الإسلامية، وإظهار شعائر الإسلام دون غيره من الأديان (3)، كما كان مدعاة إلى أن يقطع السلطان صلته بالدولة المغولية العليا في الصين، ويمتنع من التبعية لها (4).
هذا، وعلى الرغم من هذا التحول في سياسة الدولة، والاتجاه بها إلى العمل بالأحكام الإسلامية، فإن علاقتها بدولة المماليك الإسلامية في مصر والشام لم يطرأ عليها أي تحسن، بل ظلت على عدائها السافر لدولة المماليك كما كانت في العصور السابقة، حيث شنت حملات عسكرية متكررة على بلاد الشام، وكان بعضها بقيادة السلطان نفسه، وقد انتصرت الجيوش المغولية في
__________
(1) انظر: العبر في خبر من غبر، 3/ 372، تاريخ الدولة المغولية، ص، 212، العراق في التاريخ، ص، 552، العراق في عهد المغول الإيلخانيين، ص، 77.
(2) انظر: الدرر الكامنة، 3/ 213، النجوم الزاهرة، 8/ 212، تاريخ الدولة المغولية، ص، 190، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 367.
(3) انظر: تاريخ الدولة المغولية، ص، 213، العراق في التاريخ، ص، 550.
(4) انظر: تاريخ الدولة المغولية، ص، 192، 212.
(1/43)

بعض هذه الحملات (1)، بينما منيت بالهزيمة في البعض الآخر منها (2).
هذا وعلى الرغم مما وقع في دمشق من الفساد والخراب من الجيوش المغولية حين احتلالهم لها سنة (699 ه)، فإنه لا يقاس بما وقع في بغداد عند سقوطها على يد الطاغية هولاكو، ولعل ذلك راجع إلى دخول المغول في الإسلام، وتأثيره فيهم (3).
وقد مات هذا السلطان في سنة (703 ه) (4).
هذا، وما تقدم ذكره كان توطئة للحديث عن العصر الذي يليه، وهو العصر الذي عاش فيه المصنف، حيث عاش في بغداد، في العصور الإسلامية لهذه الدولة المغولية بعد تغير مجرى السياسة فيها، واستبدال الأحكام المغولية الجائرة بالأحكام الإسلامية العادلة، مما كان له الأثر البالغ على تحسن الأحوال في أنحاء الدولة، وخصوصًا العراق، وانتشار الأمن والعدل، والهدوء والاستقرار فترة من الزمان، أعقبه ضعف في الدولة، وتنازع على السلطة أدى إلى إنقسام هذه الدولة المغولية الإيلخانية إلى عدة دويلات، وقيام حكومة مستقلة بالعراق عرفت باسم (الدولة المغولية الجلائرية)، وقد عاصر المصنف عددًا من سلاطين هاتين الدولتين، سآتي على ذكرهم فيما يأتي، مشيرًا باختصار إلى الأحوال السياسية في عصورهم:
__________
(1) كموقعة الخازندار سنة (699 ه) حيث تم الاستيلاء على دمشق واحتلالها لبضعة أشهر.
انظر: الحوادث الجامعة، ص، 502، البداية والنهاية، 14/ 7، تاريخ الدولة المغولية، ص، 201، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 386.
(2) كموقعة "مرج الصفر" وتعرف أيضًا بموقعة "شقحب" سنة (702 ه) حيث هزم الجيش المغولي هزيمة نكراء، وكان لشيخ الإسلام ابن تيمية دور بارز في هذا الانتصار.
انظر: دول الإسلام، 2/ 209، البداية والنهاية، 14/ 22، تاريخ الدولة المغولية، ص، 210، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 396.
(3) انظر: تاريخ الدولة المغولية، ص، 204، تاريخ العراق، 1/ 386.
(4) انظر: دول الإسلام، 2/ 211، الدرر الكامنة، 3/ 214، شذرات الذهب، 6/ 9.
(1/44)

* السلطان محمد خدا بنده (1) بن أركون بن أبغا بن هولاكو (703 - 716 ه):
تولى الحكم بعد أخيه المذكور قبله سنة (703 ه) وكان حسن الإسلام، سليم المعتقد، ثم انتقل بعد بضع سنوات من توليه الحكم، وبتأثير من بعض علماء الشيعة إلى المذهب الشيعي، ودعا إليه في سائر أنحاء الدولة، وعادى أهل السنة، وأمر بعدم الترضي عن الخلفاء الراشدين الثلاثة في الخطبة، فأثار ذلك سخطًا وغضبًا عارمًا في أوساط الدولة؛ لأن الغالبية العظمى من
المسلمين من أهل السنة والجماعة مما أحس معه بالخطر على ملكه، فخفف من دعوته إلى المذهب الشيعي، وذكر بعض المؤرخين: أنه تراجع عنه في آخر سني حكمه، وأمر بالترضي عن الخلفاء الراشدين (2).
وعلى الرغم من هذه الأحداث، فقد شهد عهده بصفة عامة رخاءً واستقرارًا، فإن لم يخل من حركات مناوئة استطاع القضاء عليها (3).
وأما علاقته بدولة المماليك في مصر والشام، فقد ظلت كما هي عليه في عهد أسلافه - مما سبقت الإشارة إليه - حيث شن حملة كبيرة بقيادته لاحتلال بلاد الشام سنة (712 ه)، لكن حملته هذه منيت بالهزيمة، فعاد أدراجه إلى بلاده (4).
__________
(1) هكذا ذكره عدد من المؤرخين منهم ابن حجر في الدرر الكامنة، 3/ 378، وقال: "وعلى ألسنة العامة خربندا"، وكثير من المؤرخين يذكره أيضا بلفظ "خربندا" وقد أوضح في النجوم الزاهرة، 9/ 238: بأن سبب الاختلاف في ضبط اسمه: أن اسمه
الأصلي الذي سماه به أبوه هو "خربندا" بفتح الخاء المعجمة، وسكون الراء، وفتح الباء الموحدة، وسكون النون ومعناه: عبد الحمار، فلما تولى الملك غير اسمه وسمى نفسه ب"خدابنده" بالدال المهملة بعدها ألف، ومعناه: عبد الله ونادى في مملكته بأن لا يسمى بغير هذا الاسم".
وقد ذكر بعض المؤرخين أسبابًا أخرى في سبب الاختلاف في اسمه، كما في رحلة ابن بطوطة، 1/ 169، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 401.
(2) انظر: البداية والنهاية، 14/ 67، الدرر الكامنة، 3/ 378، تاريخ الدولة المغولية، ص، 214، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 407.
(3) تاريخ الدولة المغولية، ص، 219، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 401، 443.
(4) انظر: البداية والنهاية، 14/ 57، تاريخ الدولة المغولية، ص، 218، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 425.
(1/45)

وقد مات هذا السلطان في شهر رمضان سنة (716 ه) (1).

* السلطان بوسعيد (2) بن محمد خدابنده. (716 - 736 ه):
تولى الحكم بعد وفاة والده، وكان صغيرًا لم يتجاوز الثانية عشرة من عمره، فتولى بعض الأمراء تصريف شؤون الدولة حتى استطاع السلطان تولي الأمور بنفسه (3)، وكانت سيرة هذا السلطان سيرة حسنة، حيث كان حسن التوجه الديني، سار على مذهب أهل السنة والجماعة، وأظهر السنة، ورغب غير المسلمين في الدخول في الإسلام، وأقام العدل، وقضى على الكثير من
المنكرات التي كانت شائعة قبل توليه السلطة، وعاقب على ذلك عقوبات رادعة (4)، لكن مع هذا لم تكن الأوضاع الداخلية في البلاد مستقرة طوال فترة حكمه، كاستقرارها في عهود أسلافه، بل ظهر فيها اضطرابات، ونزاعات بين ذوي السلطة في البلاد، وحركات مناوئة للسلطان إلا أنها لم تؤثر كثيرًا على وحدة الدولة وتماسكها (5).
وأما علاقة الدولة في عهد هذا السلطان بدولة المماليك في مصر والشام
__________
(1) انظر: دول الإسلام، 2/ 222، البداية والنهاية، 14/ 67، شذرات الذهب، 6/ 40.
(2) اسم، وليس بكنية، قال ابن حجر في الدرر الكامنة، 1/ 501: "قال الصفدي: الناس يقولون أبو سعيد بلفظ الكناية، لكن الذي ظهر لي أنه علم ليس في أوله ألف، فإني رأيته كذلك في المكاتبات التي كانت ترد منه إلى الناصر هكذا: بوسعيد".
وكذا قال في النجوم الزاهرة، 9/ 309: إنه اسم وليس بكنية، ولعل مما يؤيد كونه اسمًا وليس بكنية أن الذين ترجموا له فيما اطلعت عليه لم يذكروا له اسمًا حتى يكون هذا كنية، مع الإشارة إلى أن أكثر من ترجم له ذكره بلفظ الكنية "أبو سعيد" لا بلفظ
العلم، كدول الإسلام للذهبي، والبداية والنهاية، وشذرات الذهب، وتاريخ الدولة المغولية، وغيرها.
(3) انظر: البداية والنهاية، 14/ 67، تاريخ الدولة المغولية، ص، 220، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 447.
(4) انظر: البداية والنهاية، 14/ 67، 86، الدرر الكامنة، 1/ 501، النجوم الزاهرة، 9/ 309، تاريخ الدولة المغولية، ص، 220، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 473.
(5) انظر: البداية والنهاية، 14/ 81، تاريخ الدولة المغولية، ص، 222، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 460.
(1/46)

فقد تغيرت عما كانت عليه في العصور السابقة، وقامت بين الدولتين علاقات حسنة، تم عقد صلح بين الدولتين في سنة (720 ه)، فتحت بموجبه الحدود بين الدولتين للتجارة وغيرها، كما تعهد الملك الناصر محمد بن قلاوون بحماية الحجاج العراقيين (1).
وقد توفي هذا السلطان سنة (736 ه) بعد حكم دام عشرين عامًا، ويعد آخر ملوك الأسرة المغولية الإيلخانية الكبار (2).

* الأوضاع بعد وفاة السلطان بوسعيد:
لما أحسَّ السلطان (بوسعيد) بدنو أجله، أوصى وزيره (خواجه غياث الدين) بأن يتولى الحكم بعده الأمير (أربا خاوون بن سوسه) وهو من ذرية الأخ الأصغر لهولاكو، فلما توفي السلطان نفذ الوزير الوصية، وبويع الأمير (أربا خاوون) سلطانًا على البلاد، غير أن هذه البيعة لم تكن مقبولة لدى بعض الأمراء وكبار رجالات الدولة، بل قوبلت بالرفض والتسخط، واتفق عدد من
الأمراء وكبار رجالات الدولة بقيادة الأمير (علي باشا) حاكم بغداد على رفض البيعة، ومبايعة الأمير (موسى بن علي بن بايدوا) سلطانًا على البلاد (3)، بحجة أنه أصلح للسلطة، وأحق بالولاية؛ لأنه موصوف بالحصافة، والدهاء، والديانة والاستقامة (4)، على العكس من (أربا خاوون) فقد وصف بالظلم والتسلط حتى إنه اتهم بالكفر والضلال (5). فنشأ عن هذا الاختلاف والنزاع
قتال شديد بين الطرفين المتنازعين انتهى بالقبض على السلطان (أربا خاوون)
__________
(1) انظر: السلوك للمقريزي، ج 2، قسم 1، ص 209، شذرات الذهب، 6/ 113، تاريخ الدولة المغولية، ص، 230، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 470.
(2) انظر: دول الإسلام، 2/ 243، النجوم الزاهرة، 9/ 309، تاريخ الدولة المغولية، ص، 228.
(3) انظر: دول الإسلام، 2/ 243، الدرر الكامنة، 1/ 348، تاريخ الدولة المغولية، ص، 232، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 522.
(4) انظر: الدرر الكامنة، 4/ 376.
(5) انظر: الدرر الكامنة، 1/ 348، السلوك للمقريزي، ج 2 قسم 2، ص، 406.
(1/47)

في شهر رمضان سنة (736 ه)، ثم قتل هو ووزيره (خواجه غياث الدين) في شهر شوال من نفس العام بعد ولاية لم تتجاوز ستة أشهر (1).
فاستقل السلطان (موسى بن علي) بعد ذلك بالأمر، وعين الأمير (علي باشا)، حاكم بغداد قائدًا للجيش، لكن الأحوال لم تصف لهذا السلطان، وقامت ضده حركات مناوئة بقيادة عدد من الأمراء الذين يطمعون في الوصول إلى عرش السلطنة، فاستطاعت بعض هذه الحركات المعادية للسلطان قتل قائد الجيش الأمير (علي باشا) في معركة عنيفة، ثم قبض على السلطان (موسى بن علي) بعد ذلك، وقتل في شهر ذي الحجة سنة (736 ه)، بعد حكم لم يتجاوز ثلاثة أشهر (2).
ثم بويع الأمير (محمد خان بن يول قوتلق) سلطانًا على البلاد، لكنه هو الأخير أيضًا لم تصف له الأحوال، مما أدى إلى القضاء عليه سنة (738 ه)، ثم ازدادت الأوضاع في البلاد سوءًا وتدهورًا، وكثرت النزاعات على السلطة، مما أدى إلى انقسام الدولة المغولية إلى عدة دويلات (3).

* السلطان حسن بزرك (الكبير) الجلائري. (738 - 757 ه):
كان هذا السلطان نائبًا للسلطان السابق (محمد خان) فلما قتل السلطان (محمد خان) وكثرت النزاعات، واشتدت الخلافات بين المتنازعين على السلطة، واضطربت أحوال الدولة، استطاع هذا السلطان الاستيلاء على العراق، والاستقلال بحكمها في آخر سنة (738 ه) وجعل بغداد عاصمة مملكته، فانتقل الحكم في العراق باستيلاء هذا السلطان عليه، والاستقلال بحكمه من الأسرة المغولية الإيلخانية إلى الأسرة المغولية الجلائرية، وأصبح
__________
(1) انظر: البداية والنهاية، 14/ 151، الدرر الكامنة، 1/ 348، تاريخ الدولة المغولية، ص، 234 - 236، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 526.
(2) انظر: دول الإسلام، 2/ 243، الدرر الكامنة، 4/ 376، تاريخ الدولة المغولية، ص، 238 - 240، تاريخ العراق بين احتلالين، 1/ 530.
(3) انظر: تاريخ العراق، 1/ 535، قصة الحضارة، 26/ 34.
(1/48)

هذا السلطان مؤسس الدولة المغولية الجلائرية في العراق (1).
وكانت سياسة هذا السطان في مبدأ حكمه تتسم بالظلم والجور، وأصاب العراق في عهده غلاء وجوع، مما دعا كثيرًا من أهلها إلى النزوح عنها نحو الشام وغيره، فلما رأى السلطان كثرة النازحين عن العراق، وتظلم الرعية من الحكم، غيَّر سياسته، وأقام العدل، وحسنت سيرته، مما حمل كثيرًا من النازحين عن العراق على العودة إليها، وذلك في سنة (748 ه)، واستمر هذا السلطان في حكم العراق حتى وفاته سنة (757 ه) (2).
__________
(1) انظر: تاريخ العراق بين احتلالين، 2/ 24، 77، العراق في التاريخ، ص، 552.
(2) انظر: الدرر الكامنة، 2/ 14، النجوم الزاهرة، 10/ 323، شذرات الذهب، 6/ 182، تاريخ العراق بين احتلالين، 2/ 79.
(1/49)

المبحث الثاني الحالة الثقافية
ويشتمل على تمهيد، وثلاثة مطالب:
* المطلب الأول: المراكز العلمية.
* المطلب الثاني: مشاهير العلماء ببغداد.
* المطلب الثالث: الصلات العلمية بين بغداد وغيرها من مدن الإسلام العلمية.

تمهيد:
على الرغم مما أصاب العراق، وبغداد على وجه الخصوص، من جراء الغزو التتاري من الدمار والخراب، مما نتج عنه قتل مئات الألوف من أهلها، وفيهم كبار العلماء، ورواد الثقافة والمعرفة، وهدم الكثير من المساجد، وتعطيل المعاهد والمدارس، ودور العلم، ومحي كثير منها، وأتلفت كتب علمية عظيمة، وألقي كثير منها في نهر دجلة حتى تغير الماء فيه من مادة الكتابة أيامًا، وقضي على الكثير من معالم الثقافة، وصروح المعرفة (1)، ومع ذلك فإن من العناية الإلهية، والألطاف الربانية أن ذلك لم يدم طويلًا، إذ بعد عام واحد تقريبًا من سقوط بغداد بدأت الحياة العلمية، والحركة الثقافية تعود إلى بغداد، بفضل الله تعالى، ثم بعناية (عماد الدين عمر القزويني) لما عين واليًا على العراق نيابة عن الأمير المغولي (قرابغا) فقام بعمارة ما انهدم من المساجد، والمدارس، والربط وترميم ما خرب منها، وشجع العلماء وطلاب
__________
(1) سبقت الإشارة إلى ذلك موثقًا في الكلام على الحالة السياسية.
(1/50)

العلم على إحياء العلوم، ونشر الثقافة، وقرر لهم الرواتب، وأفاض عليهم العطايا، وكانت له في ذلك آثار حسنة، وأعمال جليلة (1). وفي هذا يقول العلامة المؤرخ ابن الفوطي الحنبلي (ت 723 ه) في ترجمة الوالي المذكور: (لما أنفذ الله قضاءه وقدره، وقتل الخليفة، وخربت بغداد، وأحرق الجامع وعطلت بيوت العبادات، تداركهم الله بلطفه فأتاح لهم عناية (عماد الدين) فقدمها وعمَّر المساجد والمدارس، ورمم المشاهد والربط، وأجرى الجرايات في وقوفها للعلماء، والفقهاء، والصوفية، وأعاد رونق الإسلام بمدينة السلام، وفضَّ على الأئمة الخيرات) (2). وقال عن الوالي المذكور أيضًا (ثم فتح المدارس والربط، وأثبت الفقهاء، والصوفية، وأدر عليهم الأخباز والمشاهرات) (3)، وقد أثني على هذا الوالي ومدح كثيرًا، ومن ذلك ما قاله شمس الدين الهاشمي الكوفي في قصيدته التي نظمها بمدحه:
يا ذا العلا يا عمادالدين يا ملكًا ... لعدله سيرة تسمو على السير
لما اصطفاك لهذا الدين منزله ... جبرت منا ومنه كل منكسر
جمعت عدلًا ومعروفًا ومعرفة ... والعدل ما زال منسوبًا إلى عمر (4)
ومما يؤكد عودة الحياة العلمية إلى بغداد بعد سنة من سقوطها، ما ذكره ابن الفوطي: أن الدراسة بالمدرسة المستنصرية - وهي أعظم مدارس بغداد - استؤنفت في عام (657 ه) (5)، كما استؤنفت الدراسة بالمدرسة النظامية في شهر صفر من عام (658 ه) (6)، واستؤنفت الدراسة في المدارس الأخرى بعد
__________
(1) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 34، الحياة الفكرية في العراق، ص، 109.
(2) تلخيص مجمع الآداب، ج 4، قسم 2، ص، 801.
(3) الحوادث الجامعة، ص، 333.
(4) انظر: تلخيص مجمع الآداب، ج 4، قسم 2، ص، 801 - 802، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 34.
(5) انظر: تلخيص مجمع الآداب، ج 4، قسم 2، ص، 819، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 35.
(6) انظر: تلخيص مجمع الآداب، ج 4، قسم 1، ص، 314، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 35.
(1/51)

ذلك (1)، فنشطت بذلك الحياة العلمية في بغداد، وبدأت في العودة إلى الحياة بعد الممات، وجدَّ العلماء، ونشط طلاب العلم في إحياء الحركة العلمية، وإعادتها إلى سالف عهدها، وساعدهم على ذلك أيضًا إسلام السلاطين المغول، وما حصل منهم من رعاية للعلم وتشجيع عليه (2)، يدل على ذلك أن السلطان (محمود غازان، ت 703 ه) لما زار بغداد سنة (696 ه) زار المدرسة المستنصرية، وتجول في أقسامها، واطلع على خزانتها، واحتفل به علماؤها (3)، ثم استمرت الحركة العلمية في نشاط وازدهار، ونمو واطراد، ولم ينقض القرن السابع حتى استعادت بغداد كثيرًا من مكانتها العلمية قبل السقوط، وكثرت فيها المساجد، والمدارس، والمعاهد، ودور العلم، التي ازدانت بالعلماء البارزين، وغصت بالطلاب والدارسين، فولد المصنف ونشأ في هذا الجو العلمي الذي يفيض حيوية ونشاطًا، يبدو ذلك واضحًا جليًا في الكلام على أهم الملامح الثقافية في ذلك العصر في المطالب التالية:

المطلب الأول المراكز العلمية
المراكز العلمية كثيرة ومتنوعة، وسأكتفي بالإشارة إلى أهمها، وبيان ما لها من أثر على الحركة الثقافية في ذلك العصر، فمن أهمها ما يأتي:

أولًا: المساجد:
كانت المساجد من أهم أماكن التعليم، ونشر الثقافة الإسلامية في
__________
(1) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 35.
(2) انظر ذلك موضحًا في تراجم سلاطين الدولة المغولية الإيلخانية، المسلمين ابتداء من (السلطان محمود غازان ت 703 ه) ثم أخيه من بعده (السلطان محمد خدابنده ت 716 ه)، ثم ابنه من بعده (السلطان بوسعيد ت 736 ه) في تاريخ الدولة المغولية، ص، 213، 220، 228، قصة الحضارة، 26/ 31.
(3) انظر: الحوادث الجامعة، ص، 492، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 34، 2/ 421، تاريخ العراق، 1/ 374.
(1/52)

التاريخ الإسلامي منذ فجر الإسلام، حيث كان العلماء يعقدون بها حلقات دروسهم العلمية، وكانت بغداد - في ذلك العصر - عامرة بالمساجد الكثيرة، يدل على ذلك ما ذكره الرحالة ابن بطوطة: أنه كان في بغداد حين زيارته لها سنة (727 ه) أحد عشر مسجدًا جامعًا تقام فيه الجمعة، وأن المساجد التي لا تقام فيها الجمعة كثيرة جدًا (1)، وقد كانت هذه المساجد أحد مراكز التعليم الرئيسية في بغداد، حيث تقام فيها الدروس العلمية، ويتصدى للتدريس فيها مشاهير العلماء، وأعيانهم، يدل على ذلك ما ذكره الرحالة ابن بطوطة أثناء زيارته لبغداد سنة (727 ه) أنه قرأ مسند الدارمي على محدث العراق الحافظ الكبير العلامة عمر بن علي القزويني الشافعي (ت 750 ه) في جامع الخليفة بالجانب الشرقي من بغداد (2)، كما ذكر العلامة أبن رجب أن محدث بغداد في زمنه: العلامة جمال الدين عبد الصمد بن خليل الخضري الحنبلي (ت 765 ه)، كان يحدث بمسجد يانس، كما ذكر أيضًا: أنه خلفه في التحديث بالمسجد المذكور العلامة المحدث نور الدين محمد بن محمود الحنبلي (ت 766 ه) (3)، كما ذكر مؤلف كتاب "الحياة الفكرية في العراق في القرن السابع" عددًا كثيرًا من المساجد التي كانت تعقد فيها دروس علمية في القرن السابع ببغداد، مشيرًا إلى أسماء بعض العلماء الذين كانوا يتولون التدريس فيها، ثم قال بعد ذلك: (واستمرت الحال على ذلك إلى نهاية القرن السابع الهجري وما بعده) (4).

ثانيًا: المدارس:
حفلت بغداد منذ أواسط القرن الخامس الهجري بعددٍ كبيرٍ من المدارس التي كان لها أثر كبير في نشاط الحركة الثقافية، وازدهار العلوم والمعارف بها، وأول ما أنشئت المدارس في بغداد سنة (459 ه)، حيث أنشئ في هذا
__________
(1) انظر: رحلة ابن بطوطة، 1/ 166.
(2) انظر: المصدر السابق، 1/ 168.
(3) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 413 - 414.
(4) الحياة الفكرية في العراق، ص، 207.
(1/53)

العام مدرستان هما: مدرسة أبي حنيفة، والمدرسة النظامية (1)، ثم ازداد عدد المدارس بها حتى بلغت في عام (580 ه) ثلاثين مدرسة، كما ذكر ذلك الرحالة ابن جبير عند زيارته لها في السنة المذكور بقوله: (والمدارس بها نحو الثلاثين، وهي كلها بالشرقية - الجهة الشرقية من بغداد - وما منها مدرسة إلا وهي يقصر القصر البديع عنها ... ولهذه المدارس أوقاف عظيمة وعقارات محبسة، تتصير إلى الفقهاء المدرسين بها، ويجرون بها على الطلبة ما يقوم بهم، ولهذه البلاد في أمر هذه المدارس والمارستانات شرف عظيم، وفخر مخلد) (2).
وقد أنشئ ببغداد زمن الدولة العباسية (38) مدرسة (3)، وفي زمن الدولة المغولية (14) مدرسة (4)، هذا بالإضافة إلى دور العلم الكثيرة ببغداد، كدور القرآن، ودور الحديث (5) والكتاتيب، ومجالس المناظرات، والندوات الأدبية، وغير ذلك من المجالس العلمية (6).
وقد كان لهذه المدارس، ودور العلم أثر كبير في نشاط الحركة الثقافية ببغداد، وأزدهار العلوم والمعارف بها.
__________
(1) انظر: الحياة الفكرية في العراق، ص، 214 - 215، المدارس الشرابية، ص، 117 - 118، العراق في التاريخ، 506 - 507.
(2) رحلة ابن جبير، ص، 205.
(3) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 390، المدارس الشرابية، ص، 117 وما بعدها، حيث أورد أسماء هذه المدارس وذكر نبذة يسيرة عن تاريخ كل مدرسة منها، وقد ذكر مؤلفا كتاب (دليل خارطة بغداد) ص، 247 (34) مدرسة فقط.
(4) وهي: المدرسة الإمامية، والعلائية، والمرجانية، والإيكجية، والمسعودية، والفازانية، والعصمتية، والإسماعيلية، والجمالية، والوفائية، ومدرسة ابن قاضي دقوق، وجمال الدين العاقولي، وبهاء الدين الدنجلي، ومجد الدين ابن الأثير.
انظر: دليل خارطة بغداد، ص، 248 - 249، وقد ذكر الأستاذ ناجي معروف في كتابه "المدارس الشرابية" إحدى عشرة مدرسة فقط.
(5) انظر أسماء كثيرة من دور القرآن والحديث ببغداد في: تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 26، 2/ 551.
(6) انظر: المدارس الشرابية، ص، 111، والحياة الفكرية في العراق، ص، 193، وما بعدها.
(1/54)

وكانت هذه المدارس تحظى بالاهتمام والرعاية من مختلف طبقات المجتمع، وعلى الخصوص من الخلفاء والأمراء والأثرياء، الذين كانوا يقومون بتشييد هذه المدارس، ويقيمون الاحتفالات الكبيرة عند افتتاحها، ويشاركون في حضورها، ويقومون بتعيين العلماء والمدرسين للتعليم بها، والموظفين لخدمتها، وترتيب الطلاب والدارسين بها، وتهيئة المساكن لهم، ورتبوا لكل أولئك رواتب شهرية، تضمن لهم قدرًا من الحياة الهنيئة، حتى ينصرفوا كلية إلى العلم، ولا ينشغلوا بغيره.
كما كانت توقف على هذه المدارس الأوقاف الكثيرة، لتكون موارد مالية ثابتة تريع عليها، مما يضمن لها الاستمرار في أداء رسالتها على الوجه الأكمل (1).
وسأشير هنا إلى بعض المدارس التي كانت الدراسة فيها قائمة زمن المصنف مع الإشارة إلى تاريخ إنشائها، وبعض من درَّس بها زمن المصنف، مما يستدل به على استمرار الدراسة بها في الزمن المذكور، وهي:

1 - المدرسة المستنصرية:
أنشأها الخليفة العباسي المستنصر بالله (ت 640 ه) في سنة (625 ه) وتم افتتاحها في سنة (631 ه) في حفل كبير، حضره الخليفة والعلماء وكبار رجالات الدولة.
وتعد هذه المدرسة أكبر المدارس في بغداد، ومن أعظم المدارس في العالم الإسلامي، وكانت الدراسة فيها على المذاهب الفقهية الأربعة، وقد ألف الأستاذ/ ناجي معروف كتابًا حافلًا في تاريخ هذه المدرسة وعلمائها (2)، وقد ذكر: أن الدراسة فيها أستمرت حتى منتصف القرن الحادي عشر فيما
__________
(1) انظر: العراق في التاريخ، ص، 505، 517.
(2) وقد طبع الكتاب عدة طبعات، وقد صنف في تاريخ هذه المدرسة مصنفات أخرى منها: كتاب "المدرسة المستنصرية ببغداد" للدكتور حسين أمين، وانظر الكلام عن هذه المدرسة أيضًا في: البداية والنهاية، 13/ 133 - 134.
(1/55)

وقف عليه، كما أنه استطاع معرفة (250) شخصية علمية من رجالات العلم بها، جلهم في العهد المغولي (1).

2 - المدرسة النظامية:
أنشأها الوزير السلجوقي نظام الملك الحسن بن علي للشافعية، وتم افتتاحها سنة (459 ه)، وهي من أكبر المدارس وأشهرها ببغداد (2)، وقد أشاد بذكرها الرحالة ابن بطوطة عند زيارته لبغداد سنة (727 ه) (3).
وممن درَّس بها العلامة محيي الدين محمد بن عبد الله العاقولي الشافعي (704 - 768 ه) (4).

3 - المدرسة المجاهدية:
أسسها مجاهد الدين أيبك بن عبد الله المستنصري، أمير الأمراء ببغداد سنة (637 ه) للحنابلة، وكانت من كبار المدارس ببغداد، وأشهرها (5).
وممن درَّس بها العلامة صفي الدين عبد المؤمن بن عبد الحق القطيعي الحنبلي (ت 739 ه) (6)، قال عنه ابن رافع: درَّس بالمدرسة المجاهدية ببغداد، وهي أكبر مدارسها (7).
وممن درَّس بها العلامة شافع بن عمر الجيلي الحنبلي (ت 741 ه) (8).
__________
(1) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 33، 36.
(2) انظر: البداية والنهاية، 12/ 103، المدارس الشرابية، ص، 118، الحياة الفكرية في العراق، ص، 215، العراق في التاريخ، ص، 506، وقد أفاض الأستاذ ناجي معروف في الحديث عن هذه المدرسة وعلمائها في كتابه "علماء النظاميات ومدارس المشرق الإسلامي".
(3) انظر: رحلة ابن بطوطة، 1/ 167.
(4) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 141، 255.
(5) انظر: المدارس الشرابية، ص، 130.
(6) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 428.
(7) انظر: منتخب المختار، ص، 123.
(8) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 435.
(1/56)

4 - المدرسة البشيرية:
أنشأتها جارية الخليفة المستعصم بالله المعروفة ب (باب بشير)، وافتتحت بعد وفاتها سنة (653 ه) وحضر الخليفة وأولاده افتتاحها، وكان التدريس بها على المذاهب الأربعة (1).
وممن درَّس بها العلامة تقي الدين عبد الله بن محمد الزريراني الحنبلي (ت 729 ه) (2)، والعلامة جمال الدين عبد الله بن محمد العاقولي الشافعي (ت 728 ه) (3)، والعلامة أبو الحسن حيدرة بن محمد العباسي الحنفي (ت 767 ه) (4).

5 - المدرسة العصمتية:
أنشاتها السيدة عصمة الدين شاة المعروفة بأم رابعة (ت 678 ه) - ورابعة حفيدة الخليفة المستعصم -، وافتتحت المدرسة سنة (671 ه)، وكانت الدراسة فيها على المذاهب الأربعة (5).
وممن درَّس بها العلامة شرف الدين داود بن كوشيار الحنبلي (ت 699 ه) (6)، والعلامة أحمد بن علي البابصري الحنبلي (ت 750 ه) (7).
__________
(1) انظر: المدارس الشرابية، ص، 130، دليل خارطة بغداد، ص، 191.
(2) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 410.
(3) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 140، المدارس الشرابية، ص، 130.
(4) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 96.
(5) انظر: الحوادث الجامعة، ص، 373، المدارس الشرابية، ص، 131، تاريخ العراق، 2/ 272.
(6) انظر: ذيل الطبقات، 2/ 344، وقال: توفي بعد (690 ه)، وكذا في المقصد الأوشد، 1/ 382، وقال في شذرات الذهب، 5/ 447: توفي في حدود (699 ه)، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 113، وقال: "ويذكر ابن وجب أنه درس بالمدرسة المستعصمية ويظهر أنها محرفة من العصمتية".
(7) انظر: ذيل الطبقات الحنابلة، 2/ 445.
(1/57)

6 - المدرسة الشرابية:
أنشأها الأمير شرف الدين إقبال الشرابي العباسي، وافتتحت سنة (628 ه) في حفل كبير حضره أعيان العلماء، وطلاب العلم ببغداد، وذكر الأستاذ/ ناجي معروف: أن الدراسة فيها كانت قائمة في حدود عام (723 ه) فيما وقف عليه (1).

7 - المدرسة الشرفية (مدرسة أبي حنيفة):
أنشأها للحنفية شرف الملك محمد بن منصور الخوارزمي مستوفي المملكة للسلطان ألب أرسلان السلجوقي في سنة (459 ه) (2).
وممن درَّس بها العلامة أحمد بن علي الهمداني الحنفي المعروف بابن الفصيح (ت 755 ه) (3).

8 - المدرسة الغازانية:
نسبة إلى السلطان محمود غازان (ت 703 ه) وقد أنشأها الوزير رشيد الدين فضل الله الهمداني (ت 718 ه)، الذي كان وزيرًا لعدد من السلاطين المغول (4).

ثالثًا: المكتبات:
للمكتبات دورها الأساسي في نشر الثقافة العلمية، وإحياء الحركة الفكرية، وكانت بغداد في ذلك العصر حافلة بعدد كبير من المكتبات التي كانت تسمى ب (دور العلم)، وب (خزائن الكتب) سواء ما كان منها خاصًا، كمكتبات العلماء، والأمراء والوجهاء، وطلاب العلم، ومن أشهر هذه
__________
(1) انظر: المدارس الشرابية، ص، 145.
(2) انظر: البداية والنهاية، 12/ 103، المدارس الشرابية، ص، 117، الحياة الفكرية في العراق، ص، 215.
(3) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 297.
(4) انظر: المدارس الشرابية، ص، 132.
(1/58)

المكتبات: مكتبة العلامة كمال الدين ابن الفوطي الحنبلي (ت 723 ه) (1)، ومكتبة العلامة صفي الدين عبد المؤمن بن عبد الحق القطيعي الحنبلي (ت 739 ه) (2)، أو ما كان منها عامًا كخزائن الكتب في المدارس، والمساجد والربط وغيرها، حيث لا تكاد تخلو هذه الأمكنة العلمية من مكتبات (3)، تكون مرجعًا قريبًا من العلماء وطلاب العلم، (وكانت غالبية مساجد بغداد تشتمل على مكتبات يستفيد منها جمهور طالبي الكتب من رجال العلم وطلبته، وظلت كذلك إلى أواخر القرن الثامن الهجري) (4).
أما المكتبات في المدارس فيظهر أن العناية بها أجل، والاهتمام بها أكثر، وكان في كل مدرسة مكتبة (5)، قد يصل تعداد ما فيها من الكتب والمراجع إلى عشرات الآلاف، ومن أشهر مكتبات المدارس في بغداد على الإطلاق مكتبة المدرسة المستنصرية، حيث وصفت: بأنه لم يكن في الدنيا مثلها (6)، وبأنها (كانت في القرنين السابع والثامن الهجريين أعظم دور العلم العامة، وأشهرها في العلم لا سيما في العهد الذي كان ابن الفوطي خازنًا فيها) (7)، وقد بلغ عدد الكتب في هذه المكتبة ثمانين ألف مجلد (8).
__________
(1) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 356، وقال عن هذه المكتبة: "وقد أنشأ لنفسه مكتبة تعتبر من المكتبات الثمينة في تلك الأيام".
(2) انظر: منتخب المختار، ص، 124، وذكر: أنه أوقفها على المدرسة المجاهدية.
(3) انظر: الحياة الفكرية في العراق، ص، 205، 208.
(4) الحياة الفكرية في العراق، ص، 211، نقلًا عن كتاب: خزائن الكتب القديمة في العراق، ص، 154، 157.
(5) ومن هذه المكتبات مكتبة المدرسة النظامية، وقد كانت تحتوي على عشرة آلاف مجلد. انظر: الحياة الفكرية في العراق، ص، 99.
ومن تلك أيضًا مكتبة المدرسة الشرابية، ومكتبة مدرسة أبي حنيفة وغيرها.
انظر: المدارس الشرابية، ص، 130، 148.
(6) وقد وصفها بهذا العلامة ابن الفوطي، وهو ممن تولى خزانتها والإشراف عليها.
انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 329.
(7) تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 329.
(8) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 329، الحياة الفكرية في العراق، ص، 99، =
(1/59)

ومن مظاهر الاهتمام بهذه المكتبات والعناية بها: أنه كان يعين لها خُزَّان، ومشرفون، وغيرهم من الموظفين، يقومون على ترتيبها والعناية بها، وكان بعض هؤلاء من العلماء البارزين المشهورين (1)، ومن أشهر خُزَّان الكتب - في العصر المتحدث عنه - خازن مكتبة المدرسة المستنصرية العلامة أبو بكر التفتازاني الحنفي (ت بعد 701 ه) (2)، وخازنها الآخر العلامة كمال الدين ابن
الفوطي الحنبلي (ت 723 ه) (3)، كما تولى الإشراف على هذه الخزانة العلامة محيي الدين ابن العاقولي الشافعي (ت 768 ه) (4).
هذا وقد كان في بغداد من المكتبات العامة المستقلة في زمن الدولة العباسية (19) مكتبة (5)، ويبدو أن الذي بقي منها، وسلم من التلف بعد سقوط بغداد استمر على ما هو عليه، حيث ورد تفويض أمر هذه الخزائن والعناية بها في زمن الدولة المغولية إلى ثلاثة من كبار الأدباء والمؤرخين في بغداد (6).

المطلب الثاني مشاهير العلماء ببغداد
حفلت بغداد - في عصر المصنف - بأعداد كثيرة من العلماء، وطلاب العلم في أنواع مختلفة من العلوم والفنون، وبرز فيها أئمة كبار، وعلماء مشاهير، تميزوا بمكانتهم العلمية العالية، وتبوَّؤا مكانًا عليًا بين علماء الأمة
__________
= وقال الذهبي في تذكرة الحفاظ، 4/ 1493 عن هذه الخزانة، وخزانة كتب الرصد: "وليس في البلاد أكثر من كتب هاتين الخزانتين" وكذا قاله ابن رجب في ذيل الطبقات، 2/ 374.
(1) انظر: الحياة الفكرية في العراق، ص، 205.
(2) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 359.
(3) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 342.
(4) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 360.
(5) انظر: دليل خارطة بغداد، ص، 254 - 255.
(6) انظر: الحياة الفكرية في العراق، ص 103 - 104.
(1/60)

الإسلامية، حتى أصبحوا مقصدًا لطلاب العلم من مختلف المدن والأقطار الإسلامية.
وقد سجلت كتب التواريخ والتراجم (1) التي تعنى بالقرن الثامن الهجري أعدادًا كثيرة من علماء بغداد في ذلك العصر، ومما يدل على كثرة العلماء والمتعلمين في بغداد آنذاك ما ذكره الإمام الذهبي في ترجمة العلامة/ محمود بن علي الدقوقي الحنبلي (ت 733 ه): أنه كان يحضر إقراءه للحديث بدار الحديث ببغداد خلق كثير، يبلغون عدة آلاف (2)، كما ذكر الإمام ابن
رجب في ترجمة العلامة جمال الدين الخضري (ت 765 ه): أنه كان يحضر درسه بمسجد يانس ببغداد الخلق الكثير، منهم المدرسون والأكابر (3)، وقد ترجم في منتخب المختار (تاريخ علماء بغداد) ل (201) من علماء بغداد، جلُّهم في القرن الثامن الهجري، كما ترجم ابن رجب في ذيل طبقات الحنابلة لحوالي (40) شخصية علمية من علماء الحنابلة ببغداد في ذلك العصر ممن نشأ فيها، أو قدمها للدراسة بها، بينما ذكر الأستاذ ناجي معروف (250) شخصية علمية من رجالات العلم بالمدرسة المستنصرية ببغداد جلُّهم في العهد المغولي، وكان كثير منهم من علماء العصر المذكور على وجه الخصوص.
هذا وأشير إلى أن العلماء في بغداد من مختلف المذاهب الأربعة كانوا فيها بأعداد كثيرة، إلا أن الغالبية منهم كانوا من علماء الحنابلة، ويبدو ذلك ظاهرًا من خلال الاطلاع على كتب التراجم التي تعنى بعلماء هذا العصر، وعلى الخصوص منها: كتاب منتخب المختار (تاريخ علماء بغداد)، وكتاب الدرر الكامنة في أعيان المائة الثامنة.
__________
(1) من هذه الكتب: منتخب المختار (تاريخ علماء بغداد)، تلخيص مجمع الآداب، المعجم المختص، البداية والنهاية، ذيل طبقات الحنابلة، الدرر الكامنة، شذرات الذهب، وغيرها.
(2) انظر: المعجم المختص، ص، 277، وكذا قاله ابن رجب في ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 422.
(3) أنظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 413.
(1/61)

ومما يدل أن علماء الحنابلة أكثر أهل العلم ببغداد آنذاك: أن علماء المدرسة المستنصرية الذين ورد ذكرهم في كتاب (تاريخ علماء المستنصرية) والذين بلغوا (250) عالمًا، غالبيتهم من علماء الحنابلة، ولإيضاح ذلك أكثر، فإن شيوخ الحديث بالمدرسة المذكورة الذين ذكروا في الكتاب المذكور بلغوا (22) عالمًا، نصفهم تقريبًا من علماء الحنابلة (1).
هذا ويبدو أن هذه الأعداد المشار إليها - مع قلتها - تعطي صورة واضحة عن وفرة العلماء وكثرتهم في بغداد - في العصر المتحدث عنه -، مما يدل دلالة جلية على نشاط الحركة العلمية، وازدهارها في ذلك العصر ازدهارًا ملموسًا.
وسأذكر هنا بعض مشاهير العلماء في عدد من الفنون والعلوم ممن تصدوا للتدريس أو التأليف، فتركوا آثارًا علمية جليلة، وخلفوا تراثًا علميًا أصيلًا.

أولًا: في القراءات:
1 - أبو بكر محمد بن عمر بن المشيع الجزري، المقصاتي (ت 713 ه) من مشاهير القراء في زمنه. قال عنه الذهبي: (كان بصيرًا بالقراءات، قيمًا بمعرفتها، واقفًا على غوامضها ...) وذكر في منتخب المختار: أنه واظب على الإقراء بالعراق أكثر من خمسين سنة (2).
2 - أبو محمد عبد الله بن عبد المؤمن بن الوجيه الواسطي (ت 741 ه) كان شيخ القراء في العراق في زمنه، ومقرئ القرآن بالمدرسة المستنصرية ببغداد، صنف في القراءات: المختار، والكنز، والكفاية، وتحفة الإخوان في آيات القرآن، وغيرها (3).
__________
(1) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 230.
(2) انظر: معرفة القراء الكبار، 2/ 725، منتخب المختار، ص، 197، الدرر الكامنة، 1/ 453.
(3) انظر: منتخب المختار، ص، 69، الدرر الكامنة، 2/ 270، غاية النهاية في طبقات =
(1/62)

ثانيًا: في الحديث:
1 - أبو عبد الله محمد بن عبد المحسن بن أبي المحاسن بن الخراط، البغدادي، الأزجي، المعروف بابن الدواليبي، الحنبلي (ت 728 ه).
مسند أهل العراق في زمنه، وشيخ الحديث بالمدرسة المستنصرية (1).
2 - أبو الثناء محمود بن علي بن محمود الدقوقي، البغدادي، الحنبلي (ت 733 ه).
الإمام، المحدث، الحافظ، شيخ الحديث بالمدرسة المستنصرية.
صنف في الحديث: مطالع الأنوار في الأخبار والآثار الخالية من السند والتكرار (2).
3 - أبو حفص سراج الدين عمر بن علي بن عمر القزويني، البغدادي، الشافعي (ت 750 ه).
الإمام، الحافظ الكبير، محدث العراق، ومسند أهلها (3).
4 - جمال الدين عبد الصمد بن خليل الخضري، الحنبلي (ت 765 ه) كان محدث بغداد، وواعظها، ومدرسًا بالمدرسة البشيرية (4).

ثالثًا: في الفقه:
• فقهاء الحنفية:
1 - تاج الدين علي بن سنجر بن عبد الله البغدادي، المعروف بابن السباك، الحنفي (ت 750 ه).
__________
= القراء، 1/ 429، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 223.
(1) انظر: معجم الشيوخ للذهبي، 2/ 225، منتخب المختار، ص، 189، ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 384، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 246.
(2) انظر: المعجم المختص، ص، 277، منتخب المختار، ص، 217، ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 421، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 250.
(3) انظر: الدرر الكامنة، 3/ 180، منتخب المختار، ص، 159، تاريخ العراق، 2/ 60.
(4) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 413، الدرر الكامنة، 2/ 367، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 153.
(1/63)

مدرس الحنفية بالمدرسة المستنصرية، وإليه انتهت رئاسة المذهب الحنفي في بغداد، له أرجوزة في الفقه، وشرح ثلثي الجامع الكبير لمحمد بن الحسن الشيباني (1).
2 - أبو الحسن حيدرة بن محمد بن يحيى بن هبة الله بن المحيا العباسي، البغدادي، الحنفي (ت 767 ه).
قاضي بغداد، ومدرس الحنفية بالمدرسة المستنصرية (2).

• فقهاء المالكية:
1 - أبو محمد الحسن بن القاسم بن هبة الله النيلي، البغدادي، المالكي (ت 712 ه).
قاضي القضاة ببغداد، ومدرس المالكية بالمدرسة المستنصرية، صنَّف في الفقه: الهداية، وكتابًا في مسائل الخلاف (3).
2 - أبو محمد شهاب الدين عبد الرحمن بن محمد بن عسكر، البغدادي، المالكي (ت 732 ه).
مدرس المالكية بالمدرسة المستنصرية.
صنف في الفقه: المعتمد، وعمدة الناسك وإرشاد السالك، وله مصنفات في غير الفقه (4).
3 - شرف الدين أحمد بن عبد الرحمن بن محمد بن عسكر، البغدادي، المالكي (ت 759 ه).
__________
(1) انظر: الدرر الكامنة، 3/ 54، منتخب المختار، ص، 141، تاج التراجم، ص، 43، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 93.
(2) انظر: الدرر الكامنة، 2/ 81، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 96.
(3) انظر: شجرة النور الزكية، 1/ 203، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 126.
(4) انظر: منتخب المختار، ص، 89، الدرر الكامنة، 2/ 344، شجرة النور الزكية، 1/ 204، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 126.
(1/64)

قاضي بغداد، ومدرس المالكية بالمدرسة المستنصرية بعد وفاة أبيه (1).

• فقهاء الشافعية:
1 - جمال الدين عبد الله بن محمد بن علي الواسطي، البغدادي، العاقولي، الشافعي (ت 728 ه).
مفتي العراق، ومدرس الشافعية بالمدرسة المستنصرية، وإليه انتهت رئاسة الشافعية ببغداد (2).
2 - أبو الفضائل محمد بن عمر بن الفضل التبريزي، البغدادي، الشافعي المعروف بالأخوين (ت 736 ه).
قاضي القضاة ببغداد، ومدرس الشافعية بالمدرسة المستنصرية، وغيرها (3).
3 - محيي الدين محمد بن عبد الله بن محمد الواسطي، البغدادي، العاقولي، الشافعي (ت 768 ه).
مدرس الشافعية بالمدرسة المستنصرية، وشيخ الحديث بها، وإليه انتهت رئاسة الشافعية ببغداد (4).

• فقهاء الحنابلة:
1 - تقي الدين أبو بكر عبد الله بن محمد الزَّرِيْرَاني، البغدادي، الحنبلي (ت 729 ه).
__________
(1) انظر: الدرر الكامنة، 1/ 168، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 127.
(2) انظر: طبقات الشافعية الكبرى، 10/ 43، الدرر الكامنة، 2/ 299، منتخب المختار، ص، 74، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 139.
وذكر في ترجمته: أنه أفتى سبعين سنة، ودرس بالمستنصرية خمسين سنة.
(3) انظر: البداية والنهاية، 14/ 152، الدرر الكامنة، 4/ 110، الوافي بالوفيات، 4/ 287.
(4) انظر: منتخب المختار، ص، 185، الدرر الكامنة، 3/ 483، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 255.
(1/65)

الإمام، العلامة، مفتي العراق، ومدرس الحنابلة بالمدرسة المستنصرية، والبشيرية.
له حواشٍ على كتاب المغني لابن قدامة (1).
وذكر ابن بدران: أنه صنف كتاب الوجيز في الفقه في مجلد لطيف (2).
2 - الحسين بن يوسف بن محمد الدجيلي، البغدادي، الحنبلي، (ت 732 ه).
العلامة، الفقيه، الفرضي، النحوي، الأديب.
صنف في الفقه: الوجيز، وقصيدة في الفرائض، وله مصنفات في علوم أخرى (3).
3 - أبو عبد الله محمد بن محمد بن محمود بن البرزبي، البغدادي، الحنبلي (ت 735 ه).
العلامة، الفقيه، مدرس الحنابلة بالمدرسة المستنصرية (4).
4 - صفي الدين عبد المؤمن بن عبد الحق بن عبد الله القطيعي البغدادي، الحنبلي (ت 739 ه).
علامة العراق، ومدرس الحنابلة بالمدرسة المستنصرية والبشيرية.
له مصنفات كثيرة في فنون عديدة، منها في الفقه: شرح المحرر، وشرح العمدة، وإدراك الغاية في اختصار الهداية (5).
__________
(1) انظر: منتخب المختار، ص، 72، ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 410، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 116.
(2) انظر: المدخل إلى مذهب الإمام أحمد، ص، 414.
(3) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 417، المقصد الأرشد، 1/ 349، شذرات الذهب، 6/ 99.
(4) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 425، شذرات الذهب، 6/ 111، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 118.
(5) انظر: المعجم المختص، ص، 152، ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 428، منتخب =
(1/66)

رابعًا: في العربية:
1 - يوسف بن عبد المحمود بن عبد السلام البتي، البغدادي، الحنبلي (ت 726 ه).
كان نحوي أهل العراق، ومقرئه في زمنه، ومدرس الحنابلة بالمدرسة البشيرية، ومعيدًا بالمستنصرية (1).
2 - الحسين بن بدران بن داود البابصري، البغدادي، الحنبلي (ت 749 ه).
قال ابن رجب: برع في العربية والأدب ونظم الشعر، وكانت له مشاركة حسنة في الحديث والتاريخ، وكان يقرئ الحديث بالمدرسة المستنصرية، وله فيه مصنفات (2).
3 - أحمد بن علي بن أحمد الهمداني، الكوفي، البغدادي، الحنفي، المعروف بابن الفصيح (ت 755 ه).
كان شيخ النحاة ببغداد، ومدرس العربية بالمدرسة المستنصرية، كما درَّس الفقه بمدرسة أبي حنيفة، وإليه انتهت رئاسة الحنفية ببغداد، وله مصنفات في الفقه والقراءات (3).
4 - عبد الله بن أحمد بن علي الهمداني، الكوفي، الحنفي، المعروف بابن الفصيح (ت 745 ه) في حياة والده المذكور قبله.
__________
= المختار، ص، 122، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 119.
وقد طبع من مؤلفاته: قواعد الأصول ومعاقد الفصول في أصول الفقه، وكتاب "مراصد الاطلاع على الأمكنة والبقاع" وهو اختصار لمعجم البلدان لياقوت الحموي.
(1) انظر: بغية الوعاة، 2/ 358، ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 379، الدرر الكامنة، 4/ 464، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 149.
(2) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 443، الدرر الكامنة، 2/ 53، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 261.
(3) انظر: الدرر الكامنة، 1/ 204، بغية الوعاة، 1/ 339، منتخب المختار، ص، 34، تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 297.
(1/67)

كان فقيهًا، أديبًا، نحويًا، درَّس العربية بالمدرسة المستنصرية (1).

خامسًا: في التاريخ:
1 - كمال الدين عبد الرزاق بن أحمد بن محمد الصابوني، الحنبلي، المعروف بابن الفوطي (ت 723 ه).
العلامة المؤرخ، الكاتب، الأديب، قال عنه الذهبي: مؤرخ الدنيا.
صنف في التاريخ والتراجم: مجمع الآداب في معجم الأسماء على معجم الألقاب، ويقع في خمسين مجلدًا، ودرر الأصداف في غرر الأوصاف، وهو كبير جدًا جمعه من ألف مصنف من التواريخ، والتاريخ على الحوادث، والحوادث الجامعة. قال الذهبي: وكتب من التواريخ ما لا يوصف، ومصنفاته وقر بعير (2).
2 - أبو الخير سعيد بن عبد لله الدهلي، البغدادي الحريري (ت 749 ه).
العلامة، الحافظ، المؤرخ.
قال عنه الذهبي: له تميز في التاريخ، وتكثير المشايخ والأجزاء ومعرفة الرجال (3).
__________
(1) انظر: الدرر الكامنة، 2/ 245، بغية الوعاة، 2/ 32، منتخب المختار، ص، 64، تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 298.
(2) انظر: المعجم المختص، ص، 144، ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 374، الدرر الكامنة، 2/ 364، تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 340.
ومن مصنفاته المطبوعة: تلخيص مجمع الآداب، والحوادث الجامعة.
(3) انظر: المعجم المختص، ص، 104، الدرر الكامنة، 2/ 134، تاريخ العراق، 2/ 59.
(1/68)

المطلب الثالث الصلات العلمية بين علماء بغداد والمدن الإسلامية الأخرى
للصلات العلمية بين العلماء، وطلاب العلم في مختلف الأقطار والبلدان آثارها العلمية الجليلة، وفوائدها الإيجابية الكثيرة، وهي لون من ألوان النشاط العلمي، ومظهر من مظاهر التوسع الفكري، ونظرًا للمكانة العلمية المتميزة التي تحتلها مدينة بغداد بين أوساط المدن العلمية المشهورة في العالم الإسلامي، كانت هناك صلات علمية بين بغداد وسائر المدن الإسلامية، وتتمثل هذه الصلات فيما يأتي:
أولًا: قدوم كثير من العلماء، وطلاب العلم من المدن والأقطار الإسلامية المختلفة إلى مدينة بغداد بقصد التزود العلمي، والتلقي عن علماء بغداد والدراسة في مدارسها، فمن مشاهير العلماء الذين قدموا إليها من المدن العراقية:
1 - العلامة أحمد بن إبراهيم الواسطي الحزامي، الحنبلي (ت 711 ه).
قدم من مدينة واسط (1).
2 - العلامة سليمان بن عبد القوي الطوفي، الصرصري، البغدادي، الحنبلي (ت 716 ه).
قدم من قرية طوفى وهي من أعمال مدينة صرصر بالعراق (2).
3 - العلامة محمد بن علي الوراق الموصلي، المعروف بابن خروف الحنبلي (ت 727 ه).
__________
(1) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 358، الدرر الكامنة، 1/ 91.
(2) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 366، الدرر الكامنة، 2/ 154، منتخب المختار، ص، 59.
(1/69)

قدم من مدينة الموصل (1).
4 - العلامة أحمد بن علي بن أحمد الهمداني الكوفي، البغدادي، الحنفي (ت 755 ه).
قدم من مدينة الكوفة (2).
* ومن العلماء الذين قدموا بغداد من خارج العراق:
1 - العلامة عز الدين يحيى بن قاسم الصنعاني اليماني الشافعي (ت بعد 749 ه).
قدم من اليمن (3).
2 - العلامة إسحاق بن أبي بكر بن المسبي التركي، المصري الحنبلي.
(كان حيًا سنة 720 ه).
قدم من مصر (4).
3 - العلامة إبراهيم بن عمر بن إبراهيم الجعبري، الخليلي (ت 732 ه).
قدم من بلد الخليل بفلسطين (5).
4 - العلامة عفيف الدين عبد الله بن محمد بن أحمد الخزرجي، المطري، المدني الشافعي (ت 765 ه).
قدم من المدينة (6).
__________
(1) انظر: المعجم المختص، ص، 247، ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 381، المقصد الأرشد، 2/ 478.
(2) تقدم ذكره والإشارة إلى مصادر ترجمته، ص، 67.
(3) انظر: تاريخ علماء المستنصرية، 2/ 317.
(4) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 414، الدرر الكامنة، 1/ 357.
(5) انظر: البداية والنهاية، 14/ 138، الدرر الكامنة، 1/ 50، منتخب المختار، ص، 12.
(6) انظر: المعجم المختص، ص، 125، طبقات الشافعية الكبرى، 10/ 34، الدرر الكامنة، 2/ 284، منتخب المختار، ص، 71.
(1/70)

5 - الرحالة المغربي محمد بن عبد الله بن بطوطة (ت 775 ه) وقد سبقت الإشارة إلى أنه دخل بغداد سنة (727 ه) وقرأ في الحديث على محدث العراق عمر القزويني.
ثانيًا: قيام أعداد كثيرة من علماء بغداد في أوائل حياتهم الدراسية برحلات علمية إلى عدد من البلاد الإسلامية وعلى الخصوص دمشق والقاهرة، والديار المقدسة، عادوا بعدها بحصيلة علمية عالية هيأت كثيرًا منهم لتبوُّءِ أمكنة الصدارة العلمية ببغداد، وقد سبق ذكر عدد من مشاهير علماء بغداد - في العصر المتحدث عنه - وجل أولئك قاموا برحلات علمية إلى تلك المدن المذكورة أو بعضها، فلا حاجة إلى إعادة ذكرهم، أو بعضهم، أو حتى غيرهم، لحصول المقصود بالإشارة إليهم.
هذا، ونظرًا للمكانة العلمية التي احتلها علماء بغداد، فقد كان بعضهم يرتحلون، أو يطلب منهم القدوم إلى بعض تلك المدن الإسلامية للتدريس فيها، أو لتولي المناصب الدينية الهامة بها، ومن أولئك:
1 - العلامة المحدث أبو عبد الله محمد بن عبد المحسن بن الخراط، البغدادي الحنبلي، المعروف بابن الدواليبي (ت 728 ه) (1).
سافر إلى دمشق، وأقام بها فترة يحدث ويعظ، تتلمذ عليه فترة إقامته بها عدد من علمائها البارزين، كالبرزالي والذهبي وغيرهم، ثم سافر إلى الديار المقدسة للحج، فحدث بالمدينة والعلا.
2 - العلامة أحمد بن علي الهمداني الكوفي البغدادي، الحنفي، المعروف بابن الفصيح (ت 755 ه) (2).
درَّس ببغداد، ثم رحل إلى دمشق، ودرَّس في عدد من مدارسها، وتخرج به كثير من علمائها، وتصدر للإفتاء بها.
__________
(1) تقدم ذكره والإشارة إلى مصادر ترجمته، ص، 63.
(2) تقدم ذكره والإشارة إلى مصادر ترجمته، ص، 67.
(1/71)

3 - العلامة أحمد بن عبد الرحمن بن عسكر البغدادي، المالكي (ت 759 ه) (1).
درَّس ببغداد، وتولى بها القضاء، ثم رحل إلى مصر، وتولى القضاء بمدينة دمياط، ثم رحل إلى دمشق، وتولى بها القضاء.
__________
(1) تقدم ذكره والإشارة إلى مصادر ترجمته، ص، 64.
(1/72)

الفصل الثالث حياة المؤلف، وترجمة صاحب الأصل
ويشتمل على مبحثين
المبحث الأول: حياة المؤلف
المبحث الثاني: ترجمة صاحب الأصل
(1/73)

المبحث الأول حياة المؤلف
ويشتمل على المطالب التالية:

المطلب الأول

اسمه، ونسبه، ومولده
* اسمه، ونسبه (1):
هو عبد الرحيم بن عبد الله بن محمد بن أبي بكر بن إسماعيل الزَّرْيرَاني، البغدادي، شرف الدين، أبو محمد.
هكذا نسبه تلميذه ابن رجب في ذيل طبقات الحنابلة (2)، بينما اكتفى شيخه الذهبي في المعجم المختص (3): بذكر اسمه، وأبيه، وجده ولقبه، ونسبته إلى زَرِيْرَان.
ويبدو أن كل من ترجم له عوَّل على هذين المصدرين أو أحدهما، ولذا
__________
(1) انظر ترجمته في: المعجم المختص، ص، 143، ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 435، تاريخ ابن قاضي شهبة، ج، 1/ ق، 16/ أ، الدرر الكامنة، 2/ 357، مختصر ذيل طبقات الحنابلة، ق، 111/ ب، المنهج الأحمد، ج، 2، ق، 117/ أ، ومختصره
المسمى: الدر المنضد، ق، 146/ أ، شذرات الذهب، 6/ 130، معجم المؤلفين، 5/ 207، مقدمة محقق الجوهر المنضد، ص، 52، والتعليق على المقصد الأرشد، 2/ 56، مصطلحات الفقه الحنبلي، ص، 172، تاريخ العراق بين احتلالين، 2/ 39.
وانظر ترجمته ضمن ترجمة والده في: ذيل تاريخ الإسلام للذهبي، ق، 89/ أ، أعيان العصر، ج 5، ق، 57/ أ، الوافي بالوفيات، 17/ 592، منتخب المختار، ص، 72، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 116.
(2) 2/ 435.
(3) ص، 143.
(1/74)

لم يقع خلاف في ترجمته في جميع المصادر التي ترجمتْه إلا أن بعضها أخصر من بعض في ذكر نسبه.
والزَّريْراني: نسبة إلى بلدة "زَرِيْران" بفتح الزاي، وكسر الراء المهملة، بعدها ياء ساكنة، ثم راء مهملة بعدها ألف، وآخرها نون (1).
و"زريران" بلدة قرب بغداد تبعد عنها سبعة فراسخ، على جادة الحاج إذا أرادوا الكوفة من بغداد (2)، تحت المدائن بيسير في الجنب الغربي من دجلة (3).

* مولده:
ولد ببغداد سنة (711 ه) في عهد السلطان المغولي خدابنده (703 - 716 ه)، ولم يختلف في سنة ولادته (4).

المطلب الثاني حياته العلمية
نشأ المصنف في بغداد في أسرة علمية لها من المكانة العلمية في بغداد موقع الصدارة، إذ والده علامة العراق في زمنه، ومرجع علماء بغداد في
__________
(1) هكذا ضبط في ترجمة والده في: أعيان العصر، ج 5، ق، 57/ أ، منتخب المختار، ص، 72، تاريخ علماء المستنصرية، 1/ 45، 199.
وقد حرفت نسبته في كثير من مصادر ترجمته.
(2) انظر: معجم البلدان، 3/ 140، وقد ضبطها بالضبط المذكور أعلاه.
(3) انظر: مراصد الاطلاع، 2/ 665، وقد ذكر هذه القرية الرحالة ابن جبير في رحلته ص، 192 ووصفها بقوله: "وهذه القرية من أحسن قرى الأرض، وأجملها منظرًا، وأفسحها ساحةً، وأوسعها اختطاطًا، وأكثرها بساتين، ورياحين وحدائق نخيل، وكان بها سوق تقصر عنه أسواق المدن، وحسبك من شرف موضعها أن دجلة تسقي شرقيها، والفرات يسقي غربيها، وهي كالعروس بينهما ...). وانظر هذا الوصف بحرفه في: الروض المعطار، ص، 295.
(4) حيث نص بعض مصادر ترجمته على ولادته في هذه السنة، بينما اكتفى البعض منها بذكر سنة وفاته وهي سنة (741 ه) وأن له من العمر ثلاثين سنة.
(1/75)

عصره، وكانت الحياة العلمية في بغداد آنذاك في نشاط وازدهار، آهلة بالعلماء البارزين، وزاخرة بالمدارس التي غصت بالدارسين، فكان لهاتين البيئتين العامة والخاصة أثر في نشأته العلمية، وتوجهه العلمي منذ الصغر، فبدأ حياته العلمية في بغداد بتعلم المبادئ الأساسية في التعليم، وقرأ بها القرآن، ثم تتلمذ على كبار علمائها ومشاهير فقهائها ومحدثيها، كوالده، والعلامة صفي الدين عبد المؤمن بن عبد الحق القطيعي، وغيرهم، وسمع بها الحديث، وقرأ فيها الفقه، وحفظ فيه كتاب (المحرر) وهو من أهم وأنفع المتون الفقهية في مذهب الحنابلة (1)، ثم إنه - فيما يبدو - بعد أن حصّل من العلم قسطًا كبيرًا، وتكونت لديه حصيلة علمية، تطلعت نفسه إلى القيام برحلة علمية خارج العراق - وكانت الرحلة العلمية أمرًا معهودًا عند أهل العلم في مختلف العصور الإسلامية - لتحقيق المزيد من العلم والمعرفة فقام بالرحلة العلمية التالية:

* رحلته العلمية:
ابتدأ المصنف رحلته إلى دمشق، حيث التقى فيها بالإمام الذهبي، وتتلمذ عليه (2)، وسمع بها الحديث من زينب بنت الكمال، وجماعة من أصحاب ابن عبد الدائم، وخطيب مردا، وغيرهم.
وقرأ بها الفقه على العلامة أبي إسحاق برهان الدين الزرعي الحنبلي، الدمشقي في كتاب (المحرر) وغيره، كما تتلمذ فيها على غير هؤلاء العلماء.
ثم رحل إلى مصر، وسمع بها الحديث من مسندها العلامة يحيى بن يوسف المصري، كما لقي فيها الإمام أبا حيان الأندلسي، وغيره (3).
__________
(1) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 435، المنهج الأحمد، ج 2، ث، 117/ أ، شذرات الذهب، 6/ 130، وغيرها من مصادر ترجمته السابقة الذكر.
(2) انظر: المعجم المختص، ص، 143.
(3) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 435، المنهج الأحمد، ج، 2، ق، 117/ أ، شذرات الذهب، 6/ 130، وغيرها من مصادر ترجمته.
(1/76)

ثم عاد إلى بغداد بحصيلة علمية ثرية، أشار إليها ابن رجب بقوله: "ثم رجع إلى بغداد بفضائل" (1).

* شيوخه:
أشارت مصادر ترجمة المصنف إلى أنه تلقى العلم عن عدد كثير من كبار علماء عصره في بغداد، ودمشق، ومصر، غير أن هذه المصادر لم تذكر إلا أسماء عدد قليل من هؤلاء، وهم من سبقت الإشارة إليهم، وقد وقفت على أسماء سبعة من كبار شيوخ المصنف الذين تلقى العلم عنهم، وكان لهم أثر كبير في تكوينه العلمي، وهؤلاء هم:
1 - والده تقي الدين أبو بكر عبد الله بن محمد الزَّرِيْراني، البغدادي الحنبلي، (ت 729 ه) (2).
قال عنه الذهبي: (كان من بحور الفقه) (3).
وقال عنه ابن رجب: (الإمام، فقيه العراق، ومفتي الآفاق ... انتهت إليه رئاسة العلم ببغداد من غير مدافع ... ويوم وفاته قال الشيخ شهاب الدين عبد الرحمن بن عسكر شيخ المالكية: لم يبق ببغداد من يراجع في علوم الدين مثله) (4).
ومن غريب ما ذكر عنه - مما يدل على سعة علمه، وكثرة مطالعته - أنه قرأ المغني (23) مرة، فكان يستحضر أكثر مسائله (5).
وقد نقل المصنف عن والده في كتابه المحقق أقوالًا كثيرة، غالبها تعقبات على صاحب الأصل (السامري)، مما يرجح أن المصنف قد قرأ فروق السامري على والده.
__________
(1) ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 436.
(2) سبق ذكره والإشارة إلى مصادر ترجمته ص، 65.
(3) ذيل تاريخ الإسلام، ق، 89/ أ.
(4) ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 411.
(5) انظر: المصدر السابق، وغيره من مصادر ترجمته السابقة.
(1/77)

2 - يحيى بن يوسف المقدسي، المصري (ت 737 ه) العلامة المحدث، مسند أهل مصر في زمنه (1).
3 - صفي الدين عبد المؤمن بن عبد الحق القطيعي، البغدادي، الحنبلي (ت 739 ه) (2).
قال عنه ابن حجر: (كان شيخ العراق على الإطلاق) (3).
وقد أشار المصنف إلى تتلمذه عليه في هذا الكتاب المحقق (4).
4 - زينب بنت أحمد بن عبد الرحيم المقدسية، المعروفة ببنت الكمال (ت 740 ه) (5) المحدثة المشهورة، مسند أهل الشام في عصرها.
قال عنها ابن حجر: (ونزل الناس بموتها درجة في شيء كثير من الحديث) (6).
5 - أبو إسحاق إبراهيم بن أحمد بن هلال الزرعي، الدمشقي (ت 741 ص). العلامة، الفقيه، الأصولي، الفرضي (7).
قرأ المصنف عليه في كتاب (المحرر) للمجد بن تيمية (8)، وأشار إليه في هذا الكتاب ناقلًا عنه فرقًا بين مسألتين (9).
__________
(1) انظر ترجمته في: الدرر الكامنة، 4/ 430، شذرات الذهب، 6/ 116.
(2) تقدم ذكره والإشارة إلى مصادر ترجمته ص، 66.
(3) الدرر الكامنة، 2/ 419.
(4) انظر: الفصل (534).
(5) انظر ترجمتها في: معجم الشيوخ للذهبي، 1/ 248، الدرر الكامنة، 2/ 117، الجوهر المنضد، ص، 42.
(6) الدرر الكامنة، 2/ 117.
(7) انظر ترجمته في: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 434، الدرر الكامنة، 1/ 15، شذرات الذهب، 6/ 129.
(8) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 435، شذرات الذهب، 6/ 130، وغيرها من مصادر ترجمة المصنف.
(9) انظر: الفصل (310).
(1/78)

6 - أبو حيان محمد بن يوسف بن علي بن يوسف بن حيان الأندلسي (ت 745 ه).
الإمام المشهور في التفسير، واللغة والنحو، وغيرها.
له مصنفات كثيرة من أشهرها: "البحر المحيط" في التفسير (1).
7 - شمس الدين محمد بن أحمد بن عثمان الذهبي (ت 748 ه).
الإمام المشهور، الحافظ الكبير، مؤرخ الإسلام (2).
قال عن المصنف في المعجم المختص: (قدم دمشق طالب علم، ... وقرأ عليّ جملة، وفضائله كثيرة) (3).

* تلاميذه:
لم تشر مصادر ترجمة المصنف إلى أحد من تلاميذه سوى ما ذكره ابن رجب عن نفسه: أنه حضر درسه بالمدرسة المجاهدية ببغداد، وهو صغير، ولعل السبب في عدم ذكر أحد من تلاميذه قصر حياته - رحمه الله - على الرغم من كونه درّس ما يقارب ثلاث سنوات في بعض مدارس بغداد، إلا أن هذه السنوات قليلة مقارنة بمن كتب الله لهم طول الحياة، فدرَّسوا عشرات السنوات.
وابن رجب هو: أبو الفرج عبد الرحمن بن أحمد بن رجب البغدادي، الدمشقي الحنبلي (ت 795 ه).
الإمام، الحافظ، المشهور، صاحب المصنفات العديدة، من أشهرها: القواعد في الفقه، وذيل طبقات الحنابلة (4).
__________
(1) انظر ترجمته في: الدرر الكامنة، 4/ 302، شذرات الذهب، 6/ 145.
(2) انظر: ترجمته في: طبقات الشافعية الكبرى، 9/ 100، الدرر الكامنة، 3/ 336، شذرات الذهب، 6/ 153.
(3) ص، 143.
(4) انظر ترجمته في: الدرر الكامنة، 2/ 331، المقصد الأرشد، 2/ 81، الجوهر المنضد، ص، 46.
(1/79)

المطلب الثالث حياته العملية
ارتبطت حياة المصنف العملية بحياته العلمية، إذ أن أعماله التي تولاها أعمال علمية جليلة، وهي:

1 - القضاء:
يعد القضاء من أرفع الوظائف الدينية قدرًا، وأعلاها رتبة، وأجلّها مكانة، ولا يتولاه في الغالب إلا من اشتهر بالمكانة العلمية، والحنكة والحصافة.
وقد ذكر ابن رجب وغيره: أن المصنف - رحمه الله - تولى القضاء ببغداد بالنيابة (1). بينما قال عنه الذهبي: بأنه القاضي، وأقضى القضاة (2)، وهذا القول من الذهبي يفرض تساؤلًا، وهو: هل قوله عن المصنف إنه (القاضي) بناء على توليه القضاء بالنيابة، أم أنه يدل على أنه تولاه أصالة لا نيابة فقط، ثم قول الذهبي أيضًا (أقضى القضاة) هل هو ثناء ومدح؟ أم بيان للرتبة
القضائية المعهودة آنذاك، وهي أن (أقضى القضاة أعلى رتبة قضائية تلي مرتبة (قاضي القضاة) (3)، فإذا كان مراد الذهبي هذه المراتب القضائية فإنه بالنظر في ما ذكره ابن رجب وغيره، مع ما ذكره الذهبي يمكن أن يكون تدرج المصنف في الرتب القضائية على النحو التالي:
__________
(1) انظر: طبقات الحنابلة، 2/ 436، المنهج الأحمد، ج، 2، ق، 117/ أ، شذرات الذهب، 6/ 131.
(2) انظر: المعجم المختص ص، 143.
(3) انظر: طبقات الشافعية الكبرى، 7/ 228، حيث ذكر أن لفظة (أقضى القضاة) مرتبة قضائية، تلي مرتبة قاضي القضاة، بحيث إن من وصل إلى مرتبة (أقضى القضاة) يؤهل إلى أن يكون قاضيًا للقضاة، العراق في عهد المغول الإيلخانيين، ص، 71،
حيث قال في معرض ذكره للوظائف السائدة في ذلك العصر: (وأقضى القضاة يساوي ما نعنيه اليوم قاضي من الدرجة الأولى، أو قاضي ممتاز، كان يكلف بالقيام بوظيفة قاضي القضاة أحيانًا ...)، وانظر الكلام عن حكم إطلاق اللفظ المذكور في: معجم المناهي اللفظية، ص، 53.
(1/80)

1 - قاضي بالنيابة.
2 - قاضي.
3 - أقضى القضاة.
هذا ولم تشر مصادر ترجمته إلى وقت توليه القضاء، أو مدته.

2 - التدريس:
تولى المصنف التدريس بمدرستين من أشهر المدارس وأكبرها في بغداد
وهما:
* المدرسة البشيرية:
وهي إحدى المدارس التي يدرَّس بها المذاهب الفقهية الأربعة، وقد درّس بها المصنف بعد وفاة شيخه صفي الدين عبد المؤمن بن عبد الحق القطيعي في العاشر من شهر صفر سنة (739 ه)، فصار مدرس الحنابلة بها (1).
* المدرسة المجاهدية:
وهي مدرسة خاصة بالحنابلة، وقد درَّس بها المصنف بعد وفاة صهره - زوج أخته - شافع بن عمر الجيلي الحنبلي، المتوفى في الثاني عشر من شوال سنة (741 ه) لكن مدة تدريس المصنف بهذه المدرسة لم تطل، إذ توفي بعد شهرين من تدريسه بها (2).

3 - الإفتاء:
ذكر الذهبي وغيره: أن المصنف - رحمه الله - كان يفتي ببغداد (3).
__________
(1) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 436، شذرات الذهب، 6/ 131.
(2) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 436، شذرات الذهب، 6/ 131.
(3) انظر: المعجم المختص، ص، 143، ذيل تاريخ الإسلام للذهبي، ق، 89/ أ. الدرر الكامنة، 2/ 357.
(1/81)

المطلب الرابع آثاره العلمية
وتتمثل في مؤلفاته الثلاث وهي:
1 - إيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل، وهو موضوع التحقيق.
2 - اختصار كتاب (المطلع على أبواب المقنع) للعلامة شمس الدين محمد بن أبي الفتح البعلي الحنبلي (ت 709 ه).
3 - اختصار كتاب (طبقات الحنابلة) للقاضي أبي الحسين محمد بن أبي يعلى، والتذييل عليه بتراجم علماء آخرين، قال ابن رجب: (وتطلبتها فلم أجدها).
وقال أيضًا: (وله غير ذلك) (1).

المطلب الخامس مكانته العلمية
تبدو مكانة المصنف العلمية فيما يأتي:

أولًا: توليه المناصب الدينية الهامة في بغداد، وهي: القضاء، والتدريس، والإفتاء، وهو في سن مبكر مع أن بغداد كانت آهلة بالعلماء الكبار البارزين في ذلك العصر، مما يوحي بمكانة المصنف العلمية العالية، ومما يدل على ذلك بجلاء: أنه تولى التدريس بالمدرسة البشيرية - وهي من أكبر المدارس في بغداد - خلفًا لشيخه - لما توفي - الإمام صفي الدين عبد المؤمن بن عبد الحق القطيعي الذي وصفه ابن حجر بأنه: (كان شيخ العراق على الإطلاق).
__________
(1) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 436.
(1/82)

ثانيًا: ثناء العلماء عليه:
ثناء العلماء يعطي صورة عن مكانة العالم العلمية، وعلى الخصوص إذا كان الثناء صادرًا من شيوخ العالم، وقد أثنى على المصنف شيخه الإمام الذهبي في المعجم المختص، فقال عنه: (القاضي، الإمام شرف الدين أقضى القضاة ... قرأ عليّ جملة، وفضائله كثيرة ... وأفتى، ودرّس) (1).
وقال عنه ابن رجب: (الفقيه، الإمام شرف الدين ...)، وقال بعد أن ذكر رحلته العلمية: (ثم رجع إلى بغداد بفضائل)، وقال أيضًا: (وناب في القضاء ببغداد، واشتهرت فضائله، وخطه في غاية الحسن) (2).
وقد نقل من ترجم للمصنف بعدهما هذه العبارات، أو بعضها.
ثالثًا: ما ظهر في كتابه المحقق من قيمة علمية متميزة، تنبئ عن علم غزير، وفهم دقيق.

المطلب السادس وفاته
لم تطل حياة المصنف - رحمه الله - إذ توفي في يوم الثلاثاء الثاني عشر من شهر ذي الحجة سنة (741 ه)، وله من العمر ثلاثون سنة، ودفن عند والده بمقبرة الإمام أحمد ببغداد، ولم يختلف في تاريخ وفاته (3).
__________
(1) ص، 143.
(2) ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 435.
(3) اتفقت جميع مصادر ترجمة المصنف - التي اطلعت عليها - على سنة وفاته، وعمره، وقد أشارت بعض المصادر إلى الشهر الذي توفي فيه، وبعضها أشار أيضًا إلى اليوم كابن رجب في: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 436.
(1/83)

المبحث الثاني ترجمة صاحب الأصل
* اسمه ونسبه (1):
محمد بن عبد الله بن الحسين السامرِّي، أبو عبد الله، نصير الدين، ويلقب أيضًا بمعظم الدين، ويعرف بابن سُنينه - بسين مهملة مضمومة، ونونين مفتوحتين، بينهما ياء ساكنة - قال ابن رجب: هكذا ضبطه ابن نقطه (2). والسامرِّي: بضم الميم، وكسر الراء المهملة المشددة. نسبة إلى مدينة (سامراء) بالعراق (3).
* مولده:
ولد بمدينة (سامراء) بالعراق سنة (535 ه) (4).
* نشاته العلمية:
نشأ في بغداد، وتتلمذ على عدد من علمائها، وأوردت بعض مصادر ترجمته (5) أسماء ثلاثة من شيوخه وهم:
1 - العلامة الفقيه الفرضي أبو حكيم إبراهيم بن دينار النهرواني الحنبلي (ت 656 ه) (6).
__________
(1) انظر: ترجمته في: التكملة لوفيات النقلة، 2/ 470، سير أعلام النبلاء، 22/ 144، ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 121، المقصد الأرشد، 2/ 423، شذرات الذهب، 5/ 70، المدخل إلى مذهب الإمام أحمد، ص، 418.
(2) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 121.
(3) انظر: المدخل، ص، 418.
(4) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 121، شذرات الذهب، 5/ 70.
(5) انظر: المصدرين السابقين، والمقصد الأرشد، 2/ 423.
(6) انظر ترجمته في: ذيل طبقات الحنابلة، 1/ 239، المقصد الأرشد، 1/ 222.
(1/84)

2 - العلامة المحدث أبو الفتح محمد بن عبد الباقي بن أحمد بن سليمان البغدادي، المعروف بابن البطي (ت 564 ه) (1).
3 - الشيخ أبو الحسن عبد اللطيف بن إسماعيل بن أبي سعد النيسابوري البغدادي (ت 596 ه) (2).
ولم تشر مصادر ترجمته إلى قيامه بالتدريس، أو تتلمذ أحد عليه سوى ما ذكره ابن رجب عن ابن الساعي المؤرخ: أنه كتب عنه، وأنه أجاز للشيخ عبد الرحيم بن الزجاج (3).
* حياته العملية:
تولى القضاء بسامراء وأعمالها مدة، ثم ولي القضاء والحسبة ببغداد، ثم عزل عن القضاء، وبقي على الحسبة، ثم عزل عنها، وولي إشراف ديوان الزمام (4).
* مؤلفاته:
ألف ثلاث مؤلفات في الفقه والفرائض ذات قيمة علمية جليلة، وهي:
1 - المستوعِب. بكسر العين (5).
وهو في فقه مذهب الإمام أحمد استوعب في ضمنه عددًا من المتون الفقهية المشهورة في مذهب الإمام أحمد، ذكرها في مقدمة كتابه (6).
قال ابن بدران: (وهو كتاب مختصر الألفاظ، كثير الفوائد والمعاني .. ،
__________
(1) انظر ترجمته في: شذرات الذهب، 4/ 213.
(2) انظر ترجمته في: شذرات الذهب، 4/ 327.
(3) انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 121، شذرات الذهب، 5/ 70.
(4) انظر ذكر توليه هذه الأعمال في: المصدرين السابقين، بينما اكتفت بعض مصادر ترجمته بذكر بعضها.
(5) هكذا ضبطه ابن بدران في المدخل، ص، 418، 429، 458.
(6) انظر الكتاب مصور على الميكروفيلم بمركز إحياء التراث الإسلامي بجامعة أم القرى برقم (27) فقه حنبلي.
(1/85)

وبالجملة فهو أحسن متن صنف في مذهب الإمام أحمد وأجمعه ... وهو في مجلدين ضخمين) (1).
2 - الفروق:
وسيأتي الكلام عنه.
قال ابن رجب: (وفي كتابيه: المستوعب، والفروق، فوائد جليلة، ومسائل غريبة) (2).
3 - البستان. في الفرائض (3):
* ثناء العلماء عليه:
قال عنه الإمام الذهبي (شيخ الحنابلة ... من كبار الفقهاء) (4).
وقال ابن رجب: (وبرع في الفقه، والفرائض، وصنف فيهما تصانيف مشهورة) ونقل ابن رجب عن ابن النجار قوله (كان شيخًا جليلًا، فاضلًا نبيلًا، حسن المعرفة بالمذهب والخلاف، له مصنفات فيهما حسنة) (5).
وقال ابن مفلح: (الشيخ، الإمام، الفقيه، الفرضي) (6).
* وفاته:
توفي - رحمه الله - ليلة الثلاثاء السابع عشر من شهر رجب سنة (616 ه) ببغداد (7).
__________
(1) المدخل، ص، 418.
(2) ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 121.
(3) انظر: المصدر السابق.
(4) سير أعلام النبلاء، 22/ 144.
(5) ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 121.
(6) المقصد الأرشد، 2/ 423.
(7) بلا خلاف بين مصادر ترجمته المشار إليها آنفًا.
(1/86)

الفصل الرابع التعريف بكتاب إيضاح الدلائل فى الفرق بين المسائل
ويشتمل على المباحث التالية:
المبحث الأول: اسم الكتاب ونسبته للمؤلف
المبحث الثاني: منهج الكتاب
المبحث الثالث: مصادر الكتاب
المبحث الرابع: منزلة الكتاب بين كتب الفروق الفقهية
المبحث الخامس: الموازنة بين الكتاب وبين فروق السامري
المبحث السادس: تقويم الكتاب
(1/87)

المبحث الأول اسم الكتاب ونسبته للمؤلف
اسم الكتاب:
نص المصنف - رحمه الله - على اسم الكتاب في مقدمته بقوله: (وسمَّيته بإيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل) كما جاء هذ الاسم مسطرًا على صفحة عنوان الكتاب في الورقة الثانية منه.
كما ورد على الورقة الأولى من الكتاب تسميته ب (تنقيح الفروق) ويبدو أن هذه التسمية مأخوذة من قول المصنف في المقدمة: (فقد سألني من لا يخيب قصده ... تنقيح كتاب الفروق السامرية).
وقد اشتهر عند المصنفين من فقهاء الحنابلة ب (فروق الزَّرِيْرَاني) حيث ورد تسميته بهذا في: الإنصاف (1)، وكشاف القناع (2)، ومطالب أولي النهى (3)، وغيرها، ويبدو أن تسمية هؤلاء له بالاسم المذكور من باب الاختصار، وهذا شاع في كثير من المصنفات.
نسبة الكتاب إلى المؤلف:
نسبة الكتاب إلى مؤلفه من أهم الحقائق العلمية التي يجب على المحقق إثباتها، لأن ذلك يعطي القارئ ثقة بما تضمنه الكتاب من آراء وحقائق علمية، وقد ثبت عندي بما لا يدع مجالًا للشك نسبة الكتاب إلى مؤلفه بما يأتي:
1 - ما جاء في افتتاحية الكتاب من نسبته إلى المؤلف.
__________
(1) 1/ 14، 4/ 430، 433، 434.
(2) 5/ 278.
(3) 5/ 391.
(1/88)

2 - ما ذكره ابن رجب في ذيل طبقات الحنابلة (1)، وغيره (2) في ترجمة المصنف أنه: اختصر فروق السامري، وزاد عليها فوائد واستدراكات من كلام أبيه وغيره، وهذا هو واقع الكتاب.
3 - نقل عدد من فقهاء الحنابلة عن الكتاب، منسوبًا إلى المؤلف، كما في: كشاف القناع، ومطالب أولي النهى. حيث نقلا عنه فرقًا بين مسألتين ثم قالا بعد ذلك: (أشار إليه ابن الزريراني في فروقه نقلًا عن أبيه) (3).
كما جاء في حاشية على نسختين من فروق السامري نقل تعقيب للمصنف على السامري من هذا الكتاب، منسوبًا إلى المؤلف، حيث جاء في آخره: (من فروق ... الزَّريْراني) (4).
4 - ذكر بعض الآراء والاختيارات الفقهية للمؤلف منسوبة إلى هذا الكتاب.
وقد ورد هذا في عدد من المصادر الفقهية المعتمدة عند الحنابلة كالإنصاف (5). وتصحيح الفروع (6)، وفي حاشية على فروق السامري (7).
كما نسب العلامة المرداوي هذا الكتاب إلى المؤلف، وعده ضمن المصادر التي اعتمدها، ونقل عنها في كتابه الإنصاف (8).
__________
(1) 2/ 435.
(2) كالمنهج الأحمد، 2/ ق، 117/ أشذرات الذهب، 6/ 130.
(3) انظر: كشاف القناع، 5/ 278، مطالب أولي النهى، 5/ 391، وانظر ما نقلاه عنه في الفصل (513).
(4) انظر: فروق السامري، ق 157/ أ، نسخة المكتبة العباسية بالبصرة، وانظر ما نقله عنه في: الفصل (735) من هذا الكتاب، وانظر: فروق السامري، ق 5/ أ، نسخة ألمانيا، وانظر ما نقله عنه في: الفصل (13) من هذا الكتاب.
(5) 4/ 430، 433، 434.
(6) 4/ 114 - 115.
(7) ق، 9/ ب، نسخة ألمانيا.
(8) 1/ 14.
(1/89)

المبحث الثاني منهج الكتاب
بيان منهج الكتاب يعطي القارئ صورة واضحة عن الكتاب، ويظهر مدى الفائدة الممكنة منه، وإيضاح منهج الكتاب بشيء من التفصيل بالنقاط التالية:
1 - ابتدأ المصنف بمقدمة بيَّن فيها الباعث على تأليفه للكتاب، وأشار فيها إلى منهجه فيه فقال: (فقد سألني من لا يخيب قصده، ولا يحسن رده: تنقيح كتاب الفروق السامرية، وتهذيبه، وتبيين ما أخذ عليه، وتقويمه، فأجبته إلى ذلك .. وزدت فيه ما تيسر من النكت والفوائد، وعزوت أحاديثه إلى مشهور الصحاح والمسانيد، وعلامة الزيادة "قلت" في أولها).
2 - رتب المصنف كتابه على أبواب الفقه حسب الترتيب الفقهي عند الحنابلة، بدأ بأبواب العبادات، ثم المعاملات ... إلخ.
مع الإشارة إلى أن هناك اختلافًا يسيرًا عند فقهاء الحنابلة في ترتيب بعض الأبواب تقديمًا، أو تأخيرًا.
3 - العناوين الرئيسية للكتاب جاءت في مواضع بلفظ (كتاب)، وأخرى بلفظ (باب) يورد المصنف تحت كل عنوان طائفة من الفصول، يختلف عددها من باب إلى آخر، فقد احتوى باب الاعتكاف على فصلين فقط، بينما احتوى كتاب الطلاق على أكثر من ستين فصلًا.
4 - يحتوي كل فصل على مسألتين متشابهتين في الصورة مختلفتين في الحكم، مع بيان الفرق بينهما، والغالب من منهج المصنف أنه يكتفي بذكر فرق واحد، وقد يذكر أكثر من ذلك.
5 - أن المسألتين المذكورتين في الفصل الواحد لبيان الفرق بينهما
(1/90)

يكونان من باب واحد غالبًا، وقد تكون إحداهما من باب آخر، وهذا كثير أيضًا كما في الفصل: (113)، (359)، (543).
6 - قد يكون الحكم في المسألتين المتشابهتين، إحداهما على خلاف الصحيح من المذهب، ويكون مقصود المصنف بيان الفرق بينهما على القول بهما، وهذا كثير في الكتاب من أمثلته الفصل: (102)، (611).
7 - إذا كان الحكم في المسألة على خلاف الصحيح من المذهب فيما يراه المصنف فإنه ينص في الغالب على أن الحكم فيها على رواية، أو وجه في المذهب كما في الفصل: (105)، (242)، (611).
بخلاف ما إذا كان يرى أن الحكم في المسألة على الصحيح، فإنه ينص على ذلك أحيانًا كما في الفصل: (225)، (363)، (595)، وأحيانًا لا ينص، وهو كثير.
8 - إذا كانت المسألة منصوصة عن الإمام أحمد، فإنه يشير أحيانًا إلى من رواها عن الإمام من أصحاب المسائل المدونة، كما في الفصل: (190)، (269)، (617).
9 - ينص أحيانًا على المصدر الذي نقل عنه المسألة، كما في الفصل: (343).
10 - يتعقب المصنف صاحب الأصل (السامري) في كثير من المسائل التي أوردها على خلاف الصحيح من المذهب فيما يراه، وكان الحق غالبًا مع المصنف، فيما وقفت عليه، كما في الفصل: (189)، (262).
11 - يشير المصنف إلى اختيارات بعض كبار فقهاء المذهب في بعض المسائل، كما في الفصل: (24)، (628)، (652).
12 - قد يكون الفرق بين المسألتين مبنيًا على نص ظاهر في التفريق بين المسألتين، كما في الفصل: (40)، (41)، (108).
13 - قد يبني الفرق بين المسألتين على قاعدة أصولية، كما في الفصل: (704).
(1/91)

14 - قد يبني الفرق بين المسألتين على قاعدة فقهية كما في الفصل: (328).
15 - قد يذكر فرقًا بين قاعدتين فقهيتين مذهبيتين كما في الفصل: (605).
16 - قد يذكر الفرق بين المسألتين منسوبًا إلى قائله، وعلى الخصوص في الفصول التي زادها المصنف، كما في الفصل: (95)، (308)، (519).
17 - قد يذكر فرقًا بين المسألتين، وينص على أنه من عنده، كما في الفصل رقم: (55)، (154).
18 - قد يأتي بفرق طويل، ثم يذكر خلاصته بعد ذلك، كما في الفصل: (249).
19 - قد يورد اعتراضًا مفترضًا على ما يذكره من فرق بين مسألتين، ثم يجيب عنه كما في الفصل: (93)، (241)، (501).
20 - كثير من تعقبات المصنف على صاحب الأصل استفادها المصنف من والده، وقد صرح هو بذلك، كما في الفصل: (283) (640)، (783).
21 - قد يُضعِّف الفرق الذي يذكره صاحب الأصل، ويأتي بفرق من عنده، وينص على أنه أقوى مما ذكره صاحب الأصل، كما في الفصل: (13)، (99).
22 - قد يشير إلى ألغاز فقهية، كما في الفصل: (488).
23 - يشير في مواضع قليلة إلى آراء المذاهب الأخرى كما في الفصل: (636)، (640)، (692).
24 - يحرص المضنف على الاستدلال بالأدلة النقلية، وخصوصًا الأحاديث، ويعتني بها من حيث نسبتها إلى مخرجيها، والتقيد بألفاظها الواردة غالبًا.
(1/92)

المبحث الثالث مصادر الكتاب
استفاد المصنف في كتابه من مصادر كثيرة اعتمد عليها، ونقل عنها، وهذا أمر مألوف في التأليف، إذ يستفيد المتأخر من أعمال المتقدم، وقد استفاد المصنف في كتابه من مصادر كثيرة في فنون متنوعة، إلا أن التي نص على أسمائها من تلك المصادر مصادر حديثية وفقهية فقط، وإيضاحها على النحو التالي:

أولًا: المصادر الحديثية:
للمصنف - رحمه الله - باع طويل، واهتمام كبير في علم الحديث، لذا اهتم بهذا الجانب في كتابه، حيث عزا ما أورده من الأحاديث والآثار إلى المصادر الأصيلة في هذا الفن، ولكون أغلب المصنفات المشهورة في الحديث مشهورة بأسماء مؤلفيها لا بأسماء المصنفات ذاتها، درج المصنف كغيره من بعض المصنفين على عزو ما يورده من الأحاديث والآثار إلى أسماء المؤلفين، وكانت مصادره التي صرح بأسماء مؤلفيها في هذا الفن هي:
1 - الجامع الصحيح (صحيح البخاري).
تأليف: محمد بن إسماعيل البخاري (ت 256 ه).
2 - الجامع الصحيح (صحيح مسلم).
تأليف: مسلم بن الحجاج القشيري، النيسابوري (ت 261 ه).
3 - الجامع الصحيح (سنن الترمذي).
تأليف: محمد بن عيسى بن سورة الترمذي (ت 297 ه).
(1/93)

4 - سنن أبي داود.
تأليف: أبي داود سليمان بن الأشعث السجستاني (ت 275 ه).
5 - سنن النسائي:
تأليف: أحمد بن شعيب بن علي النسائي (303 ه).
6 - سنن ابن ماجه:
تأليف: محمد بن يزيد بن ماجه القزويني (ت 273 ه).
7 - سنن سعيد بن منصور:
تأليف: سعيد بن منصور بن شعبة الخراساني (ت 227 ه).
8 - سنن الأثرم:
تأليف: أحمد بن محمد بن هانئ الطائي، الأثرم (ت 261 ه).
9 - سنن الدارقطني:
تأليف: علي بن عمر الدارقطني (ت 385 ه).
10 - المسند:
تأليف: أحمد بن محمد بن حنبل الشيباني (ت 241 ه).
11 - المعجم: (وهي ثلاثة معاجم: الكبير، والأوسط، والصغير).
تأليف: سليمان بن أحمد بن أيوب الطبراني (ت 360 ه).
12 - الموطأ:
تأليف: مالك بن أنس الأصبحي، الحميري (ت 179 ه).

ثانيًا: المصادر الفقهية:
استفاد المصنف من مصادر فقهية كثيرة كلها في المذهب الحنبلي، سوى عدد يسير من كتب المذاهب الأخرى، وقد صرح المصنف بأسماء بعض المصادر التي استفاد منها، بينما اكتفى في مواضع كثيرة بذكر أسماء المؤلفين،
(1/94)

وكان للواحد من هؤلاء، أو أكثرهم، مصنفات عديدة كالحسن بن حامد، وابن عقيل، وشيخ الإسلام ابن تيمية، وغيرهم.
ونظرًا لعدم الجزم بتحديد المصدر الذي استفاد منه المصنف من جملة مصادر المؤلف الواحد المتعددة، رأيت الاكتفاء بإيراد أسماء المصنفات التي صرح بأسمائها، دون التي صرح بأسماء مؤلفيها، ما عدا مصدر واحد وهو مختصر الخرقي؛ لأنه لا يعرف للخرقي مصنف غيره، وسأبدأ بذكر أسماء كتب الفروق الفقهية لاتحاد موضوعها مع موضوع هذا الكتاب، وكثرة استفادة
المصنف منها، ثم أذكر بقية المصادر مرتبة على حروف المعجم.
1 - الفروق:
تأليف: محمد بن عبد الله السَّامرِّي (ت 616 ه).
وهذا الكتاب هو أصل الكتاب المحقق، لأن المصنف اختصره، وزاد عليه فوائد واستدراكات، كما سبقت الإشارة إلى ذلك، فيكون هذا الكتاب هو المصدر الأصيل الذي اعتمده المؤلف في تأليف كتابه.
2 - الفروق:
تأليف: أسعد بن محمد الكرابيسي الحنفي (ت 570 ه).
واستفادة المصنف من هذا الكتاب تابعة لاستفادة صاحب الأصل (السامري)، ذلك أن السامري تأثر بمنهج الكرابيسي، وسلك طريقته في عرض المادة العلمية للكتاب، كما نقل عنه فصولًا كثيرة حتى إنه لا يكاد يخلو باب من أبواب الكتاب دون أن ينقل عنه فصلًا أو أكثر، مشيرًا إلى ذلك في مواضع يسيرة، فكانت استفادة المصنف - رحمه الله - من هذا المصدر تبعًا لاستفادة السامري، وقد أشرت في هامش الكتاب إلى مواضع كثيرة مما نقله السامري عن الكرابيسي.
3 - إبطال الحيل:
تأليف: محمد بن الحسين بن محمد بن خلف بن الفراء المشهور بالقاضي أبي يعلى (ت 458 ه).
(1/95)

4 - الأحكام السلطانية:
للقاضي أبي يعلى.
5 - الانتصار في المسائل الكبار.
تأليف: أبي الخطاب محفوظ بن أحمد الكلوذاني (ت 510 ه).
6 - بلغة الساغب وبغية الراغب:
تأليف: أبي عبد الله محمد بن الخضر بن تيمية (ت 622 ه).
7 - تحرير المقرر على أبواب المحرر (شرح المحرر):
تأليف: صفي الدين عبد المؤمن بن عبد الحق القطيعي، البغدادي (ت 739 ه).
8 - الخصال:
للقاضي أبي يعلى.
9 - الرعاية الكبرى:
تأليف: أحمد بن حمدان النميري، الحراني (ت 695 ه):
10 - الشافي:
تأليف: أبي بكر عبد العزيز بن جعفر المشهور بغلام الخلَّال (ت 363 ه).
11 - قواعد الأحكام في مصالح الأنام:
تأليف: عز الدين عبد العزيز بن عبد السلام السلمي، الشافعي (ت 660 ه).
12 - المجرد:
للقاضي أبي يعلى: وهو أكثر المصادر التي اعتمد عليها المصنف، واستفاد منها، وصرَّح بالعزو إليه في حوالي (30) موضعًا.
13 - المحرر:
تأليف: أبي البركات مجد الدين عبد السلام بن تيمية (ت 652 ه).
(1/96)

14 - مختصر الخرقي:
تأليف: أبي القاسم عمر بن الحسين الخرقي (ت 334 ه).
15 - مسائل الإمام أحمد:
وهذا الاسم لمؤلفات كثيرة، لعدد من تلاميذ الإمام أحمد الذين دونوا ما رووا عنه من مسائل، والذين صرّح المصنف بأسمائهم من أصحاب هذه المسائل هم:
* إبراهيم بن الحارث الطرسوسي.
* أحمد بن القاسم.
* أحمد بن محمد بن الحجاج المروذي (ت 275 ه).
* إسحاق بن منصور بن بهرام الكوسج (ت 251 ه).
* بكر بن محمد بن الحكم النيسابوري، البغدادي.
* عبد الله بن أحمد بن محمد بن حنبل (ت 290 ه).
* عبد الملك بن عبد الحميد الميموني (ت 274 ه).
* محمد بن إدريس بن المنذر (ت 277 ه).
* مهنا بن يحيى الشامي، السلمي.
16 - المستوعِب:
تأليف: محمد بن عبد الله السَّامري (ت 616 ه).
17 - المغني:
تأليف: عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي (ت 620 ه).
(1/97)

المبحث الرابع منزلة الكتاب بين كتب الفروق
للكتاب منزلة علمية متميزة بين مؤلفات الفروق الفقهية، ويظهر ذلك بما يأتي:
أولًا: ثناء العلماء على أصل هذا الكتاب، وهو فروق السامري - لكونه أسبق وأشهر - ووصفه: بأنه من أحسن كتب الفروق، وأكثرها مسائل، وأدقها مآخذ، وأعمها نفعًا وفائدة، وهذا الثناء ينجر تبعًا على هذا الكتاب لكونه لم يخل بشيء مما ذكره السامري من الفروق - سوى الاختصار في الألفاظ - بل زاد عليه فروقًا، وفوائد، واستدراكات زادت من قيمة الكتاب العلمية.
ثانيًا: أنه من أوسع كتب الفروق الفقهية مقارنة بالمصنفات الأخرى، إذ بلغت فروقه (825) فرقٍ، وبالنظر في المصنفات الأخرى، فإن أكثرها فروقًا، فروق الجويني حيث بلغت أكثر من (1200) فرقٍ، ثم يليه في العدد فروق الونشريسي إذ بلغت فروقه (1155) فرقٍ، بينما بلغت فروق الكرابيسي (779) فرقٍ، وفروق الإسنوي (394) فرقٍ، وهناك مؤلفات مختصرة بلغت فروقها أقل من هذا العدد بكثير.
ثالثًا: أنه من أكثر كتب الفروق استدلالًا بالأدلة النقلية، واهتمامًا بها، وخصوصًا الأحاديث والآثار، حيث عزاها إلى مخرجيها، وتقيد بألفاظها الواردة غالبًا، وهذا الجانب ضعيف في بعض كتب الفروق الأخرى.
(1/98)

المبحث الخامس الموازنة بين الكتاب وبين فروق السامري
يبدو أنّ أوجه الاتفاق بين الكتابين من الظهور بمكان لا يحتاج معه إلى شيء من البيان، لكون هذا الكتاب المحقق مختصرًا من فروق السامري، وقد أورد المصنف جميع ما ذكره السامري من الأبواب والفصول، ولم يخل بشيء منها سوى الاختصار في الألفاظ والإيجاز في التعبير عن المراد، كما سبق بيان ذلك.
وأما أوجه الاختلاف بين الكتابين، فتظهر بإيضاح ما تميز به كل منهما عن الآخر، فيما يأتي.
أولًا: ما تميز به فروق السامري:
من أهم ما تميز به فروق السامري عن هذا الكتاب ما يأتي:
1 - أسبقية التأليف، وللأسبقية الفضل الأكبر في جمع المادة العلمية، وترتيبها وإظهارها.
2 - سهولة الأسلوب، ووضوح العبارة، بحيث لا يحتاج القارئ غالبًا إلى كبير تأمل في فهم المراد.
3 - الإسهاب، وخصوصًا عند بيان الفرق بين المسألتين، وضرب الأمثلة التوضيحية لذلك.
ثانيًا: ما تميز به هذا الكتاب:
تميز هذا الكتاب عن فروق السامري بعدة مزايا جديرة بالإشادة بها، والتنويه بذكرها، ومن أهم هذه المزايا ما يأتي:
(1/99)

1 - أنه أقوى أسلوبًا، وأدق تعبيرًا، وأبعد عن الحشو في الألفاظ، بل خلوه من ذلك تقريبًا.
2 - الاعتناء بالأحاديث والآثار من حيث نسبتها إلى مخرجيها، والتقيد بألفاظها الواردة غالبًا، وهذا الجانب فيه ضعف في فروق السامري.
3 - ما أضافه المصنف من فصول كثيرة، وما نبه عليه في تعقباته على السامري من تنبيهات مفيدة، واستدراكات جيدة، زادت من قيمة الكتاب العلمية.
4 - أن هذا الكتاب جاء نتيجة عمل علمي، وجهد فكري لثلاثة من العلماء، وهم: السامري، والمصنف، ووالده؛ لأن المصنف استفاد كثيرًا من تعقباته، واستدراكاته على السامري من والده - كما صرح بذلك في مواضع كثيرة - مما يرجح أنه قرأ فروق السامري على والده قراءة فحص وتدقيق، فخرج منه بهذه الفوائد الجمة التي دبج بها كتابه، ومما لا شك فيه أن العمل العلمي الجماعي أميز من العمل الفردي، فهو أقرب إلى الصواب، وأبعد عن الخطأ والخلل.
(1/100)

المبحث السادس تقويم الكتاب
إن منهج التحقيق يفرض على المحقق تقويم الكتاب المحقَّق، وذلك ببيان ما احتوى عليه الكتاب من مزايا يجب إظهارها، والإشادة بذكرها، كما يقتضي الإشارة إلى ما قد يكون في الكتاب من ملحوظات ينبغي إيضاحها، إظهارًا للحقائق العلمية وبيانًا لها.
لهذا فإن للكتاب مزايا كثيرة جديرة بالإشادة بها، والتنويه بذكرها، كما أن فيه ملحوظات يحسن التنبيه عليها، وبيان ذلك فيما يأتي:

أولًا: مزايا الكتاب:
سبق في بيان منهج الكتاب، وفي مبحث منزلة الكتاب بين كتب الفروق، وفي مبحث الموازنة بين الكتاب وبين فروق السامري، ذكر بعض مزايا الكتاب، لذا رأيت عدم الحاجة إلى تكرارها والإشارة إليها هنا، إلا أن مما يجدر ذكره هنا من مزايا لم يشر إليها سابقًا، ما يأتي:

1 - أمانة المؤلف العلمية:
وتبدو هذه الميزة واضحة في عدم إخلاله بشيء مما ذكره صاحب الأصل (السامري) من الأبواب والفصول، بالإضافة إلى نسبته كثيرًا من الاستدراكات والتعقبات، والفوائد التي زادها على الأصل إلى قائلها، فكثيرًا ما ينسب بعض ذلك إلى والده، أو بعض مشايخه كأبي إسحاق الدمشقي، أو بعض أصحابه، وقد استفاد ذلك عنهم مشافهة، مما يعطي صورة واضحة عن أمانته العلمية، إذ بإمكانه ذكر ذلك غير منسوب إلى قائله، وإضافة إلى ذلك
(1/101)

أيضًا فقد نسب كثيرًا من المسائل والفروق التي زادها على الأصل إلى عدد من المصنفات، كالمغني، والمحرر، وغيرها.

2 - ظهور شخصيته:
وتبدو شخصية المؤلف ظاهرة فيما أبداه من آراء وتعليلات وجيهة، وتعقبات مفيدة، فلم يكن المؤلف مجرد مختصر لفروق السامري، بل كان منقحًا، ومهذبًا، ومصححًا ما وقع فيه من خطأ أو سهو، ومما يدل على ظهور شخصيته أيضًا: أنه نقل عن والده تعقبات كثيرة على السامري ارتضى غالبها، ولم يرتض بعضًا منها، ولم يسلّم ما قاله والده، بل تعقبه في ذلك، كما في
الفصل (783) مما يدل على استقلال فكره، وبروز شخصيته.

ثانيًا: الملحوظات على الكتاب:
مع ما تميز به هذا الكتاب من مزايا كثيرة، وما له من قيمة علمية جليلة إلا أنه مع هذا عمل إنساني عرضة للخطأ والنسيان، ويأبى الله أن تكون العصمة لكتاب غير كتابه الكريم، وقد ظهر لي في الكتاب بعض ملحوظات تقتضي الأمانة العلمية بيانها، مع أنني قد لا أكون مصيبًا في كل ما أبديه من ملحوظات إلا أن هذا الذي ظهر لي، فرأيت تسجيله، وتدوينه فيما يأتي:
1 - عدم مراعاة الترتيب في إيراد المسائل، إذ اصطلح في مصنفات الحنابلة على ترتيب المسائل على نمط واحد تقريبًا، إما تقديمًا، أو تأخيرًا، والمؤلف لم يراع هذا الجانب، حيث أورد مسائل في أول الأبواب كان حقها التأخير، بينما أخر ذكر مسائل حقها التقديم، ويظهر هذا واضحًا في عدة أبواب منها: الحج، والبيوع، والطلاق، وغيرها، ولعل عذر المصنف في ذلك هو متابعة صاحب الأصل، وعدم الإخلال بالترتيب الذي نهجه.
2 - يورد المصنف فصولًا يشير إلى أنها من زيادته على فروق السامري، بينما هي مذكورة عند السامري، وذلك كالفصل (631)، والفصل (766).
3 - نقله للمسألة عن فروق السامري نقلًا غير صحيح، كما في الفصل (198).
(1/102)

4 - عدم الدقة في التعبير أحيانًا مما قد يؤدي إلى معنى غير مقصود كما في قول المصنف في الفصل (600) "وجب القصاص على قاتل الأم"، وهو لا يجب مطلقًا، وإنما هو حق للورثة إن شاؤوا اقتصوا، وإن شاؤوا عفوا، إلا أن يكون هذا وأمثاله من تحريف النسَّاخ.
5 - عدم الدقة في استعمال بعض الاصطلاحات العلمية، كإيراده لبعض الأحاديث بلفظ (روي) وهي صيغة تمريض يؤتى بها للإشارة إلى ضعف الحديث، أو عدم الاطمئنان إلى صحته، والمصنف يعبر بهذا التعبير أحيانًا لأحاديث نص هو على أنها مروية في الصحيحين أو أحدهما، كالفصل (84)، وفي المقابل يورد أحاديث مروية بصيغة الجزم، وهي أحاديث ضعيفة، أو لا تخلو من مقال على الأقل، كما في الفصل (21)، وكان الأولى أن يعبر عنها بلفظ (روي)، كما هو الاصطلاح العلمي في هذا.
6 - فات على المصنف مآخذ على - فروق السامري - يقتضي منهجه التنبيه عليها، ومن ذلك ما يأتي:
أ - أورد السامري مسائل لا تصح على قواعد المذهب الحنبلي، ولم ينص عليها أحد من فقهاء الحنابلة - فيما أعلم - وإنما هي صحيحة على قواعد بعض المذاهب الأخرى، وقد نبه المصنف على بعضها كما في الفصل (782)، بينما فاته التنبيه على بعضها كما في الفصل (118).
ب - جرت عادة المصنف غالبًا على بيان الصحيح من المذهب في المسائل التي خالف فيها السامري الصحيح من المذهب، لكن مع ذلك فاته مسائل كثيرة لم ينبه عليها كما في الفصل (87)، والفصل (210)، ولكن ربما يكون عذره في ذلك أنه يرى أنها جارية على الصحيح من المذهب، لما يقع في بعض المسائل من خلاف في اعتبار الصحيح من المذهب.
(1/103)

القسم الثاني
التحقيق
(1/105)

تمهيد
قد يظن بعض من لم يمارس التحقيق أنه لا يعدو أن يكون عملًا شكليًا، لا يتجاوز نسخ الكتاب المخطوط، ومقابلة نسخه إن كان ذا نسخ، وإثبات الفروق بينها، دون أن يتطلب مجهودًا ذهنيًا، وعملًا علميًا من المحقق، وهذا الحكم إنما يصدر عمن لم يمارس التحقيق، ولم يكابد مشقته.
والواقع أن التحقيق ليس بالأمر السهل، بل هو من المشقة والمعاناة بمكان، إذ يتطلب جلدًا وصبرًا، ودقة نظر، وتقليبًا للكلمة الواحدة على كافة احتمالاتها، حتى يصل المحقق إلى قرار يطمئن إلى صحته، فيثبت النص وهو مرتاح الضمير، يغلب على ظنه صحة ما أثبته، كما أثبته مؤلفه وأراده (1)، إضافة إلى ما يتطلبه التحقيق من إيضاح غامض، وإزالة لبس، وتوثيق نقل، وغير ذلك.
ولقد أدرك العلماء الأوائل قيمة التحقيق وصعوبته، وما يتطلبه من الجهد والعناية، فقال الجاحظ:
(ولربما أراد مؤلف الكتاب أن يصلح تصحيفًا أو كلمة ساقطة، فيكون إنشاء عشر ورقات من حر اللفظ، وشريف المعاني، أيسر عليه من إتمام ذلك النقص حتى يرده إلى موضعه من اتصال الكلام) (2).
ولقد عانيت في تحقيق هذا الكتاب الشيء الكثير - كما سبق أن أشرت إلى ذلك في المقدمة - من أجل إخراج الكتاب على أقرب صورة وضعها عليه
__________
(1) انظر: مقدمة تحقيق القواعد للمقري، 1/ 189.
(2) الحيوان، 1/ 79.
وانظر الكلام عن أهمية التحقيق في: تحقيق النصوص لعبد السلام هارون، ص، 48.
(1/107)

المؤلف، فما كان من صواب وسداد فذلك من فضل الله وتوفيقه، وما كان غير ذلك فمني، وحسبي أني لم أدخر وسعًا في سبيل إخراجه على أفضل صورة ممكنة.

وصف نسخة الكتاب:
إن تحقيق أي كتاب يتطلب البحث عن نسخ متعددة للكتاب، حتى يمكن إخراجه على أقرب صورة وضعها عليه المؤلف، إن لم يمكن الحصول على نسخة المؤلف نفسها.
ومن أجل ذلك، فقد قمت بالبحث عن ذلك بسؤال أهل الخبرة، وذوي الاختصاص في هذا المجال، وبالاطلاع على فهارس المخطوطات في العالم المتوفرة في مكتبات مكة المكرمة، ثم القيام برحلات من أجل البحث عن نسخ للكتاب في داخل المملكة وخارجها، شملت المدن التالية:
المدينة المنورة، والرياض، ومنطقة القصيم، والقاهرة، والإسكندرية، ودمشق، وقطر، فبحثت في مكتبات هذه المدن، وفي ما احتوته من فهارس مخطوطات في العالم، وسألت من ألتقي به من ذوي الاختصاص والخبرة، فلم أتمكن - مع كل ما بذلته من جهد كبير - من الحصول على غير نسخة واحدة، وهي: نسخة مصورة على الميكروفيلم في مركز إحياء التراث الإسلامي بجامعة أم القرى بمكة برقم (344) فقه عام، مصورة عن مكتبة جامعة برنستون بالولايات المتحدة الأمريكية برقم (4577) مجموعة يهودا، ووصفها على النحو التالي:
1 - تقع النسخة في ثلاث وتسعين ورقة، أي ست وثمانين ومائة صفحة في كل صفحة إحدى وعشرون سطرًا، وفي السطر سبع عشرة كلمة تقريبًا.
2 - خطها نسخ حسن، وليس عليها اسم الناسخ.
3 - كتب على الورقة الأولى (كتاب تنقيح الفروق) وعلى الثانية (كتاب إيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل) وكتب على كلا الورقتين بعض التملكات، ثم أعيد كتابة هذه التملكات مع اختلاف يسير في بعض العبارات
(1/108)

على الورقة الأخيرة من الكتاب، بالإضافة إلى بعض الكتابات الأخرى.
4 - يبدأ نص الكتاب من الورقة الثالثة "أ".
5 - على حواشي النسخة بعض التصويبات، وبعض التعليقات اليسيرة، وقد نقلتها في الهامش.
6 - لا تخلو هذه النسخة من تحريف وتصحيف، وسقط، نبهت على ذلك كله في مواضعه.
7 - يعود تاريخ كتابة هذه النسخة على ما جاء في بطاقة المعلومات المدونة في مركز إحياء التراث الإسلامي إلى القرن التاسع الهجري، ويبدو أن هذا اجتهاد من واضعي هذه البطاقة لعدم ما يدل عليه في المخطوطة.
والذي أرجحه أنها كتبت في حياة المصنف، أو بعد وفاته ببضع سنوات، ودليل ذلك: أنه كتب في وسط الورقة الثانية التي عليها عنوان الكتاب، وبخط حسن مشكول ما نصه:
(لأحمد البابصري وبخطه:
حوى هذا الكتاب بحسن لفظ ... وجيز جامع فيه المعاني
فوائد ...................... .................... المباني)
(أكثر كلمات البيت الثاني غير مقروءة بسبب الرطوبة).
فأخذت بالبحث عن قائل هذين البيتين وكاتبهما، فوجدت ابن رجب ترجم في ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 445 لعالم يغلب على الظن أنه كاتب هذين البيتين، وهو: أحمد بن علي بن محمد البابصري، البغدادي، الحنبلي (707 - 750 ه) وقال عنه: (ونظم الشعر الحسن، وكتب بخطه الحسن الكثير).
فترجح عندي أن صاحب هذه الترجمة هو كاتب البيتين المذكورين للأوجه التالية:
1 - أنه يتفق معه في الاسم واللقب.
(1/109)

2 - أنه يتفق معه في حسن الخط.
3 - أنه يتفق معه في نظم الشعر.
4 - أن صاحب هذه الترجمة بغدادي، والمصنف بغدادي، بل هما زميلان في الدراسة، وأعمارهما متقاربة، فيكون ذلك مدعاة إلى اطلاع صاحب الترجمة على هذا الكتاب، وثنائه عليه.
5 - أن نظم البيتين نظم عالم، وقد بحثت في كثير من كتب التراجم والتاريخ عن هذا الاسم (أحمد البابصري) فلم أجد سوى هذا الذي ذكره ابن رجب، وقد ترجمه أيضًا في المقصد الأرشد، 1/ 147، وشذرات الذهب، 6/ 166، وغيرها.
فيترجح بناءً على ذلك أن تاريخ كتابة هذه النسخة على أبعد تقدير يكون في سنة (750 ه) وهي السنة التي توفي فيها (أحمد البابصري) أي بعد وفاة المصنف بتسع سنوات فقط، مما يعطي قيمة علمية لهذه النسخة - كما هو معلوم في فن التحقيق - لكونها كتبت في حياة المصنف، أو في عهد قريب منه.

وصف نسخ أصل الكتاب (فروق السامري):
لما كان الكتاب المحقق مختصرًا من كتاب (فروق السامري) حرصت على توفر هذا الكتاب لديَّ للاستعانة به على تحقيق الكتاب؛ لأنه يعد أهم مصدر يمكن الاعتماد عليه في تحقيق الكتاب، لإيضاح غامض، أو إتمام نقص، أو إصلاح تحريف أو تصحيف، وقد استطعت - بفضل الله ومنته - الحصول على ثلاث نسخ منه، لكنها كلها ناقصة وهي النسخ التالية:

1 - نسخة ألمانيا:
توجد هذه النسخة في مكتبة مدينة (لايبتزج) بألمانيا الشرقية برقم (389). وخطها نسخ حسن، ومقابلة على نسخة الأصل، إلا أن فيها سقطًا
(1/110)

من عدة أبواب (1).

2 - نسخة العباسية:
وتوجد هذه النسخة بالمكتبة العباسية بالبصرة برقم (39/ ج)، وخطها نسخ واضح، ولم أستطع الحصول من هذه النسخة إلا على مواضع النقص من النسخة السابقة (2).
هذا، وإذا أطلقت العزو إلى فروق السامري، فمرادي نسخة ألمانيا، أما نسخة العباسية، فأقيدها ب (العباسية).

3 - نسخة الظاهرية:
ويوجد من هذه النسخة قسم العبادات فقط في المكتبة الظاهرية بدمشق، ومنها نسخة مصورة في مركز إحياء التراث الإسلامي بجامعة أم القرى بمكة برقم (36) أصول فقه.
ولم أعز إلى هذه النسخة مكتفيًا بالنسخة الأولى؛ لأنها أصح.

منهجي في تحقيق الكتاب:
سلكت في تحقيق الكتاب الخطوات التالية:
1 - إبراز النص سليمًا صحيحًا - قدر الإمكان - مكتوبًا بالرسم الإملائي الحديث.
2 - إصلاح ما ظهر لي في النص من تحريف، أو تصحيف، أو أخطاء لغوية، أو نحوية، مشيرًا إلى ذلك في الهامش.
3 - حذف التكرار الحاصل في النص سواء أكان كلمة، أو أكثر، مثبتًا في الهامش الكلمة، أو العبارة المحذوفة.
__________
(1) وأشير هنا بما للزميل الفاضل الأستاذ/ إبراهيم البشر من فضل في التعرف على هذه النسخة.
(2) وأشير هنا بما للأخوين الفاضلين الأستاذ/ ناصر الميمان، والأستاذ/ محمد شكور مرير من فضل مشكور في سبيل الحصول على هذا القدر المذكور من هذه النسخة.
(1/111)

4 - إتمام النقص والسقط الحاصل في النص، وإثباته بين معكوفين مربعين، معتمدًا في ذلك على أصل الكتاب (فروق السامري) في ذلك كله إلا مواضع يسيرة، مشيرًا في الهامش إلى المصدر المستفاد منه.
5 - جرت عادة المصنف على إسقاط كلمة (فصل) من الفصل الأول فقط في كل الأبواب، فأثبتها بين معكوفين مربعين اتباعًا لأصل الكتاب (فروق السامري) ومساواة لها بغيرها من سائر فصول الكتاب حتى يتم حصرها.
6 - توضيح المراد من كلام المؤلف عند اقتضاء ذلك.
7 - توثيق مسائل الكتاب وفروقه من الكتب المتقدمة على زمن المصنف، معضدًا لها بالتوثيق من الكتب المؤلفة بعد عصره مما هو متداول في هذا العصر أكثر من غيره، فإن لم أجد المسألة أو الفرق إلا في كتب متأخرة عن زمن المصنف وثقت منها.
8 - جريت على توثيق مسائل الكتاب من كتب المتون غالبًا، فإن لم أجد المسألة في كتب المتون وثقتها من كتب الشروح، أما الفروق فوثقتها من كتب الشروح؛ لأنها لا تذكر غالبًا إلا فيها.
9 - إذا أورد المصنف مسألة وقال: "نص عليها الإمام"، وثقتها من كتب المسائل المروية عن الإمام أحمد إن أمكن، وإلا وثقتها من كتب الفقه المعتمدة.
15 - نظرًا لكون الكتاب مختصرًا من فروق السامري، وقد احتوى على جميع ما فيه من المسائل والفروق فإنني لم أوثق منه شيئًا من مسائل الكتاب ولا فروقه اكتفاء بما أشرت إليه هنا إلا في حالتين:
أ - إذا نص المؤلف على قول السامري، بأن يقول: "قال السامري"، وقد ورد هذا في مواضع كثيرة.
ب - إذا لم أجد المسألة أو الفرق في شيء من المصنفات المتقدمة على المصنف أو المتأخرة عنه فإني أوثق منه.
11 - إذا كان الحكم في المسألة التي أوردها المؤلف على القول
(1/112)

الصحيح في المذهب وثقتها دون أن أشير إلى ذلك إلا أن يصرح بأنها على خلاف الصحيح في المذهب، أو يكون تعبيره يوحي بذلك بأن يقول بعد إيراده الحكم في المسألة: على رواية، أو وجه، فإني في هذه الحالة أصرح في الهامش بأن ما ذكره المصنف هو الصحيح في المذهب إذا كان كذلك.
فإن كان الحكم في المسألة على خلاف القول الصحيح في المذهب، بينت الحكم على القول الصحيح في المذهب، معتمدًا في ذلك على ما اعتمده المتأخرون من فقهاء الحنابلة، وهو ما نص عليه في التنقيح، والإقناع، والمنتهى، فإن اختلفوا فما نص عليه اثنان منهما، فإن لم يتبين لي القول الصحيح في المذهب ذكرت من قال بكل قول من أصحاب المؤلفات المعتمدة في المذهب.
12 - توثيق ما نقله المصنف، أو عزا إليه من المصادر مطبوعة كانت أو مخطوطة إن أمكن، فإن لم أتمكن من التوثيق من نفس المصادر التي نقل عنها أو عزا إليها وثقت من المصادر التي تنقل عنها إن وجدت ذلك النقل أو العزو.
13 - توثيق ما يذكره من آراء المذاهب الفقهية الأخرى من مصادرها المعتمدة، مع بيان الرأي الصحيح في حالة مخالفة المصنف ذلك.
14 - الإشارة إلى مسائل الإجماع الواردة في الكتاب.
15 - الاستدلال بأدلة أخرى غير التي ذكرها المصنف، إذا ظهر لي أنها أقوى مما ذكر المصنف.
16 - إضافة بعض الفروق بين المسائل، مما ذكره بعض فقهاء المذهب.
17 - بيان أرقام الآيات القرآنية وسورها.
18 - عزو الأحاديث والآثار إلى مصادرها، مع بيان درجتها من كلام مشاهير المحدثين.
19 - شرح الألفاظ الغريبة، والتعريف بالمصطلحات العلمية.
20 - التعريف بمصطلحات الألفاظ الفقهية في أبوابها الخاصة بها،
(1/113)

بحيث إذا تقدم ذكرها في غير أبوابها لم أعرفها، بل أؤخر تعريفها إلى أبوابها الخاصة، اتباعًا لمنهج الفقهاء في ذلك، إلا إذا لم تذكر في أبوابها الخاصة فإني أعرفها عند أول ورودها.
21 - بيان مقدار المكاييل والأوزان والمقاييس التي وردت في الكتاب بما تساويه بمقاييس العصر الحديث قدر الإمكان.
22 - ترقيم فصول الكتاب.
23 - وضع فهارس تفصيلية للآيات، والأحاديث، والآثار، والأعلام، وغير ذلك.
وهذا هو المنهج العام الذي سلكته في تحقيق الكتاب، وقد أخرج عن هذا المنهج في بعض نقاطه لملحظ خاص، أو سهوًا، فجلّ من لا يسهو وعلا.
(1/114)

(1/115)

(1/116)

(1/117)

(1/118)

(1/119)

رسائل جامعية (89)

إيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل

تأليف
العلامة عبد الرحيم بن عبد الله بن محمد الزريراني الحنبلي رحمه الله
(المتوفى سنة 741 ه)

تحقيق ودراسة
عمر بن محمد السبيل رحمه الله
(المتوفى سنة 1423 ه)
إمام وخطيب المسجد الحرام
وعضو هيئة التدريس بكلية الشريعة في جامعة أم القرى
(1/121)

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
(1/122)

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
قال الشيخ الإمام، العالم، العلامة، الحبر، الفهامة، زين الدين (1). أبو محمد عبد الرحيم (2) بن الشيخ الإمام، العالم، العلامة تقي الدين أبي بكر
__________
(1) اتفقت جميع المصادر - السابقة - التي ترجمت للمصنف على أن لقبه "شرف الدين" فإما أن يكون ما ذكر هنا تحريف من الناسخ، وهو الأقرب فيما يظهر.
وإما أن يكون للمصنف لقبان، فاقتصرت كتب التراجم على أحدهما، وتناقله المترجمون للمصنف، بينما ذكر هنا اللقب الآخر، والتلقب بأكثر من لقب شائع عند العلماء، وقد اطلعت في كتب التراجم على عدد كثير من العلماء الذين لقبوا بأكثر من لقب، فمن علماء الحنابلة الذين لقبوا بلقبين: محمد بن عبد الله السامري صاحب الفروق (ت 616 ه) لقب ب: نصير الدين، ومعظم الدين، كما في ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 121.
ومحمد بن عبد الغني البغدادي المعروف بابن نقطة (ت 629 ه) لقب ب: معين الدين، ومحب الدين كما في ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 182.
وعبد الرحمن بن أحمد بن رجب (ت 795 ه) لقب ب: زين الدين، وجمال الدين كما في: الجوهر المنضد، ص، 48.
وإبراهيم بن محمد بن مفلح (ت 803 ه) لقب ب: تقي الدين، وبرهان الدين كما في المقصد الأرشد، 1/ 236.
(2) في الأصل "عبد الرحمن" وهو تحريف من الناسخ، والصواب ما أثبته لما يأتي:
1 - اتفاق جميع الذين ترجموا للمصنف على تسميته بعبد الرحيم.
2 - أن أقدم من ترجم للمصنف هم من أعرف الناس به، وقد سموه بعبد الرحيم وهم: شيخه الإمام الذهبي في كتابيه: المعجم المختص، وذيل تاريخ الإسلام، وتلميذ المصنف العلامة ابن رجب في كتابه: ذيل طبقات الحنابلة، والصفدي في كتابيه: الوافي، وأعيان العصر، وهو معاصر له، ويبعد جدًا أن يتفق هؤلاء على الخطأ فى اسمه، أو يقع تحريف في جميع هذه المصادر، وغيرها من مصادر ترجمة المصنف.
3 - أن عبد الرحمن وعبد الرحيم اسمان متشابهان، ووقوع الخطأ في كتابة الأسماء المتشابهة كثير.
4 - وقوع بعض التحريف والتصحيف في هذه النسخة المحققة، وخصوصًا في الكلمات المتشابهة وهذا واحد منها.
(1/123)

عبد الله (1) بن محمد بن أبي بكر بن إسماعيل الزَّرِيْرَاني البغدادي، الحنبلي، قدس الله روحه، ونور ضريحه:
أحمد الله على نعم لولا كرمه لم أكن لها أهلًا، وأصلي على رسوله محمد ذي الشرف الأسنى، والمقام الأعلى، وعلى آله وأصحابه، الحائزين فضلًا ونبلًا، صلاة تدوم على مر (2) الزمان وتتلا.
أما بعد: فقد سألني من لا يخيب قصده، ولا يحسن رده، تنقيح كتاب "الفروق السَّامرِّيَّة"، وتهذيبه، وتبيين ما أخذ عليه وتقويمه، فأجبته إلى ذلك بعد الاستقالة، وعدم إسعافه بالإقالة، مع ما بي من تشرد البديهة وتفرقها، وتبدد القريحة وتمزقها، وزدت فيه ما تيسر من النكت والفوائد، وعزوت أحاديثه إلى مشهور الصحاح والمسانيد، وعلامة الزيادة (قلت) في أولها، وسمَّيْتُه ب (إيضاح الدلائل في الفرق بين المسائل). والله سبحانه أسأل حسن توفيقه، والهداية إلى سواء طريقه، بمنه وجوده، وطوله وحوله.
__________
(1) في الأصل "بن عبد الله" والصواب ما أثبته؛ لأن اسم والد المصنف عبد الله، وأبو بكر كنيته كما تقدم ذلك في ترجمته.
(2) في الأصل "ممر" ولعل الصواب ما أثبته.
(1/124)

كتاب المياه (1)
فَصْل

1 - إذا ألقي في الماء ترابٌ (2)، فتغيرت إحدى صفاته لم يسلبه الطهورية.
ولو ألقي فيه غيره من الطاهرات، فتغيرت سلبه (3).
والفرق: أن التراب يوافق الماء في طهارته وطهوريته، فلا منافاة بينهما، بخلاف غيره، فإنه ليس بطهورٍ، فإذا خالطه سلبه ما يخالفه فيه، وهو الطهورية، ولهذا لو خالطته النجاسة سلبتهما لعدمهما (4) فيها (5).

فَصل

2 - إذا جرى الماء على معدن الكبريت، ونحوه، فتغير لم يتأثر.
ولو طرح فيه ذلك سلبه الطهورية.
والفرق: أن جريانه على تلك يشق التحرز منه كالطحلب، ونحوه.
بخلاف ما إذا ألقي فيه (6).
__________
(1) كان الأولى بالمصنف أن يعنون لهذا الكتاب بكتاب الطهارة، كما هو تعبير صاحب الأصل (السامري)، ولاشتمال هذا الكتاب على فروق من جميع أبواب الطهارة.
(2) أي: طهور، فإن كان نجسًا سلب الماء طهوريته.
انظر: شرح منتهى الإرادات، 1/ 41.
(3) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 10، الكافي، 1/ 4 - 5، الاقناع، 1/ 5، منتهى الإرادت، 1/ 8.
(4) أي: لو خالطت النجاسة الماء سلبت منه الصفتين، وهما: الطهورية، والطهارة، لعدم هاتين الصفتين فيها.
(5) انظر الفرق في: المغني، 1/ 12 - 13، الشرح الكبير، 1/ 4، 6، المبدع، 1/ 36، 41.
(6) انظر المسألتين والفرق بينهما في: =
(1/125)

فصل

3 - إذا ألقي في الماء ملح مائي، فغيَّره لم يتأثر.
ولو ألقي فيه حجري سلبه.
والفرق: أن الأول ماء جامد، فهو كالثلج، والثاني حجر، فهو كالنورة (1).

فصل

4 - إذا لاقت نجاسة قلتي (2) ماء، ولم يتغير لم ينجس (3).
__________
= المغني، 1/ 13، الشرح الكبير، 1/ 4، المبدع، 1/ 36.
(1) انظر: المسألتين والفرق بينهما في:
المغني، 1/ 13، الشرح الكبير، 1/ 4، المبدع، 1/ 37، كشاف القناع، 1/ 27.
(2) القلتان: تثنية قلة، وهي قمة كل شيء وأعلاه، ومنه قلة الجبل، أي: أعلاه، والجمع قلل، وقلال، والمراد هنا: الجرة الكبيرة، سميت بذلك لعلوها وارتفاعها، وقيل: لأن الرجل القوي يقلها بيديه، أي يرفعها.
انظر: المطلع، ص، 7 المصباح المنير، 2/ 514.
هذا والقلتان هما حد الماء الكثير، فما بلغهما فهو كثير، وما كان دونهما فهو قليل، ومقدار القلتان خمس قرب حجازية، وهما أيضًا خمسمائة رطل عراقي، ويعادلان = 307 لتر، ويساويان أيضًا = 402 كغم، ومساحتهما ذراع وربع طولًا وعرضًا وعمقًا، والذراع يساوي = 46.2 سم.
انظر المبدع، 1/ 59، الإيضاح والتبيان في معرفة المكيال والميزان مع التعليق عليه، ص، 77 - 80.
(3) هذا إن كانت النجاسة غير بول آدمي، أو عذرته المائعة، أو الجامدة إذا ذابت، فإن كانت النجاسة هذه، فالصحيح في المذهب: أن الماء ينجس ولو لم يتغير إلا أن يكون كثيرًا يشق نزحه.
والرواية الأخرى في المذهب: أن بول الآدمي وعذرته كغيرهما من سائر النجاسات، فلا ينجس الماء بهما إذا بلغ قلتين إلا بالتغير.
وقد اختار هذه الرواية طائفة من كبار فقهاء المذهب كابن عقيل، وابن قدامة، وشيخ الإسلام ابن تيمية، والسامري، والمؤلف فيما يفهم من تعبيره، وغيرهم.
انظر: المغني، 1/ 40، المسائل الماردينية، ص، 11، الإنصاف، 1/ 59، منح الشفا الشافيات، 1/ 136.
(1/126)

ولو كان دونهما نجس (1).
والفرق: قوله (2) - صلى الله عليه وسلم -: "إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثًا" (3) رواه الإمام أحمد (4)، وغيره (5)، فدل أن غيرهما (6) يحمله، وإلا لم تكن فائدة (7).

فصل

5 - إذا زال تغير القلتين طهرتا (8).
__________
(1) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(2) لو عبر المصنف بقوله: (والفرق: ما دل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم - ...) لكان أولى فيما يظهر، وذلك لأن النص الشرعي ليس هو الفرق، وإنما هو دليل على وجود الفرق، والفرق قد يكون ظاهرًا من النص، وقد يكون خفيًا، فيجتهد العلماء فى استنباطه، وقد يكون تعبديًا لا مجال لاستنباطه، وقد تكرر هذا التعبير من المصنف فيما يأتي، فأكتفي بما أشرت إليه هنا عن الإعادة.
(3) الخبث: بفتحتين، هو النجس، والمعنى: أن الماء إذا بلغ قلتين لا ينجس بوقوع الخبث فيه، بل يدفعه عن نفسه، كما يقال: فلان لا يحمل الضيم، إذا كان يأباه ويدفعه، وأما القول بأن معناه: أنه يضعف عن حمله فينجس، فضعيف؛ لأنه لو كان
هو المراد، لم يكن فرق بن ما بلغ قلتين، وما لم يبلغهما، وإنما ورد هذا مورد الفصل، والتحديد بين المقدار الذي ينجس، والذي لا ينجس، ويؤكد هذا قوله - صلى الله عليه وسلم - في الرواية الأخرى: (فإنه لا ينجس).
انظر: معالم السنن، 1/ 57.
(4) في مسنده، كما في الفتح الرباني، 1/ 216.
(5) أبو داود في سننه، 1/ 17، الترمذي في سننه، 1/ 97، والنسائي فى سننه، 1/ 175، وابن ماجه في سننه، 1/ 97.
هذا وقد أطال العلماء في الكلام على إسناد هذا الحديث، إلا أن أكثر العلماء ذهبوا إلى صحته، فقد قال الخطابي في معالم السنن، 1/ 58: (إن نجوم الأرض من أهل الحديث قد صححوه، وقالوا به، وهم القدوة، وعليهم المعول في هذا الباب).
وقال شيخ الإسلام ابن تيمية في مجموع الفتاوى، 21/ 41: (وأما حديث القلتين فأكثر أهل العلم بالحديث على أنه حديث حسن يحتج به، وقد أجابوا عن كلام من طعن فيه).
وانظر: التلخيص الحبير، 1/ 17، إرواء الغليل، 1/ 60.
(6) أي: ما دون القلتين.
(7) انظر الفرق في: المغني، 1/ 25، الشرح الكبير، 1/ 12، كشاف القناع، 1/ 43.
(8) هذا إن لم تكن النجاسة بول آدمي، أو عذرته، فإن كان التغير بأحدهما فالصحيح في =
(1/127)

[3/ ب] / ولو زال مما دونهما لم يطهر (1).
والفرق: أن علة تنجسهما التغير، فإذا زال طهرتا.
بخلاف ما دونهما، فإن علة تنجسه الملاقاة، فإذا زال التغير بقيت الملاقاة، فلم يطهر (2).

فصل

6 - إذا وقع في قلتين رطل (3) من بول كلب ولم يتغيرا، جاز استعمالهما غرفة غرفة.
ولو وضع كلب يده فيهما، لم يجز استعمالهما كذلك.
والفرق: أن البول مائع استهلك في محكوم بطهوريته بخلاف اليد، فإنها نجاسة قائمة، فإذا نقصت القلتان نجستا بملاقاة يده،
فافترقا (4).
__________
= المذهب: أن القلتين لا يطهران بزوال التغير، إلا أن المفهوم من كلام المصنف أنه يرى: أن بول الآدمي وعذرته حكمهما حكم سائر النجاسات، وهي رواية في المذهب كما سبقت الإشارة إلى ذلك في الفصل السابق. وانظر المسألة في: الكافي، 1/ 10، المحرر، 1/ 2، الفروع، 1/ 88، الروض المربع، 1/ 13.
(1) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(2) انظر: المغني، 1/ 36، الشرح الكبير، 1/ 15، المبدع، 1/ 56.
(3) الرِّطل: بفتح الراء وكسرها - وهو الأشهر - معيار يوزن به ويكال، والرطل البغدادي يساوي = 408 غرامٍ تقريبًا.
انظر: المطلع، ص، 8، الإيضاح والتبيان مع التعليق عليه، ص، 55، والمقادير الشرعية، ص، 194.
(4) ولإيضاح الفرق أقول: إنما جاز استعمال الماء في المسألة الأولى؛ لأن النجاسة ذابت في الماء ولم تغيره وهو ماء كثير، والكثير لا ينجس بملاقاة النجاسة إذا لم تغيره، فبقي على طهوريته، وجاز استعماله.
أما في المسألة الثانية فإن الماء محكوم بطهوريته قبل الغرف منه؛ لأنه ماء كثير لم تغيره النجاسة فبقي على طهوريته، فإذا غرف منه صار قليلًا؛ لأنه نقص عن قلتين، فلكون عين النجاسة باقية فيه حكم بنجاسته؛ لأنه ماء قليل لاقته النجاسة، والماء =
(1/128)

فصل

7 - إذا ولغ الكلب في إناء فيه قلتان، فالإناء والماء طاهران.
ولو ولغ فيه، ثم ألقيتا فيه، فهو نجس دونهما.
والفرق: أن ولوغه في الصورة الأولى لم ينجسهما، فلم ينجس الإناء.
بخلاف الثانية، فإن الإناء تنجس، ولم ترد عليه الغسلات (1) المطهرات، فبقي نجسًا، وهما طاهرتان، لعدم موجب التنجس فيهما (2).

فصل

8 - اتخاذ الآنية من النقدين حرام.
ومن الثمينة مباح (3).
والفرق: نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن استعمالها من النقدين بقوله عليه السلام: "لا تشربوا في آنية الذهب والفضة، ولا تأكلوا في صحافها، فإنها لهم في الدنيا، ولكم في الآخرة" متفق عليه (4).
__________
= القليل ينجس بملاقاة النجاسة، ولو لم تغيره، لكن لو أزيلت النجاسة القائمة فيه قبل الغرف منه، فإنه يجوز استعماله غرفة غرفة؛ لأنه ماء كثير وقعت فيه نجاسة لم تغيره، ولم تبق فيه، فيبقى على طهوريته.
انظر: المستوعب، 1/ ق، 4/ ب، الشرح الكبير، 1/ 14، كشاف القناع، 1/ 46.
(1) وهي سبع غسلات إحداها بتراب، والأولى في المذهب: كونها الغسلة الأولى لحديث أبي هريرة - صلى الله عليه وسلم - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن يغسله سبع مرات، أولاهن بالتراب" رواه مسلم في صحيحه، 1/ 162.
(2) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 3/ أ، وقال في آخره: (ولا يعرف ماء طاهر في إناء نجس إلا في مسألتين: هذه المسألة، والأخرى: إذا كان الإناء من جلود الميتة، والماء قلتان فصاعدًا غير متغير).
هذا ولم أجد مسألتي هذا الفصل في شيء من كتب الحنابلة ما عدا فروق السامري، وقد ذكرهما النووي في المجموع، 1/ 307.
(3) انظر المسألتين فى:
الهداية، 1/ 11، الكافي، 1/ 17، المحرر، 1/ 7، الفروع، 1/ 97.
(4) انظر: صحيح البخاري، 3/ 298، صحيح مسلم، 6/ 134.
(1/129)

وما حرم استعماله حرم اتخاذه، كالطنبور (1).
بخلاف الجواهر، فإن الشرع لم يرد بتحريم استعمالها، فاتخاذها تبع له (2).

فصل

9 - إذا اشتبه طهور بنجس تحرَّى (3)، وشرب إن اضطر.
وتيمم للطهارة، ولم يتحر.
والفرق: أنه اشتبه المباح بالمحظور فيما لا تبيحه الضرورة، فلم يجز التحري، كما لو اشتبهت أخته بأجنبية (4).
بخلاف تحري المضطر إلى الشرب؛ لأنه يباح للضرورة، كأكل الميتة.
وأيضًا لا فائدة للتحري في الأولى (5)، للشك في حصول الطهارة به، والحدث متيقن (6)، فلا تبرأ ذمته من الصلاة.
بخلاف الشرب، فإن فيه إحياء النفس، غايته: أنه شرب النجس، فذلك جائز للمضطر (7).
__________
(1) الطنبور: آلة من آلات اللهو والطرب، ذت أعناق وأوتار.
انظر: المعجم الوسيط، 2/ 567.
(2) انظر: المغني، 1/ 77، الشرح الكبير، 1/ 21، المبدع، 1/ 66.
(3) التَّحري: طلب ما هو أولى بالاستعمال في غالب الظن.
انظر: المطلع، ص، 8، القاموس المحيط، 4/ 316.
(4) فإنه لا يجوز تحري الأجنبية والتزوج بها؛ لأن الشك طرأ على أصل حرام، فلم يجز له التحري؛ لاحتمال الوقوع في الحرام.
انظر: الأشباه والنظائر للسيوطي، ص، 74.
(5) هي الأولى باعتبار البدء في التعليل لحكمها في الفرق، وإلا فهي المسألة الثانية باعتبار إيراد المصنف للمسألتين.
(6) فلا يرتفع بالشك، بناءً على القاعدة الفقهية المشهورة "اليقين لا يزول بالشك ".
(7) انظر المسألتين والفرق بينهما في:
المغني، 1/ 60 - 62، الشرح الكبير، 1/ 19 - 20، كشاف القناع، 1/ 47 - 48.
(1/130)

فصل

10 - يصلي بالتيمم عند اشتباه الماء صلاة واحدة (1).
ولو اشتبهت الثياب الطاهرة بالنجسة صلى في ثوبٍ بعد ثوبٍ، بعدد النجس، وزاد صلاة (2).
والفرق: أنه بالصلاة الواحدة تبرأ ذمته يقينًا؛ لأنا قد حكمنا بعدم جواز الوضوء بالماء المشتبه، فلم يبق إلا التيمم (3).
وفي الثياب لا تحصل تأدية فرضه يقينًا إلا بالتكرار.
إذ من الجائز أنه لم يُصَلِّ إلا بالنجس، فإذا كرر وزاد، تيقنا حصول الفرض بثوب طاهر (4).

فَصل

11 - إذا قال ثقة: ولغ هذا الكلب في هذا الإناء، وقال آخر: بل ذلك، ولم يوقتا، حكم بنجاستهما.
وإن ذكرا وقتًا يضيق عن الولوغ فيهما، فهما/ طاهران (5). [4/ أ]
والفرق: أنه إذا لم يوقتا فالولوغ فيهما ممكن.
وإذا وقتا وقتًا يضيق، لم يمكن الجمع بين قولهما، وليس أحدهما أولى
__________
(1) انظر المسألة في: فروق السامري، ق 4/ أ، وأما غير هذا المصدر من كتب الحنابلة فقد نصت على أنه يتيمم ويصلي، دون تقييد لها بواحدة؛ لأنه حكم ظاهر، لكون الأصل في الصلاة عدم التكرار من غير موجب.
(2) انظر: الهداية، 1/ 11، الكافي، 1/ 13، التنقيح المشبع، ص، 23، غاية المنتهى، 1/ 14.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 4/ أ.
(4) انظر: المغني، 1/ 64، الشرح الكبير، 1/ 20، المبدع، 1/ 64.
(5) أي: طهوران، وهذا من التسامح في إطلاق الطاهر وإرادة الطهور عند ظهور المراد، وهو شائع عند فقهاء المذهب، كما في المغني، 1/ 109.
(1/131)

من الآخر بالتصديق، فيتعارض قولاهما (1)، ويبقى الماء على طاهريته (2).

فصل

12 - يصح الوضوء للصلاة قبل دخول وقتها (3).
ولا يصح التيمم (4).
والفرق: أن الله عز وجل قال: {إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ} (5) والقيام إلى الصلاة لا يكون إلا بعد دخول وقتها، فمقتضاه: كون الوضوء والتيمم بعد دخول الوقت، خولف ذلك في الوضوء؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - صلى يوم الفتح
بوضوءٍ واحدٍ خمس صلواتٍ، فقال له عمر في ذلك، فقال: "عمدًا فعلت يا عمر" رواه الترمذي (6)، وانعقد الإجماع (7) على جوازه.
وبقي التيمم على مقتضى الآية.
وأيضًا، فإنه لا يرفع حدثًا، وإنما يبيح الصلاة، ولا تستباح إلا في وقت جواز فعلها (8).
__________
(1) وإذا تعارض قولاهما تساقطا، كالبينتين إذا تعارضتا تساقطتا.
انظر: كشاف القناع، 1/ 46.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في:
المغني، 1/ 65، الشرح الكبير، 1/ 18، المبدع، 1/ 61، كشاف القناع، 1/ 46.
(3) بإجماع العلماء كما يأتي موثقًا.
(4) انظر: الهداية، 1/ 21، المقنع، 1/ 62، المحرر، 1/ 22، الإقناع، 1/ 50.
(5) سورة المائدة، الآية (6).
(6) في سننه، 1/ 89، ومسلم في صحيحه، 1/ 160، وأبو داود في سننه، 1/ 44، والنسائي في سننه، 1/ 86.
(7) حكاه ابن المنذر في كتابه الإجماع، ص، 35، وقال في المغني، 1/ 142: "ولا نعلم في هذا خلافًا"، وقال شيخ الإسلام ابن تيمية في مجموع الفتاوى، 21/ 371: "هذا قول عامة السلف والخلف، والخلاف في ذلك شاذ" وقال أيضًا، 21/ 376: "لا أعرف في هذا خلافًا ثابتًا عن الصحابة".
(8) انظر: المغني، 1/ 236، الشرح الكبير، 1/ 130، كشاف القناع، 1/ 161.
(1/132)

فصل

13 - الترتيب بين أعضاء الوضوء واجب.
ولا يجب بين اليمنى واليسرى (1).
والفرق: أنهما كالعضو الواحد (2)، بدليل: أن الماسح لو خلع أحد خفيه بطلت طهارته فيهما، ولو مسح على خف وغسل الأخرى لم يجز (3)، فدل: على أنهما كالشيء الواحد.
وأورد: إذا كانا كالعضو الواحد لم لا يجوز غسل أحدهما بماء الآخر؟.
فأجيب: ما دام الماء على اليد، فهو في محل التطهير، ولا يعد بسريانه في أجزاء العضو منفصلًا، ولا مستعملًا ما لم ينفصل، فإذا انفصل صار مستعملًا، وزال عنه حكم الطهورية، فلم يرفع حدث اليد الأخرى (4).
قلت: وفيه نظر، لأنهما إذا كانا كالعضو الواحد، والانتقال في أجزاء العضو لا يُصيِّر الماء مستعملًا، فينبغي إذا انتقل من يد إلى أخرى من غير انفصال أنه يجوز، وليس كذلك على الصحيح (5).
ثم الفرق الصحيح: أن الترتيب مستفاد من الآية، ولم تدل على الترتيب بين اليمنى واليسرى، بل دلت عليه بين باقي الأعضاء، وكذا السنة لم ترد بوجوبه فيهما، فيكون الفرق بالنص (6).
__________
(1) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 15، الكافي، 1/ 31، 34، المحرر، 1/ 12، الإقناع، 1/ 30 - 31.
(2) انظر: المغني، 1/ 137، الشرح الكبير، 1/ 51.
(3) انظر المسألتين فى:
المغني، 1/ 289، الشرح الكبير، 1/ 74، المبدع، 1/ 152.
(4) انظر الإيراد والجواب عنه في: الانتصار في المسائل الكبار، ق، 68/ أ.
(5) انظر: الإنصاف، 1/ 45، الإقناع، 1/ 7 وقال: "ويصير الماء في الطهارتين مستعملًا بانتقاله من عضو إلى آخر بعد زوال اتصاله، لا بتردده على الأعضاء المتصلة".
(6) انظر: المغني، 1/ 36 - 37، الشرح الكبير، 1/ 51.
(1/133)

فصل

14 - إذا توضأ لنافلة صلى به فريضة (1).
ولا يجوز ذلك في التيمم (2).
والفرق: أن الوضوء رافع، فالفرض والنفل سواء.
والتيمم مبيح، ولا يستباح الأعلى وهو الفرض، بنية الأدنى وهو النفل (3).

فصل

15 - يجوز المسح في الطهارة الصغرى على الخف (4)، والجرموق (5) والعمامة.
ولا يجوز في الكبرى (6).
والفرق: قول صفوان (7) (أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا كنا مسافرين أن لا ننزع خفافنا إلا من جنابة، ولكن (8) نمسح من غائط، أو بول، أو نوم) رواه
__________
(1) انظر: المغني، 1/ 142، وقال: (لا أعلم في هذه المسألة خلافًا) وكذا قاله في الشرح الكبير، 1/ 53.
(2) انظر: الهداية، 1/ 19، المقنع، 1/ 69، الفروع، 1/ 227.
(3) انظر: المغني، 1/ 252، الشرح الكبير، 1/ 129.
(4) الخف: ما يلبس على الرجل من جلد خفيف، سمى بذلك لخفته.
انظر: المصباح المنير، 1/ 176، المعجم الوسيط، 1/ 247.
(5) الجرموق: بضم الجيم والميم، فارسي معرب، وهو خف صغير، يلبس فوق الخف.
انظر: المطلع، ص 21، المعجم الوسيط، 1/ 119.
(6) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 16، الكافي، 1/ 35، الإقناع، 1/ 36، منتهى الإرادات، 1/ 22.
(7) هو صفوان بن عسَّال المرادي، من بني زاهر بن عامر بن عوثبان بن مراد، غزا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - اثنتي عشرة غزوة.
انظر: أسد الغابة، 3/ 24، الإصابة، 3/ 248.
(8) قال في معالم السنن، 1/ 120: (كلمة "لكن" موضوعة للاستدراك، وذلك لأنه قد تقدمه نفي واستثناء، فاستدركه بلكن، ليعلم أن الرخصة إنما جاءت في هذا النوع من الأحداث دون الجنابة ...).
(1/134)

الترمذي (1) وصححه.
وأيضًا، فالصغرى تتكرر، فيشق خلعه، بخلاف الكبرى (2).

فصل [4/ ب]

16 - المسح على ما تقدم مؤقت، بخلاف الجبيرة (3) (4).
والفرق: ما روى علي - رضي الله عنه - قال: (جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة أيام ولياليهن للمسافر، ويومًا وليلة للمقيم) رواه مسلم (5).
وعنه قال: (كسرت زندي (6) يوم أحد، فأمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أن أمسح على الجبائر) رواه ابن ماجه (7)، ولم يؤقت.
__________
(1) في سننه، 1/ 159، ثم قال بعد إخراجه: (هذا حديث حسن صحيح، وقال محمد بن إسماعيل - البخاري -: أحسن شيء في هذا الباب حديث صفوان بن عسَّال)، ورواه الإمام أحمد في مسنده كما في الفتح الرباني، 2/ 69، والنسائي في سننه، 1/ 38، وابن خزيمة في صحيحه، 1/ 99، والدارقطني في سننه، 1/ 97.
قال في إرواء الغليل، 1/ 140: حديث حسن.
(2) انظر: الكافي، 1/ 35، المغني، 1/ 283.
(3) الجبيرة: أخشاب ونحوها، تربط على العظم المكسور لينجبر، وجمعها جبائر.
انظر المطلع، ص، 22، المعجم الوسيط، 1/ 105.
(4) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 15، المقنع، 1/ 40، المحرر، 1/ 13، الإقناع، 1/ 23.
(5) في صحيحه، 1/ 160، النسائي، 1/ 84، ابن ماجه، 1/ 103، وأحمد في المسند كما في الفتح الرباني، 2/ 64.
(6) الزند: موصل طرف الذراع في الكف.
انظر: القاموس المحيط، 1/ 298، مختار الصحاح، ص، 297.
(7) في سننه، 1/ 115، والبيهقي في السنن الكبرى، 1/ 228، والدارقطني في سننه، 1/ 277.
قال النووي: (اتفق الحفاظ على ضعف حديث علي هذا).
وقد ضعفه من الأئمة: الشافعي، وأحمد، ويحيى بن معين، والبيهقي، وابن حزم، وابن حجر، وغيرهم، وذلك لأن في إسناده عمرو بن خالد الواسطي، وهو كذاب.=
(1/135)

وأيضًا، ما ثبت لضرورة يقدر بقدرها (1).

فَصل

17 - إذا لبس الخف في إحدى رجليه قبل غسل الأخرى، لم يجزئه المسح.
ولو نزعه ثم لبسه (2)، جاز.
والفرق: أنه في الأولى لبسه قبل كمال الطهارة، وهو شرط، فلم يجزئه، وفي الثانية لبسه على طهر كامل (3).

فصل

18 - إذا لبس الخفين على غير طهارة، ثم أحدث وتوضأ، ونزعهما قبل
__________
= انظر: السنن الكبرى للبيهقي، 1/ 228، المحلى، 2/ 75، تهذيب سنن أبي داود، 1/ 209، التلخيص الحبير، 1/ 146، التعليق المغني على سنن الدارقطني، 1/ 227.
هذا وقد روى البيهقي في السنن الكبرى، 1/ 28 عن ابن عمر: (أنه توضأ وكفه معصوبة، فمسح على العصائب، وغسل سوى ذلك) ثم قال بعد روايته: (هو عن ابن عمر صحيح). وروى أيضًا عن ابن عمر أنه قال: (من كان به جرح معصوب عليه،
توضأ ومسح على العصائب، ويغسل ما حول العصائب).
كما روي المسح على الجبائر عن عدد من أئمة التابعين كما في: مصنف عبد الرزاق، 1/ 160، مصنف ابن أبي شيبة، 1/ 135.
(1) انظر: المغني، 1/ 278، الشرح الكبير، 1/ 72، كشاف القناع، 1/ 115.
هذا وتفارق الجبيرة غيرها من الحوائل سوى ما ذكره المصنف فيما يأتي:
1 - أنه لا يجوز المسح عليها إلا عند التضرر بنزعها، بخلاف غيرها، ولذا صار المسح عليها عزيمة، وعلى غيرها رخصة.
2 - أنه يجب استيعابها بالمسح، بخلاف غيرها.
3 - أنه يمسح عليها في الحدث الأكبر، وغيرها لا يجوز المسح عليه إلا في الأصغر.
4 - أنه لا يشترط لبسها على طهارة في رواية في المذهب، بخلاف غيرها.
انظر: المغني، 1/ 278، المبدع، 1/ 152.
(2) أي: بعد غسل الرجل الأخرى، ليكون لبسه على طهارة كاملة.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في:
المغني، 1/ 282، الشرح الكبير، 1/ 70، كشاف القناع، 1/ 113.
(1/136)

نشاف يده، وغسلهما، تمت طهارته (1).
ولو مسح على خفين لبسهما على طهارة ثم خلعهما، وغسل رجليه قبل نشاف يده لم يجزئه غسل رجليه (2).
والفرق: أن الخفين في الأولى لم يمسح عليهما، فخلعهما لا يؤثر في الطهارة، فإذا غسل رجليه قبل فوات الموالاة (3) أجزأه (4).
بخلاف الثانية فإنه مسح عليهما، وارتبط المسح بالغسل، فإذا خلع بطلت طهارة رجليه، والحدث لا يتبعض، فسرى إلى الجميع فبطل، ولزمه الاستئناف (5).

فَصل

19 - يصح الوضوء قبل الاستنجاء، دون التيمم (6).
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 6/ أ.
(2) بناءً على أن المسح يرفع الحدث، وأن الحدث لا يتبعض، وهذا الصحيح من المذهب كما قاله المرداوي، والبهوتي، وغيرهما.
انظر: تصحيح الفروع، 1/ 169 - 170، كشاف القناع، 1/ 121، مطالب أولي النهى، 1/ 136.
(3) الموالاة هي: أن لا يؤخر غسل عضو حتى ينشف الذي قبله، في زمن معتدل، أو قدره من غيره.
انظر: التنقيح المشبع، ص 26، الروض المربع، 1/ 20.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 6/ أ.
(5) انظر: تصحيح الفروع، 1/ 170، كشاف النقاع، 1/ 121، مطالب أولي النهي، 1/ 136.
(6) جاء في حاشية الأصل: (المذهب: لا يصح الوضوء قبل الاستنجاء، كالتيمم فلا فرق).
وما جاء في الحاشية هو الصحيح في المذهب، أما ما ذكره المصنف من حكم المسألة الأولى فهي رواية في المذهب، وعلى القول بها فإن الوضوء يصح إن لم يمس فرجه بيده، بأن يستنجي بالماء وعلى يده خرقة، أو نحوها، فإن مس فرجه بيده انتقض وضوؤه على الصحيح من المذهب في انتقاض الوضوء بمس الفرج.
وانظر المسألتين في: =
(1/137)

والفرق: أن الوضوء رافع، والنجاسة لا تمنع ذلك (1).
والتيمم مبيح، والصلاة لا تستباح مع المانع (2).

فَصل

20 - إذا أمسك المستجمر الحجر بيمينه، وذكره بيساره، فأمرَّه على الحجر لم يكره.
ولو أمرَّ الحجر بيمينه على الذكر كره (3).
والفرق: أنه في الأولى ليس مستجمرًا بيمينه، فلم يكره.
وفي الثانية هو مستجمر بها (4)، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك. متفق عليه (5). ويؤيد أنه لا ينسب إلى اليمنى فعل في الأولى: أنه لو أخذ سكينًا بيمينه ولم يحركها، وحركت الشاة حلقومها حتى انقطعت أوداجها فإن الشاة ميتة؛ لأن ممسك الآلة لم يذبح (6).
__________
= الهداية، 1/ 13، الكافي، 1/ 54 - 55، الإنصاف، 1/ 114 - 116، منتهى الإرادات، 1/ 14.
(1) لأن النجاسة في غير أعضاء الوضوء، فلم يمنع بقاؤها من صحة الوضوء، كما لو كانت النجاسة على ركبته أو ظهره، فإنه يصح وضوؤه معها، فكذلك هنا.
انظر: الروايتين والوجهين، 1/ 81، فروق السامري، 6/ أ، الكافي، 1/ 54.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 6/أ، الكافي، 1/ 55، المبدع، 1/ 96.
وزاد السامري قوله: (وإذا ثبت أن حكمه استباحة الصلاة فمع وجود النجاسة لا يحصل استباحة الصلاة، فلم يفد التيمم حكمه، فلذلك لم يصح).
(3) انظر المسألتين في:
الكافي، 1/ 54، الشرح الكبير، 1/ 33، كشات القناع، 1/ 62.
(4) انظر: المغني، 1/ 154، الكافي، 1/ 54، الشرح الكبير، 1/ 33.
(5) انظر: صحيح البخاري، 1/ 41، صحيح مسلم، 1/ 155.
ولفظ الحديث عند البخاري: (إذا بال أحدكم فلا يأخذن ذكره بيمينه، ولا يستنجي بيمينه).
(6) انظر هذه المسألة في:
غاية المنتهى، 3/ 353، شرح منتهى الإرادات، 3/ 405.
(1/138)

فَصل

21 - خروج يسير (1) الدم من السبيلين ينقض الوضوء.
وخروجه من غيرهما لا ينقض (2).
والفرق: أن السبيلين هما المخلوقان لخروج نجاسة البدن، فالخارج منهما وإن قل وندر يجب الطهر منه، كالدود ونحوه، ولولا قوله - صلى الله عليه وسلم -: "من استنجى من الريح فليس منا" (3). رواه الطبراني، لوجب الاستنجاء منها قياسًا.
بخلاف المخارج غيرهما، فإنها خلقت لخروج الطاهرات، كالدمع والعرق ونحوهما/، فخروج اليسير النادر منها يلحق بالغالب - وإن كان نجسًا -[5/أ]
__________
(1) اليسير: ضد الكثير، وفي حد الكثير في المذهب عدة أقوال أشهرها قولان:
- الأول: أنه ما يفحش في نفس كل أحد بحسبه.
وهذا هو الصحيح في المذهب.
- الثاني: أنه ما يفحش في نفوس أوساط الناس.
واختار القول بهذا عدد من كبار فقهاء المذهب، من أشهرهم ابن عقيل، حيث قال: (وإنما يعتبر الفاحش في نفوس أوساط الناس، لا المبتذلين، ولا الموسوسين).
انظر: الكافي، 1/ 42، الفروع، 1/ 176، الإنصاف، 1/ 198.
(2) انظر المسألتين في:
الكافي، 1/ 42، الشرح الكبير، 1/ 80، 82، المباع، 1/ 155، 157، شرح منتهى الإرادت، 1/ 64 - 65.
(3) رواه الديلمي، وابن عساكر، وابن عدي في الكامل.
وقد ضعفه السيوطي، والألباني، وقال: (ضعيف جدًا، ولم يخرجه الطبراني في معاجمه الثلاثة، وإن عزوه إلى الطبراني وهم).
وعلة ضعفه: أن في إسناده "شرقي بن قطامي" وهو ضعيف، بل اتهم بالكذب. كما نقله ابن عدي، والذهبي.
انظر: الكامل في ضعفاء الرجال، 4/ 1352، ميزان الاعتدال، 2/ 368، الجامع الصغير مع شرحه فيض القدير، 6/ 60، إرواء الغليل، 1/ 86.
هذا ومع ضعف هذا الحديث فقد انعقد الإجماع على أنه لا يجب الاستنجاء من الريح، كما حكاه النووي في المجموع، 2/ 105، وقال في المغني 1/ 149: (لا نعلم في هذا خلافًا).
(1/139)

في عدم النقض، فإذا كثر قوي، وصار أصلًا بنفسه، كالخارج من السبيلين (1).

فَصل

22 - كثير (2) النجاسة من غير السبيلين ينقض، دون يسيرهما (3).
والفرق: قوله - صلى الله عليه وسلم -: "ليس من القطرة، ولا القطرتين من الدم وضوء، إنما الوضوء من كل دم سائل" رواه الدارقطني (4) (5).
__________
(1) انظر الفرق في: فروق السامري، 6/ ب
(2) تقدم بيان حد الكثير في الفصل السابق.
(3) إلا أن يكون بولًا، أو غائطًا، فإنه ينقض الوضوء وإن كان يسيرًا، كما سيأتي في كلام المصنف في الفصل التالي.
وانظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 16، المقنع، 1/ 46، المحرر، 1/ 13، الإقناع، 1/ 37.
(4) هو أبو الحسن علي بن عمر بن أحمد بن مهدي البغدادي، الدارقطني، الإمام الحافظ المشهور، انفرد بإمامة الحديث في عصره، وتفقه على مذهب الشافعى، صنف: "السنن" و"المختلف والمؤتلف" و "العلل" وغيرها.
ولد ببغداد سنة، 306 ه، وبها توفي سنة، 385 ه.
والدارقطني: نسبة إلى محلة دارقطن ببغداد.
انظر: تاريخ بغداد، 12/ 34، سير أعلام النبلاء، 16/ 449، طبقات الشافعية الكبرى، 3/ 462.
(5) في سننه، 1/ 157 ولفظه: (ليس في القطرة، ولا القطرتين من الدم وضوء إلا أن يكون دمًا سائلًا) وذكر: أن فى إسناده ثلاثة رجال ضعفاء.
وقال ابن حجر في التلخيص الحبير، 1/ 113: (إسناده ضعيف جدًا، فيه محمد بن الفضل بن عطية، وهو متروك).
ونظرًا لضعف هذا الحديث، وعدم صحة الاحتجاج به، رأيت إيراد بعض الأدلة الثابتة التي استدل بها الحنابلة على الحكم المذكور، مختصرًا في ذلك قدر الإمكان:
أولًا: استدلوا بانتقاض الوضوء بالخارج من غير السبيلين بما يأتي:
1 - حديث أبي الدرداء - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (قاء فتوضأ). رواه الترمذي في سننه،
1/ 143، وقال: إنه أصح شيء في هذا الباب.
وقال أحمد شاكر في تعليقه على سنن الترمذي: (قد رواه أحمد فى المسند، وأبو داود، والبيهقي، والدارقطني، والحاكم، والطحاوي، وابن الجارود، والدارمي). =
(1/140)

قلت:

فَصل (1)

23 - خروج يسير النجاسة من غير السبيلين لا ينقض.
__________
= وقال ابن قدامة في المغني، 2/ 184: (قيل للإمام أحمد: هل ثبت عندك، قال: نعم)، وصحح الحديث في إرواء الغليل، 1/ 147.
وقد دل هذا الحديث على انتقاض الوضوء بخروج القيء، كما هو ظاهر.
2 - ما روى البخاري في صحيحه، 1/ 53، عن عائشة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للمستحاضة: "إنما ذلك عرق، وليس بحيض، فإذا أقبلت حيضتك فاغسلي عنك الدم، ثم صلي، قال: وقال أبي: ثم توضئي لكل صلاة حتى يجيء ذلك الوقت".
وجه الدلالة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علل وجوب الوضوء بأنه دم عرق، وكل الدماء كذلك، فدل على أن خروج الدم من أي مكان في الجسد ناقض للوضوء.
3 - ما نقل عن عدد من الصحابة والتابعين من القول بانتقاض الوضوء بخروج الفاحش النجس من غير السبيلين، فقد قال الإمام الترمذي في سننه، 1/ 145: (وقد رأى غير واحد من أهل العلم من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وغيرهم من التابعين الوضوء من القيء والرعاف). وقال في المغني، 1/ 84: (روي ذلك عن ابن عباس، وابن عمر ... فإنه قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفًا في عصرهم، فيكون إجماعًا).
وانظر بعض من نقل عنه القول بهذا من الصحابة والتابعين في:
مصنف عبد الرزاق، 1/ 143 - 149، 2/ 340، مصنف ابن أبي شيبة، 1/ 40، 137، 2/ 194، السنن الكبرى للبيهقي، 2/ 256.
ثانيًا: استدلوا على عدم انتقاض الوضوء بالخارج اليسير من غير السبيلين بما نقل عن عدد من الصحابة والتابعين قولًا وفعلًا العفو عن يسير النجاسة إذا كانت من غير السبيلين، كما ثبت ذلك عند البخاري في صحيحه عن ابن عمر، وابن أبي أوفى،
كما روي ذلك عن أبي هريرة، وابن عباس، وسعيد بن المسيب، والحسن البصري، والنخعي، وعطاء بن أبي رباح، والشعبي، ومجاهد، وسعيد بن جبير، وغيرهم.
انظر هذه الآثار في: صحيح البخاري معلقًا بصيغة الجزم، 1/ 45، مصنف عبد الرزاق، 1/ 143 - 149، مصنف ابن أبي شيبة، 1/ 138، السنن الكبرى للبيهقي، 1/ 141.
(1) هذا الفصل - فيما يظهر - استدراك من المصنف على السامري، وتقييد لما أطلقه في الفصل السابق؛ لأنه أطلق هناك العفو عن يسير النجاسة من غير السبيلين، ولم يستثن البول والغائط، مع أنه لا خلاف في المذهب: أن اليسير منهما ينقض ولو خرج من غير السبيلين كما قاله في: المغني، 1/ 172، والمبدع، 1/ 156 وغيرهما.
(1/141)

وخروج يسير البول والغائط من غيرهما ينقض (1).
والفرق: أن يسير نجاسة غيرهما معفو عنه؛ لما رواه الدارقطني، وقد تقدم (2).
بخلاف البول والغائط، فإنهما أفحش النجاسات وأغلظهما، فسوي بين يسيرهما وكثيرهما؛ لزيادة فحشهما.

فَصل

24 - خروج الدودة من أحد السبيلين ينقض (3).
وخروجها من الجرح لا ينقض. على اختيار الخرقي (4) (5).
والفرق: أن الخارجة من السبيل متولدة من النجاسة فتكون نجسة، ولا فرق بين يسير النجاسة وكثيرها من السبيلين.
بخلاف الجرح، فإن الناقض منه يشترط كثرته، والدودة يسيرة، فافترقا (6).
__________
(1) تقدم توثقة المسألتين في الفصل السابق.
(2) في الفصل السابق.
(3) انظر: الهداية، 1/ 16، الكافي، 1/ 42، الإقناع، 1/ 36.
(4) في مختصره، ص، 81. وهذا الصحيح في المذهب: أن خروج الدود من الجرح لا ينقض الوضوء إن كان يسيرًا، فإن كان كثيرًا فاحشًا فإنه ينقض الوضوء.
انظر: المغني، 1/ 187، الشرح الكبير، 1/ 84، منح الشفا الشافيات، 1/ 155.
(5) هو أبو القاسم عمر بن الحسين بن عبد الله بن أحمد الخرقي، البغدادي، من كبار فقهاء الحنابلة، وله مصنفات كثيرة، لكن لم يعرف منها سوى المختصر المشهور ب "مختصر الخرقي"، توفي بدمشق سنة 334 ه.
والخِرَقي: بكسر الخاء، وفتح الراء، نسبة إلى بيع الخرق.
انظر: طبقات الحنابلة، 2/ 75، المقصد الأرشد، 2/ 298، شذرات الذهب، 2/ 336.
(6) انظر: فروق السامري، ق، 7/ أ.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي الحنفي، 1/ 34.
(1/142)

فَصل

25 - نزول الدم الناقض إلى قصبة الأنف ينقض.
ونزول البول إلى قصبة الذكر لا ينقض.
والفرق: أن الأنف في حكم الظاهر، بدليل: وجوب تطهيره من النجاسة، فوصول النجاسة إليه كخروجها منه.
بخلاف الذكر، فإنه باطن حكمًا وحسًا، بدليل: أنه لا يطهر باطنه من نجاسة، فهو كبواطن العروق التي يتردد فيها الدم (1).
قلت:

فَصل

26 - لمس المرأة لشهوة ينقض.
ولمس الأمرد لا ينقض (2).
والفرق: أن النصِّ ورد بالنقض بمسها، قال تعالى: {أَوْ لَامَسْتُمُ النِّسَاءَ} (3) لأنَّها محل الشهوة شرعًا، واللمس يحرك الشهوة، فلمسها مظنةٌ لخروج الخارج.
بخلاف الأمرد، فإنَّه لم يرد فيه من النص مثل ما ورد فيها، ولا هو محلٌ للشهوة شرعًا (4).
__________
(1) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 7/ أ.
وانظره أيضًا في: فروق الكرابيسي، 1/ 35.
(2) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 17، الكافي، 1/ 46 - 47، المحرر، 1/ 13 - 14، غاية المنتهى، 1/ 41 - 42.
(3) سورة المائدة، الآية (6).
(4) انظر: المغني، 1/ 196، الشرح الكبير، 1/ 90، المبدع، 1/ 167.
(1/143)

فصل

27 - مس الرجل ذكر الخنثى المشكل ينقض (1).
ومسُّ المرأة له لا ينقض (2).
والفرق: أنه إن كان الخنثى ذكرًا فقد مسَّ ذكره، وإن كان امرأةً فقد مسَّها لشهوةٍ، وكلاهما ناقض.
بخلاف مس المرأة إياه؛ لأنه يحتمل أنه امرأة، والمرأة لا ينقض وضؤها مسَّ امرأة (3).

فصل

28 - مس المرأة قُبُل الخنثى المشكل ينقض (4).
بخلاف الرجل (5).
__________
(1) إن كان بشهوة، وإلا فلا ينقض.
انظر: المقنع، 1/ 49، المحرر، 1/ 14، الإقناع، 1/ 38، الروض المربع، 1/ 25.
(2) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(3) انظر: المغني، 1/ 182، الشرح الكبير، 1/ 87، المبدع، 1/ 163، هذا، ومسائل هذا الفصل والذي بعده مبنية على القاعدة الفقهية (اليقين لا يزول بالشك)، فعلى هذا، فإنه إذا وجد في حق اللامس ما يحتمل نقض وضوئه وعدمه، فإنه يتمسك بيقين الطهارة، ولا تزول بالشك.
لذا، فإنه في المسألة الثانية وجد احتمال عدم النقض، وذلك على فرض كون الخنثى امرأة، فتكون المرأة قد مسَّت مثلها، وهو لا ينقض الوضوء، فلا تزول طهارتها المتيقنة إلا بيقين النقض، ولم يوجد في هذه المسألة إلا الشك، وهو احتمال كون الخنثى ذكرًا، وهذا الشك لا يزيل يقين الطهارة، بخلاف المسألة الأولى، فإن انتقاض الطهارة متيقن كما أوضحه المصنف.
انظر: الإنصاف، 1/ 206، وقد ذكر: أنه يندرج تحت القاعدة المذكورة من مسائل الخنثى المشكل (72) صورة، وقد أوردها كلها.
(4) إن كان بشهوة، وإلا فلا ينقض الوضوء.
انظر: الكافي، 1/ 46، المحرر، 1/ 14، الإقناع، 1/ 38، الروض المربع، 1/ 25.
(5) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(1/144)

والفرق: ما تقدم (1).
قلت:

فصل

29 - مسُّ الذكر ينقض الوضوء.
ومس الأنثيين لا ينقض (2).
والفرق: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "من مسَّ ذكره فليتوضأ" رواه الإمام أحمد (3)، وغيره (4).
ولأن مسه يدعو إلى خروج الخارج.
بخلاف الأنثيين، فإنهما لا نص فيهما، ولا هما في معنى ما نص عليه، لكون مسهما لا يدعو إلى خروج الخارج، فافترقا (5).
__________
(1) أي يتضح مما تقدم في الفصل السابق؛ لأن مسألتي هذا الفصل عكس مسألتي الفصل السابق.
(2) انظر المسألتين في:
الكافي، 1/ 45 - 46، الشرح الكبير، 1/ 86، 88، غاية المنتهى، 1/ 41، الروض المربع، 1/ 25.
(3) في مسنده، انظر: الفتح الرباني، 2/ 87.
(4) أبو داود في سننه، 1/ 46، والترمذي في سننه، 1/ 126، والنسائي في سننه، 1/ 100، وابن ماجة في سننه، 1/ 91، والدارقطني في سننه، 1/ 146، والبيهقي في السنن الكبرى، 1/ 128.
وقد صحح الحديث الإمام أحمد، كما في مسائله لأبي داود، ص، 309.
وصححه يحيى بن معين، والحازمي، والبيهقي، كما في التلخيص الحبير، 1/ 122.
وقال الترمذي بعد إخراجه: (هذا حديث حسن صحيح ... وقال محمد - البخاري -: أصح شيء في هذا الباب حديث بسرة).
وقال الدارقطني بعد إخراجه: (هذا حديث صحيح).
وصححه في إرواء الغليل، 1/ 150.
(5) انظر: المغني، 1/ 183، الشرح الكبير، 1/ 88.
(1/145)

فصل

30 - أكل لحم الجزور بنقض.
[5/ ب] دون/ لحم الغنم (1).
والفرق: ما روى جابر (2) أن رجلًا سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أتوضأ من لحوم الغنم، قال: "إن شئت فتوضأ، وإن شئت فلا تتوضأ"، قال: أتوضأ من لحوم الإبل، قال: "نعم توضأ منها" رواه مسلم (3)، وغيره (4).
والوضوء عند الإطلاق ينصرف إلى الشرعي (5)، سيَّما وقد قرنه بالصلاة بقوله في بعض ألفاظ الحديث: "وصلوا في مرابض الغنم، ولا تصلوا في معاطن (6) الإبل" (7).

فصل

31 - يجوز وطء من عليها غسل جنابة (8).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 17، المقنع، 1/ 50، المحرر، 1/ 15، الروض المربع، 1/ 26.
(2) هو أبو عبد الله جابر بن سمرة بن جنادة بن عامر بن صعصعة العامري، السوائي، جاء في الصحيح عنه أنه قال: (صليت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - أكثر من ألفي مرة)، نزل الكوفة، وبها توفي سنة 74 ه.
أنظر: أسد الغابة، 1/ 254، الإصابة، 1/ 221.
(3) في صحيحه، 1/ 189.
(4) أحمد في المسند كما في الفتح الرباني، 2/ 93، وابن ماجه في سننه، 1/ 93.
هذا، وللإمام النووي في شرح مسلم، 4/ 49، كلام جيد في ترجيح القول بانتقاض الوضوء بأكل لحم الجزور.
(5) أراد المصنف بهذه العبارة - فيما يظهر - الرد على من يقول: بأن المراد بالوضوء في الحديث موضوعه اللغوي، وهو غسل اليدين.
وانظر الرد على هذا القول أيضًا في: المغني، 1/ 189.
(6) المعاطن: مبارك الإبل عند الماء، واحدها عطن، ومعطن.
انظر: النهاية في غريب الحديث، 3/ 258، مختار الصحاح، ص، 465.
(7) انظر: سنن ابن ماجه، 1/ 94، وجاء عند مسلم، 1/ 189 بلفظ: (قال: أصلي في مرابض الغنم، قال: نعم، قال: أصلي في مبارك الإبل، قال: لا).
(8) انظر: الهداية، 1/ 19، الكافي، 1/ 59، المحرر، 1/ 21، الروض المربع، 1/ 29.
(1/146)

دون من عليها غسل حيض (1).
والفرق: أن نفس الجنابة لا يمنع الوطء، كمن التقى ختاناهما، فإن الوطء لا يحرم عليهما، فلأن لا يمنع حدثه بطريق الأولى (2).
بخلاف حدث الحيض، فإنه يمنع الوطء، لقوله تعالى: {وَلَا تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى يَطْهُرْنَ} (3) أي: ينقطع دمهن، (فإذا تطهرن) أي: اغتسلن، (فأتوهن). كذا فسره ابن عباس (4) - رضي الله عنهما -، فلهذا لم يجز وطؤها حتى تغتسل.

فَصل

32 - إذا دخل في الصلاة متيممًا، فوجد الماء في الصلاة بطلت، واستأنفها (5).
ولو شرع في صوم الكفارة، فوجد الرقبة (6)، أو في صوم التمتع (7)، فقدر على الهدي لم يلزمه الانتقال إلى الهدي (8) والعتق (9).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 24، الكافي، 1/ 73، المحرر، 1/ 26، الروض المربع، 1/ 35.
(2) انظر: المغني، 7/ 26، الشرح الكبير، 4/ 356، المبدع، 7/ 201.
(3) سورة البقرة، الآية (222).
(4) انظر: تفسير ابن جرير، 2/ 386، السنن الكبرى للبيهقي، 1/ 309.
(5) انظر: الهداية، 1/ 21، الكافي، 1/ 69، المحرر، 1/ 22، الروض المربع، 1/ 31.
(6) الكفارات التي يجب فيها عتق رقبة، فإن لم توجد وجب صيام شهرين هي: كفارة الجماع في نهار رمضان، وكفارة الظهار، وكفارة القتل خطأ، كما أن كفارة اليمين فيها عتق رقبة على التخيير بينها وبين الإطعام، أو الكسوة، فمن لم يجد واحدًا منها
وجب عليه صيام ثلاثة أيام.
انظر: الكافي، 1/ 358، 3/ 263، 4/ 145، 4/ 385.
(7) وهو ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجع إلى أهله، لمن لم يجد الهدي.
انظر: الكافي، 1/ 398.
(8) انظر مسألة عدم لزوم الانتقال إلى الهدي في: المغني، 3/ 480، المحرر، 1/ 235، الإنصاف، 3/ 516.
(9) انظر مسألة عدم لزوم الانتقال إلى العتق في: المغني، 7/ 382، وقال: (بغير خلاف في المذهب)، القواعد لابن رجب، ص، 9، الإنصاف، 9/ 211.
(1/147)

والفرق: أن التيمم يجزئ لضرورة عدم الماء، فإذا وجد الماء بطلت، لزوال الضرورة، كالمستحاضة إذا انقطع دمها قبل تمام صلاتها، فإنها تبطل، كذا ههنا.
بخلاف الكفارة والهدي، فإن الاعتبار فيهما بحالة الوجوب، فإذا كان فقيرًا لزمه الصوم، فلو وجد الرقبة والهدي قبل الشروع في الصوم لم يلزمه الانتقال على الصحيح (1)، فلأن لا يلزمه بعد الشروع أولى.
وأيضًا، فإن الصوم قربة وجد غيره أو لم يوجد.
وليس كذا التيمم، فإنه يبطل بالقدرة على الماء، بدليل ما ذكرنا (2).

فَصل

33 - إذا [وجد ماء] (3) يكفي بعض طهره لزمه استعماله، ثم تيمم للباقي (4).
ولو كان جريحًا فأراد التيمم للجرح، غسل [الصحيح، وهو مخير] (5) بين تقديم التيمم على الماء، وتأخيره (6).
__________
(1) وذلك بناءً على: أن الاعتبار بحالة الوجوب، وهو الصحيح في المذهب كما قاله المصنف.
وانظر مسألة عدم لزوم الانتقال إلى العتق قبل الشروع في الصوم في: المغني، 7/ 381 - 382، الإنصاف، 9/ 209 - 211.
وانظر مسألة عدم لزوم الانتقال إلى الهدي قبل الشروع في الصوم في: المغني، 3/ 481، الإنصاف، 3/ 516.
(2) في أول الفرق.
وانظر: المغني، 1/ 269، الشرح الكبير، 1/ 130.
(3) من فروق السامري، ق، 8/ ب، لعدم وضوحها في الأصل بسبب الرطوبة.
(4) انظر: الهداية، 1/ 21، المقنع، 1/ 65، المحرر، 1/ 22، الإقناع، 1/ 53.
(5) فروق السامري، ق، 8/ ب، لعدم وضوحها في الأصل بسبب الرطوبة.
(6) هذا إن كان عليه حدث أكبر، فأما إن كان عليه حدث أصغر فإنه يجب عليه الترتيب، بحيث يتيمم عند موضع غسل العضو الجريح في الصحيح من المذهب.
انظر: المغني، 1/ 259 - 260، الإنصاف، 1/ 272، الإقناع، 1/ 52.
(1/148)

والفرق: أن علة التيمم في الأولى عدم الماء، ولا يتحقق حتى يستعمل.
بخلاف التيمم للجرح، فإنه لخوف الضرر، وهو موجود قبل الاستعمال وبعده (1).

فصل

34 - إذا تيمم الجريح لجرحه، وجب معه المسح في رواية (2).
ولو كان الممسوح جبيرة، مسح عليها من غير تيمم (3).
__________
(1) انظر: المغني، 1/ 259 - 260، الشرح الكبير، 1/ 119.
(2) الحكم في هذه المسألة يحتاج إلى شيء من التفصيل؛ لأن لهذه المسألة عدة حالات، وإيضاح ذلك على النحو التالي:
أولًا: أن يكون الجرح نجسًا، فإنه لا خلاف في المذهب: أنه يتيمم عنه، ولا يمسح عليه.
ثانيًا: أن يكون الجرح طاهرًا، ولا يمكن مسحه بالماء للتضرر به، فإنه يتيمم عنه فقط. في الصحيح من المذهب.
ثالثًا: أن يكون الجرح طاهرًا، ويمكن مسحه بالماء، ففي حكم هذه الحالة ثلاث روايات في المذهب:
1 - أن يتيمم عن الجرح فقط.
2 - أن يتيمم عن الجرح مع مسحه بالماء، وهي التي ذكرها المصنف هنا.
3 - أن يمسح الجرح بالماء فقط، وهي الصحيح في المذهب.
وقد أوضح في الشرح الكبير وجه هذه الرواية بقوله: (نص أحمد في رواية صالح في المجروح إذا خاف مسح موضع الجرح، وغسل ما حوله لقوله عليه السلام: "إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم"، ولأنه عجز عن غسله وقدر على مسحه، وهو بعض
الغسل، فوجب الإتيان بما قدر عليه، كمن عجز عن الركوع والسجود، وقدر على الإيماء).
انظر: المغني، 1/ 280، الشرح الكبير، 1/ 118، الإنصاف، 1/ 271، كشاف القناع، 1/ 165 - 166.
(3) انظر: الهداية، 1/ 15، الكافي، 1/ 40، المحرر، 1/ 13، التنقيح المشبع، ص، 28.
(1/149)

والفرق: قوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث صاحب الشجة: "إنما كان يكفيه أن يتيمم، ويعصب على جرحه، ثم يمسح عليه، ويغسل سائر جسده".
رواه أبو داود (1)، وغيره (2).
[6/ أ] وأما الجبيرة فقد قدمنا (3) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر عليًا/ لما انكسر زنده: أن يأخذ بالمسح، ولم يأمره بالتيمم، فافترقا.

فصل

35 - إذا نوى بتيممه الحدثين، ثم أحدث حدثًا أصغر، بطل تيممه للأصغر، دون الأكبر (4).
ولو قدر على الماء، أو دخل وقت صلاة أو خرج، بطل تيممه لهما (5).
__________
(1) في سننه، 1/ 93، عن جابر - رضي الله عنه -.
(2) الدارقطني في سننه، 1/ 190، والبيهقي في السنن الكبرى، 1/ 227، وفي إسناد هذا الحديث ضعف، فقد قال الدارقطني بعد إخراجه: (لم يروه عن عطاء عن جابر غير الزبير بن خريق، وليس بالقوي).
وقال ابن حجر في بلوغ المرام، ص، 32: (رواه أبو داود بسند فيه ضعف، وفيه اختلاف على رواته). وكذا في التلخيص الحبير، 1/ 147، وأطال الكلام على إسناده وطرقه، وذكر أنَّ ابن السكن صححه.
وقد روى أبو داود والدارقطني، والبيهقي، وغيرهم، الحديث من طريق آخر عن عطاء بن أبي رباح عن ابن عباس، وفي هذا الطريق مقال أيضًا، فقد ضعفه الدارقطني، والبيهقي، وغيرهم، وقال في بلوغ الأماني من أسرار الفتح الرباني، 2/ 191: (قال في التنقيح: ورواه الدارقطني والبيهقي، وضعفاه، لكن قد تعاضدت طرق حديث الباب، فصلح للاحتجاج به، ولذا صححه ابن السكن).
وقد ذهب إلى ضعف هذا الحديث بطريقيه في إرواء الغليل، 1/ 142.
(3) في الفصل رقم (16).
(4) انظر: الكافي، 1/ 68، الشرح الكبير، 1/ 128، الفواكه العديدة، 1/ 36، حاشية العنقري على الروض المربع، 1/ 95.
(5) انظر: المغني، 1/ 272، الشرح الكبير، 1/ 130، الفواكه العديدة، 1/ 36، حاشية العنقري على الروض المربع، 1/ 95.
(1/150)

والفرق: أن نيتهما صيرت التيمم كتيممين، فإذا بطل هذا بقي الآخر، كما لو اغتسل ينويهما، ثم بطلت الصغرى، لم تبطل الكبرى (1).
بخلاف القدرة على الماء، وخروج الوقت، فإن التيمم مقدر بمدة إذا انقضت بطل، كالمسح على الخفين (2).

فَصل

36 - إذا انقطع دم الحائض فتيممت لإباحة وطئها، ثم أحدثت لم يمنع ذلك وطأها بالتيمم (3).
ولو قدرت على استعمال الماء، أو دخل وقت صلاة أو خرج، بطل تيممها، ولم يجز وطؤها (4).
والفرق: ما تقدم (5).

فَصل

37 - صوف الميتة وشعرها طاهر (6).
__________
(1) انظر: الكافي، 1/ 68.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 9/ أ.
(3) انظر: المغني، 1/ 268، الشرح الكبير، 1/ 128، الفروع، 1/ 231، كشاف القناع، 1/ 178.
(4) انظر: المغني، 1/ 272، الشرح الكبير، 1/ 130، المبدع، 1/ 226، كشاف القناع، 1/ 177.
(5) في الفصل السابق.
(6) إن كان من حيوان طاهر فى الحياة، فإن كان من حيوان نجس فهو نجس؛ لأن الموت لا يزيده إلا نجاسة.
والمراد بالشعر هنا: الشعر الظاهر في حالة قصه، أو جزه، أما أصول الشعر إذا نتف فإنه نجس سواء كان رطبًا أو يابسًا.
انظر: المغني، 1/ 79 - 80، الشرح الكبير، 1/ 27 - 28، الإنصاف، 1/ 92 - 93، كشاف القناع، 1/ 56 - 57.
(1/151)

وقرنها وظفرها نجس (1).
والفرق: أن الصوف والشعر لا روح فيه، بدليل: أنه لا يحس، ولا يألم بزواله، ونموه لا يدل على أن فيه روحًا، فإن الشجر ينمو بمحله، ولا حياة فيه (2).
وأما العظم ونحوه ففيه روح وحياة. قال الله تعالى: {قَالَ مَنْ يُحْيِ الْعِظَامَ وَهِيَ رَمِيمٌ (78) قُلْ يُحْيِيهَا الَّذِي أَنْشَأَهَا أَوَّلَ مَرَّةٍ} (3)؛ ولأنها تحس وتألم، وذلك دليل الحياة، وإنما لم تحس بقطع ما طال من القرون؛ لأن الروح والحياة فارقتها (4)، وإذا ثبت أن فيها روحًا وحياة نجست بالموت، كاللحم والعصب (5).

فَصل

38 - إذا تخللت الخمرة بنفسها طهرت.
وان خُلِّلت لم تطهر (6).
والفرق: أنها إذا تخللت بنفسها زالت علة نجاستها، وهي الشدة
__________
(1) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(2) ومما استدل به على طهارة صوف الميتة وشعرها قوله سبحانه: {وَمِنْ أَصْوَافِهَا وَأَوْبَارِهَا وَأَشْعَارِهَا أَثَاثًا وَمَتَاعًا إِلَى حِينٍ} النحل, الآية (80).
فإن هذه الآية سيقت للامتنان بهذه النعم، وهي شاملة لحال الحياة والموت.
انظر: زاد المعاد، 5/ 754، كشاف القناع، 1/ 57.
(3) سورة يس، الآية (78 - 79).
(4) في الأصل (فارقتهما) والتصويب من فروق السامري، ق، 9/ ب.
(5) انظر الفرق في:
المغني، 1/ 73، 79 - 80، الشرح الكبير، 1/ 28، المبدع، 1/ 76.
(6) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 22، المقنع، 1/ 77، المحرر، 1/ 6، الإقناع، 1/ 60.
وقد حكى عدد من العلماء الاتفاق على طهارة الخمرة إذا تخللت بنفسها كما في: الإفصاح، 1/ 60، مجموع فتاوى شيخ الإسلام ابن تيمية، 21/ 481، رحمة الأمة في اختلاف الأئمة، ص، 7.
(1/152)

المطربة؛ لأنها إذا كانت عصيرًا كانت طاهرة، فلما حدثت هذه نجست، فإذا زالت العلة تبعها معلولها (1).
بخلاف ما إذا خُلِّلت بما يلقى فيها، فإنه بملاقاته لها ينجس، فإذا زالت نجاستها خلفتها نجاسة (2)، فافترقا.

فَصل

39 - لا يطهر شيء من النجاسات بالاستحالة (3).
وتطهر الخمرة بها (4).
والفرق: أن الخمرة إذا استحالت عن العصير [نجست] (5)، فإذا استحالت بذهاب علة تنجيسها طهرت (6).
بخلاف بقية النجاسات، فإنها لم تنجس بالاستحالة، فلم تطهر بها؛ لأن علة تنجيسها لم تزل (7).

فَصل

40 - يطهر بول الغلام الذي لم يأكل الطعام بنضحه (8).
ولا يطهر بول الجارية إلا بالغسل (9).
__________
(1) انظر: المغني، 8/ 320، الشرح الكبير، 1/ 144، كشاف القناع، 1/ 187.
(2) انظر: المغني، 8/ 320.
(3) انظر: الهداية، 1/ 22، المقنع، 1/ 77، المحرر، 1/ 6، الإقناع، 1/ 60.
(4) أي: فيما إذا استحالت بنفسها، كما تقدم ذلك في الفصل السابق.
(5) من فروق السامري، ق، 10/ أ؛ لعدم وضوحها في الأصل بسبب الرطوبة.
(6) تقدم هذا التعليل في الفصل السابق.
(7) انظر: الكافي، 1/ 88، الشرح الكبير، 1/ 144، كشاف القناع، 1/ 187.
(8) النضح: البل والرش بالماء، من غير مرس وعصر.
انظر: المصباح المنير، 2/ 609، القاموس المحيط، 1/ 253.
(9) انظر المسألتين في:
الكافي، 1/ 91، الشرح الكبير، 1/ 145، الفروع، 1/ 246، الروض المربع، 1/ 33.
(1/153)

والفرق: قوله - صلى الله عليه وسلم -: "إنما يغسل من بول الجارية، وينضح من بول الغلام " رواه أبو داود (1)، وفي حديث أم قيس (2) المتفق عليه، قالت: (أتيت بابن لي صغير لم يأكل الطعام) (3) فذكرته، وعن علي - رضي الله عنه - قال: قال
رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (بول الغلام ينضح، وبول الجارية يغسل " رواه الإمام أحمد (4).
[6/ب] وعلة ذلك: أن بول الجارية يجري تحتها غالبًا فلا/ يشق التحرز منه.
وبول الغلام قبل أكله الطعام يخرج قويًا يصيب من بعد، ويصعب الاحتراز منه، فإذا بلغ حدًا يشتهي الطعام ضعف خروج بوله، ولم يشق
__________
(1) في سننه، 1/ 103، عن على بن أبى طالب، لكن دون كلمة (إنما) كما رواه أبو داود من طريقين آخرين.
الأول: عن لبابة بنت الحارث بلفظ: (إنما يغسل من بول الأنثى، وينضح من بول الذكر).
الثاني: عن أبي السمح بلفظ: (يغسل من بول الجارية، ويرش من بول الغلام).
وقد روى الحديث بهذه الطرق كلها أو بعضها: الإمام أحمد كما في الفتح الرباني، 1/ 242، والترمذي في سننه، 2/ 510، وقال عن حديث علي: حسن صحيح، والنسائي في سننه، 1/ 158، وابن ماجة في سننه، 1/ 98 - 99، والحاكم في
المستدرك، 1/ 165، بالطرق الثلاث، وصححها كلها، ووافقه الذهبي.
وقال ابن حجر في التلخيص الحبير، 1/ 38 عن حديث علي: (إسناده صحيح)، كما نقل عن البخاري قوله عن حديث أبي السمح: (حديث حسن)، كما صحح حديث علي في إرواء الغليل، 1/ 188.
(2) هي آمنة بنت محصن بن حرثان الأسدي، أخت عكاشة بن محصن، أسلمت بمكة قديماً، ثم هاجرت، وروت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - عدة أحاديث، ودعا لها النبي - صلى الله عليه وسلم - بطول العمر، فعمرت طويلاً.
انظر: أسد الغابة، 5/ 609، تهذيب التهذيب، 12/ 476.
(3) ولفظه في الصحيحين: (أنها أتت بابن لها صغير لم يأكل الطعام إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأجلسه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حجره، فبال على ثوبه، فدعا بماء فنضحه، ولم يغسله).
انظر: صحيح البخاري، 1/ 52، صحيح مسلم، 1/ 164.
وأما اللفظ الذي أورد المصنف أوله فقد رواه أبو داود في سننه، 1/ 102.
(4) انظر: الفتح الرباني، 2/ 242، وتقدم بيان درجته.
(1/154)

التحرز منه، كما لا يشق من بول الجارية (1).
قلت: هذا لا ينهض، ويكفي النص فرقاً.

فَصل

41 - الحيض يمنع وجوب الصلاة.
ولا يمنع وجوب الصوم (2).
والفرق: قول عائشة - رضي الله عنها -: (كنَا نحيض على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فكنَّا نؤمر بقضاء الصوم، ولا نؤمر بقضاء الصلاة) متفق عليه (3).
وأيضاً، فإن الصلاة تتكرر، فيشق قضاؤها، فسامح الشرع بذلك.
بخلاف الصوم؛ فإنه قليل، وقد لا يصادفها بالمرة، فقضاؤه لا مشقة فيه (4).
قلت:

فصل

42 - يلزم المرأة نقض شعرها لغسل الحيض.
__________
(1) انظر: تحفة المودود بأحكام المولود، ص، 152، المبدع، 1/ 245، كشاف القناع، 1/ 189.
وقد ذكرت هذه المصادر فرقين آخرين أيضاً هما:
1 - أن بول الأنثى أخبث وأنتن من بول الذكر، وسببه حرارة الذكر، ورطوبة الأنثى، فالحرارة تخفف من نتن البول، ويذيب منها ما لا يحصل مع الرطوبة.
2 - كثرة حمل الرجال والنساء للذكر، لتعلق القلوب به أكثر من الأنثى، فتعم البلوى ببوله، فيشق غسله.
(2) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 24، الكافي، 1/ 72 المحرر، 1/ 24، الإقناع، 1/ 63 - 64.
(3) انظر: صحيح البخاري، 1/ 67، صحيح مسلم، 1/ 182.
(4) انظر: إعلام الموقعين، 2/ 60، المبدع، 1/ 259، كشاف القناع، 1/ 178.
(1/155)

ولا يلزمها ذلك لغسل الجنابة (1).
والفرق: أن الأصل وجوب النقض فيهما (2)، ليتيقن وصول الماء إلى أصول الشعر.
خولف ذلك في الجنابة، لما روت أم سلمة - رضي الله عنها - أنها قالت: (يا رسول الله إني امرأة أشدُّ ضُفُرَ (3) رأسي، أفأنقضه للجنابة، قال: لا) رواه مسلم (4). ولأن الجنابة تتكرر، فيشق حلُّ الشعر فيها.
بخلاف الحيض، فإنه لا يتكرر كتكررها (5).

فَصل

43 - إذا انقطع دم الحائض صح الصوم منها.
ولا تصح الصلاة والطواف حتى تغتسل (6).
والفرق: أن الصوم لا تشترط له الطهارة، فيصح من الحائض قبل غسلها (7)، أو فلم يمنعه حدث الحيض؛ كالزكاة.
__________
(1) انظر المسألتين في:
مختصر الخرقي، ص، 19، الكافي، 1/ 60، المحرر، 1/ 21، الإنصاف، 1/ 256.
(2) جاء في حاشية الأصل تعليقًا على هذه الكلمة ما نصه: (لعله: لهما).
(3) الضُفُر: بضمتين، جمع ضفيرة، وهي: الخصلة من الشعر المنسوج بعضه على بعض، ويجمع أيضاً على: ضفائر، واشتقاقه من الضَّفْر، وهو: النسج.
انظر: النهاية في غريب الحديث، 3/ 92، القاموس المحيط، 2/ 76.
(4) في صحيحه، 1/ 178.
(5) انظر: المغني، 1/ 226، الشرح الكئير، 1/ 106، كشاف القناع، 1/ 154.
هذا، وللعلامة ابن القيم - رحمه الله - كلام نفيس في ترجيح القول بوجوب نقض الشعر في الغسل من الحيض، كما هو مذهب الحنابلة خلافاً للجمهور.
انظره في: تهذيب السنن، 1/ 166 - 168.
(6) انظر المسالتين في:
الهداية، 1/ 24، الكافي، 1/ 73، الفروع، 1/ 261، الروض المربع، 1/ 35.
(7) انظر: الكافي، 1/ 73، الشرح الكبير، 1/ 157، المبدع، 1/ 262.
(1/156)

بخلاف الصلاة والطواف، فإن من شرطهما الطهارة.
ولأن حدث الجنابة مع كونه أخف من حدث الحيض يمنعهما، فهو بطريق الأولى (1).

فَصل

44 - لأقل الحيض حدُّ (2).
ولا حدَّ لأقل النفاس (3).
والفرق: أنه بالحيض تعلم براءة الرحم، فوجب تقدير أقله وأكثره، ليحكم بانقضاء العدة به.
بخلاف النفاس، فإنه قد ثبت وجوب الغسل، وبراءة الرحم بالولادة، لا بالنفاس، فلا حاجة إلى تقدير أقله (4).
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 10/ ب.
(2) وهو يوم وليلة. انظر:
الهداية، 1/ 23، الكافي، 1/ 74، المحرر، 1/ 24، الإقناع، 1/ 65.
(3) انظر: الكافي، 1/ 85، المحرر، 1/ 27، الفروع، 1/ 282، الإقناع، 1/ 72.
(4) انظر: فروق السامرى، ق، 11/ ب.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 1/ 63.
(1/157)

كتاب الصلاة
فَصل

45 - يكفر المسلم المكلف بترك الصلاة من غير عذرٍ معتقدًا وجوبها. في الصحيح من المذهب (1).
ولا يكفر بترك غيرها من العبادات. في رواية (2).
والفرق: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "بين العبد وبين الكفر ترك الصلاة " رواه الإمام أحمد (3)، وما روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أيضاً أنه قال: "بيننا وبينهم الصلاة، فمن تركها فقد كفر" رواه الإمام أحمد أيضاً (4).
ولأنه يحكم بالإسلام على فاعلها، فيحكم بالكفر على تاركها.
بخلاف بقية العبادات (5).
__________
(1) لكن لا يحكم بكفره إلا إذا دعاه الإمام إلى فعلها فأبى، حتى ضاق وقت الفريضة التي بعدها.
انظر: المستوعب، 1/ ق، 44/ أ، الكافي، 1/ 95، الفروع، 1/ 294، منتهى الإرادات، 1/ 52.
(2) وهي الصحيح في المذهب.
انظر: المستوعب، 1/ ق، 44/ ب، الصلاة لابن القيم، ص، 12، الإنصاف، 1/ 403، الإقناع، 1/ 75.
(3) في مسنده كما في: الفتح الرباني، 2/ 231، ورواه مسلم في صحيحه، 1/ 62.
(4) انظر: الفتح الرباني مع شرحه بلوغ الأماني، 2/ 232، وقال في الشرح: صححه النسائي والعراقي، سنن الترمذي، 5/ 14، وقال: هذا حديث حسن صحيح؛ سنن النسائي، 1/ 231، سنن ابن ماجه، 1/ 194.
وصححه ابن تيمية في مجموع الفتاوى، 22/ 48.
(5) انظر: المغني، 2/ 445، الشرح الكبير، 1/ 189.
(1/158)

وأيضًا: فإنها تسمى إيمانًا، بدليل: أنها لما/ نسخت القبلة قالوا: كيف [7/أ] بأصحابنا الذين ماتوا، وهم يصلون نحو بيت المقدس، فنزل {وَمَا كَانَ اللَّهُ لِيُضِيعَ إِيمَانَكُمْ} (1) متفق عليه (2)، وإذا كانت إيمانًا كفر بتركها، كالتوحيد.
ولم يسم غيرها من العبادات إيمانًا (3).
قلت: وفيه نظر؛ لأنه لا يلزم من كون الشيء إيمانًا أن يكون تركه كفرًا، فقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " الإيمان بضع وسبعون خصلة، أدناها إماطة الأذى عن الطريق " متفق عليه (4).
وطردُ قول السامري: أن يكون ترك الإماطة كفرًا، وهذا خَلْفٌ (5)، ثم قوله: وغيرها من العبادات لم يسم إيمانًا باطل، إذ العبادات كلها إيمان، خصوصًا على أصلنا: في أن الإيمان قول وعمل (6).

فَصل

46 - إذا اشتبهت عليه القبلة في السفر أجزأه أن يصلي مرةً واحدةً بالاجتهاد، ولا يلزمه أن يصلي إلى أربع جهات (7).
__________
(1) سورة البقرة، الآية (143).
(2) انظر: صحيح البخاري، 1/ 16، صحيح مسلم، 2/ 65 - 66، وقد روى الإمام مسلم حديث نسخ القبلة دون هذه الزيادة التي ذكرها المصنف.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 11/ أ.
(4) انظر: صحيح البخاري، 1/ 11، ولفظه: (الإيمان بضع وستون شعبة، والحياء شعبة من الإيمان)، وصحيح مسلم، 1/ 46، ولفظه: (الإيمان بضع وسبعون شعبة أو بضع وستون شعبة، فأفضلها قول: لا إله إلا الله، وأدناها إماطة الأذى عن الطريق،
والحياء شعبة من الإيمان).
(5) الخَلْفُ: الرديء من القول، وغيره.
انظر: مختار الصحاح، ص، 204، المصباح المنير، 1/ 179.
(6) وهو مذهب أهل السنة والجماعة.
انظر: شرح الطحاوية، ص، 284، شرح العقيدة الواسطية، ص، 129.
(7) انظر: الهداية، 1/ 31، الكافي، 1/ 118، المحرر، 1/ 52، الإقناع، 1/ 103.
(1/159)

ولو اشتبهت عليه الثياب النجسة بالطاهرة صلى في ثوب بعد ثوب بعدد النَّجس، وزاد صلاة (1).
والفرق: أن فرضه عند اشتباه القبلة الاجتهاد لا الإصابة، بحيث لو اجتهد فاخطأ صحت صلاته، ولو لم يجتهد فأصاب لم يصح، فلم يجب عليه غير الاجتهاد (2).
بخلاف الثانية، فإن فرضه تأدية الصلاة بسترة طاهرة بيقين، ولا يحصل ذلك إلا بالتكرار على ما أسلفناه (3).

فَصل

47 - إذا اشتبهت القبلة فصلى أربع صلوات إلى أربع جهات أجزأته كلها، مع القطع بكونه صلى ثلاثاً إلى غير القبلة (4).
ولو لمس مشكلٌ ذكره، وصلى الظهر، ثم توضأ، ولمس فرجه، وصلى العصر، لزمه قضاؤهما (5).
__________
(1) تقدمت المسألة في الفصل (10).
(2) انظر: الكافي، 1/ 118، المغني، 1/ 449 - 450، الشرح الكبير، 1/ 255، كشاف القناع، 1/ 307.
(3) في الفصل (10).
وقد ذكر في المغني، 1/ 64 ثلاثة فروق بين المسألتين، وهي:
1 - أن القبلة يكثر الاشتباه فيها، فيشق اعتبار اليقين، فسقط دفعاً للمشقة، بخلاف الثياب.
2 - أن الاشتباه في الثياب حصل بتفريطه؛ لأنه كان يمكنه تعليم النجس أو غسله، ولا يمكنه ذلك في القبلة.
3 - أن القبلة عليها أدلة من النجوم والشمس والقمر وغيرها، فيصح الاجتهاد في طلبها، ويقوى دليل الإصابة لها بحيث لا يبقى احتمال الخطأ إلا وهماً ضعيفاً، بخلاف الثياب.
(4) انظر: الهداية، 1/ 32، المقنع، 1/ 129، الفروع، 1/ 388، الإقناع، 1/ 105.
(5) انظر: المستوعب، 1/ ق، 16/ ب، الإنصاف، 1/ 209، شرح منتهى الإرادات، 1/ 67.
(1/160)

والفرق: أن المصلي فرضه الاجتهاد في القبلة كما مرَّ، وقد فعل ذلك في كل صلاة، فلم تلزمه الإعادة (1).
وأما المشكل؛ ففرضه الصلاة بطهارة صحيحة، فإذا تطهر ومسَّ ذكره لم ينتقض وضوؤه، لاحتمال أن يكون امرأة، فالذكر عضو زائد، والطهارة متيقنة، فلا تزول بالشك، فإذا توضأ، ولمس قبله، وصلى العصر، لم ينتقض وضؤوه، لاحتمال أن يكون رجلاً، وذلك خلقة زائدة.
ولكن تيقنا أن إحدى صلاتيه باطلة؛ لأنه إما ذكرٌ فقد بطلت الظهر، وإما امرأةٌ فقد بطلت العصر، فإذا احتمل كون كل منهما باطلة وجب قضاؤهما إبراءً لذمته من العبادة، كناسٍ صلاةً من يوم يجهل عينها، فإنه يجب عليه خمس صلوات (2).

فصل

48 - إذا خفي عليه وقت الصلاة فتحرى وصلَّى، فبان قبله لم يجزئه (3).
ولو اجتهد في القبلة في السفر فأخطأ أجزأه (4).
والفرق: أن الوقت يمكنه معرفته يقيناً، بأن يؤخر الصلاة بحيث تقع بعد الوقت قضاء، فإذا لم يؤخر فقد فرط، فلم يجزئه (5).
بخلاف القبلة/ فإن فرض المصلي الاجتهاد فيها لا الإصابة كما [7/ب] تقدم (6).
__________
(1) تقدم هذا التعليل في الفصل السابق موثقًا.
(2) انظر فروق السامري: ق، 12/أ.
(3) انظر: الهداية، 1/ 26، المقنع، 1/ 107، المحرر، 1/ 29، الفروع، 1/ 306.
(4) انظر: الهداية، 1/ 32، المقنع، 1/ 129، المحرر، 1/ 52، الفروع، 1/ 388.
(5) انظر: الفروع، 1/ 306، المبدع، 1/ 353.
(6) في الفصلين السابقين.
ومن الفروق بين المسألتين:
أن المجتهد في القبلة أتى بما أمر به، فخرج عن العهدة كالمصيب، ولأنه صلى إلى =
(1/161)

فَصل

49 - إذا صلى المسافر فرضًا في سفينة لزمه التوجه إلى القبلة في صلاته كلها (1).
ولو كانت الصلاة نفلًا لم يلزمه التوجه (2).
والفرق: أن الفريضة لا يترك التوجه فيها إلا مع الخوف، وليس بموجود.
بخلاف النافلة، فإنه يجوز ترك التوجه فيها، بدليل: جوازها حيث توجهت به راحلته (3)، والسفينة كالراحلة.

فَصل

50 - إذا وُهِبَ سترةً للصلاة عادِمُها لم يلزمه قبولها.
__________
= غير الكعبة للعذر، فلم تجب عليه الإعادة، كالخائف يصلي إلى غيرها، ولأنه شرط عجز عنه، فأشبه سائر الشروط.
وأما المصلي قبل الوقت، فإنه لم يؤمر بالصلاة، وإنما أمر بعد دخول الوقت، ولم يأت بما أمر به.
انظر: المغني، 1/ 450، الشرح الكبير، 1/ 255.
(1) انظر: المغني، 1/ 435 - 436، الشرح الكبير، 1/ 248، الفروع، 1/ 380، الإقناع، 1/ 101.
(2) لكن يلزمه التوجه إلى القبلة لتكبيرة الإحرام، والركوع والسجود إن لم يشق عليه. في الصحيح من المذهب.
انظر: الكافي، 1/ 122، الفروع، 1/ 381، الإنصاف، 2/ 5 - 6، الإقناع، 1/ 101.
(3) لما روى البخاري ومسلم عن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: (كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي في السفر على راحلته حيث توجهت به، يومئ إيماءً صلاةَ الليل إلا الفرائض، ويوتر على راحلته).
انظر: صحيح البخاري، 1/ 177، صحيح مسلم، 2/ 150.
وحكى ابن هبيرة الإجماع على هذا إن كان السفر طويلاً، ونفى ابن قدامة الخلاف فيه، ونقل عن ابن عبد البر الإجماع عليه.
انظر: الإفصاح، 1/ 115، المغني، 1/ 434.
(1/162)

ولو أُعيرَ لزمه.
والفرق: أن في الهبة مِنَّة.
بخلاف العارية، ولو حصل مِنَّة فهي يسيرة (1)

فَصل

51 - يجوزُ الأذانُ للفجر قبلَ دخول وقتها.
ولا يجوز في غيرها من الصَّلوات (2).
والفرق: قوله - صلى الله عليه وسلم -: " إنَّ بلالاً يؤذنُ بليلٍ، فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابنُ أمِّ مكتوم " متفق عليه (3)، ولو لم يجز لنهاه - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك.
ولم يرد مثلُ ذلك في بقية الصلوات، فبقيت على مقتضى الدليل من أنَّ الأذانَ إعلامٌ بالوقت، فلا يجوز تقديمه عليه.
وأيضًا، فإنَّ صلاة الفجرِ يدخل وقتها، والناس نيامٌ، وفيهم الجنب، فاحتيج إلى التقديم، ليتأهب المصلون.
بخلاف بقية الصلوات (4).
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في:
المغني، 1/ 594، الشرح الكبير، 1/ 233، المبدع، 1/ 371، كشاف القناع، 1/ 272.
(2) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 28، المقنع، 1/ 99، المحرر، 1/ 38، غاية المنتهى، 1/ 94.
(3) انظر: صحيح البخاري، 1/ 116، صحيح مسلم، 3/ 129.
(4) انظر: المغني، 1/ 410 - 411، الشرح الكبير، 1/ 201.
وقد بين النبي - صلى الله عليه وسلم - الحكمة من الأذان للفجر قبل الوقت بقوله عليه الصلاة والسلام: "لا يمنعنَّ أحدكم، أو أحدًا منكم أذان بلال من سحوره، فإنه يؤذن أو ينادي بليل، ليرجع قائمكم، ولينبه نائمكم".
انظر: صحيح البخاري، 1/ 116، صحيح مسلم، 3/ 129.
(1/163)

فَصل

52 - إذا صلى على منديل، فرأى نجاسة موضع سجوده، فغطاها بطرفه الطاهر، وسجد علبها صحت صلاته.
ولو أخذ بيده طرف المنديل الذي فيه النجاسة، وسجد موضعها بطلت صلاته.
والفرق: أنَّه في الأول لم يحمل النجاسة، ولم يصل عليها، فصحت صلاته.
وفي الثانية، صلى حاملًا للنجاسة، فبطلت صلاته (1).

فَصل

53 - لا تصح الصلاة في معاطن الإبل، وهي التي تقيم فيها.
وتصح في مرابض الغنم (2).
والفرق: ما قدمناه (3) بالنقض بلحوم الإبل من قوله - صلى الله عليه وسلم -: "صلوا في مرابض الغنم، ولا تصلوا في معاطن الإبل " (4)، وقد روي في حديث: "إنها خلقت من الشياطين" (5) والنص قاطع في الفرق (6).
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في:
المغني، 2/ 66، الشرح الكبير، 1/ 242، كشاف القناع، 1/ 291.
(2) انظر: الهداية، 1/ 30، الكافي، 1/ 109، المحرر، 1/ 49، الإقناع، 1/ 97.
(3) في الفصل (30).
(4) تقدم تخريجه في الفصل (30).
(5) انظر: الفتح الرباني، 3/ 101، سنن أبي داود، 1/ 47، سنن ابن ماجة، 1/ 138.
قال في إرواء الغليل، 1/ 194: رواه أبو داود وأحمد بإسناد صحيح.
وقال الخطابي في معالم السنن، 1/ 269 - على قوله عليه الصلاة والسلام: (" فإنها من الشياطين " يريد: أنها لما فيها من النفور والشرود ربما أفسدت على المصلي صلاته، والعرب تسمي كل ماردٍ شيطانًا).
(6) ومما ذكر من الحكمة في التفريق بينهما ما يأتي: =
(1/164)

فصل

54 - إذا صلى ناسيًا لحدثه لم تصح الصلاة (1).
ولوصلَّى وعلية نجاسةٌ ناسيًا صحت (2).
والفرق: أن الطهارة شرط في صحة الصلاة بالإجماع (3)، فلم تصح بدونها، كسائر شروطها.
بخلاف اجتناب النجاسة، فإنه واجب (4) يسقط بالنسيان، بدليل: ما
__________
= 1 - أنَّ معاطن الإبل يبال فيها، فإن البعير البارك كالجدار يمكن أن يستتر به، ويبال، ولا يتحقق هذا في الغنم.
انظر: المغني، 2/ 69، الشرح الكبير، 1/ 244.
2 - أنَّ في الإبل نفورًا وشرودًا لا يؤمن أن تتخبط المصلي إذا صلَّى بحضرتها، أو تفسد عليه صلاته، وهذا المعنى مأمون من الغنم، لما فيها من السكون وقلة النفور.
انظر: معالم السنن للخطابي، 1/ 136.
(1) انظر: الكافي، 1/ 109، الفروع، 1/ 366، الروض المربع، 1/ 46.
(2) في رواية في المذهب. اختارها طائفة من أعيان المذهب منهم: ابن قدامة، والمجد ابن تيمية، وحفيده شيخ الإسلام ابن تيمية، وابن القيم، وغيرهم.
والرواية الثانية وهي الصحيح في المذهب: أن الصلاة لا تصح، ويجب إعادتها.
ووجه هذه الرواية: أن اجتناب النجاسة طهارة واجبة، فلم تسقط بالجهل، كالوضوء، وقياسًا على سائر الشروط.
انظر: المغني، 2/ 65، الاختيارات الفقهية، ص، 83، بدائع الفوائد، 3/ 258، الإنصاف، 1/ 486، الإقناع، 1/ 96.
(3) انظر حكاية الإجماع في:
مراتب الإجماع، ص، 32، الإفصاح، 1/ 121، رحمة الأمة، ص، 37.
وانظر الحكم في المذاهب الثلاثة في: الهداية شرح البداية، 1/ 43، الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي، 1/ 201، المهذب، 1/ 66.
(4) في رواية في المذهب، أما الصحيح في المذهب: فإن اجتناب النجاسة شرط من شروط الصلاة.
انظر: الكافي، 1/ 107، الفروع، 1/ 364، الإنصاف، 1/ 483، الإقناع، 1/ 95.
وقد أوضح صاحب الإنصاف مبنى الخلاف في أصل المسألة وهي (لو صلى وعليه نجاسة ناسيًا) بعد ذكره الروايتين في حكمها، فقال: (محل الخلاف في أصل =
(1/165)

روى أبو سعيد (1) - رضي الله عنه -: (أنه - صلى الله عليه وسلم - خلع نعله في الصلاة، فخلع الناس، فقال: ما بالكم خلعتم نعالكم، فقالوا: رأيناك خلعت فخلعنا، فقال: إن جبريل أتاني فأخبرني: أن فيها قذرًا) رواه أبو داود (2)، فلولا سقوط ذلك في السهو لاستأنف الصلاة (3).

فصل

55 - لا تصح إمامة الأخرس بناطقٍ، ولا بمثله. نص عليه (4) وتصح إمامة الأمِّي (5) بمثله (6).
__________
= المسألة: على القول بأن اجتناب النجاسة شرط، أما على القول بأن اجتنابها واجب: فيصح قولاً واحدًا عند الجمهور).
(1) هو سعد بن مالك بن سنان الخدري، الأنصاري، الخزرجي، شهد مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الخندق، وما بعدها من المشاهد، وكان من نجباء الأنصار، وعلمائهم، وفضلائهم، توفي سنة 74 ه.
انظر: أسد الغابة، 2/ 289، الإصابة، 3/ 85.
(2) في سننه، 1/ 175، وأحمد في المسند كما في الفتح الرباني، 3/ 104، وقال في شرحه بلوغ الأماني: إسناده جيِّد، والبيهقىِ في السنن الكبرى، 2/ 231، والحاكم في المستدرك، 1/ 260، وقال: صحيح على شرط مسلم، ووافقه الذهبي.
وصححه في إرواء الغليل، 1/ 314.
(3) انظر: المغني، 2/ 65، الكافي، 1/ 109، الشرح الكبير، 1/ 243.
(4) في رواية حنبل.
انظر: فروق السامري، ق، 13/ ب.
وانظر المسألة في: المغني، 2/ 194، المحرر، 1/ 104، الإنصاف، 2/ 259، الإقناع، 1/ 167.
(5) الأمِّى لغة: نسبة إلى الأم، وهو من لا يعرف الكتابة والقراءة، فهو على ما ولدته أمه من الجهل بهما.
انظر: القاموس المحيط، 4/ 76، المصباح المنير، 1/ 23.
واصطلاحًا: من لا يحسن الفاتحة، أو يدغم فيها حرفًا لا يدغم، أو يبدل حرفًا، أو يلحن فيها لحنًا يحيل المعنى.
انظر: المقنع، 1/ 204، الإقناع، 1/ 168.
(6) انظر: الهداية، 1/ 45، المقنع، 1/ 204، الإقناع، 1/ 169، الروض المربع، 1/ 73.
(1/166)

والفرق: أن القراءة مأيوسة/ من الأخرس. [8/أ]
بخلاف الأمِّى (1). قاله القاضي (2) في المجرد.
قلت: وقال صاحب المغني (3): القياس صحة صلاته بمثله، وما قاله حق.
ثم على القول بعدم الصحة فما ذكره القاضي ضعيف؛ لأن اليأس من القراءة وعدمه لا أثر له هنا، غايته: أن الأميَّ أكمل من الأخرس، فلا يصلح فارقًا.
ويظهر لي فرق وهو: أن الإمام من وظيفته أن يتحمل عن المأموم القراءة، والأخرس لا ينطق بالقرآن، فإذا ائتمَّ به مثله لم يظهر للائتمام فائدة (4). بخلاف ائتمام الأمي بالأمي، فإنه يتحمل عنه القراءة، وهذا الفرق على ما فيه أولى مما ذكره القاضي.
__________
(1) انظر: المغني، 2/ 194، الشرح الكبير، 1/ 403، المبدع، 2/ 69.
وقال في كشاف القناع، 1/ 476 " لأنه - أي الأخرس - يترك ركنًا، وهو القراءة والتحريمة وغيرهما، فلا يأتي به، ولا ببدله، بخلاف الأمي ونحوه، فإنه يأتي بالبدل ".
(2) هو محمد بن الحسين بن محمد بن خلف بن أحمد بن الفراء، المشهور بالقاضي أبي يعلى، البغدادي، الحنبلي، انتهت إليه رئاسة مذهب الحنابلة في عصره، وتولى رئاسة القضاة فترة من زمانه، وصنَّف في فنون شتى، تزيد مصنفاته على الخمسين، منها:
" أحكام القرآن " و" العدة " في أصول الفقه، و"المجرد" و" الروايتين والوجهين " و"الأحكام السلطانية" في الفقه، توفي ببغداد سنة 458 ه - رحمه الله -.
انظر: طبقات الحنابلة، 2/ 193، سير أعلام النبلاء، 18/ 89، شذرات الذهب، 3/ 306.
(3) لم أجده في المغني، وذكره في الكافي، 1/ 184، وكذا ذكره صاحب الشرح الكبير، 1/ 403.
(4) الذي يبدو لي أن هذا الفرق الذي ذكره المصنف ليس مغايرًا لما ذكره القاضي بل يتفق معه، وأن مراد القاضي بقوله: " أن القراءة مأيوسة من الأخرس " - فيما يظهر - أنه لكون القراءة مأيوسة من الأخرس، فإنه لا يتحمل القراءة عن المأموم؛ لأن فاقد
الشيء لا يعطيه.
ولذا لم تصح إمامته بمثله، ولا بغيره من باب أولى.
(1/167)

فصل

56 - العاصي بسفره لا يقصر، ولا يجمع، ولا يفطر، ولا يزيد على مسح مقيم (1).
ويتيمم عند عدم الماء (2).
والفرق: أن التيمم ليس برخصة يستباح بالسفر، وإنما هو عزيمة عند عدم الماء حتى في الحضر (3).
بخلاف الأشياء المتقدمة، فإنها رخص، والعاصي بسفره لا يترخص (4).

فَصل

57 - إذا ذكر صلاة سفر في سفر آخر جاز له قصرها (5).
وإن ذكرها في الحضر فلم يقضها حتى سافر لم يجز له قصرها (6).
والفرق: أن الصلاة المذكورة في الحضر وجب إتمامها بذلك؛ لأنه مأمورٌ بفعلها حين ذكرها بقوله - صلى الله عليه وسلم -: " من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها، فذلك وقتها" رواه الإمام أحمد (7)، وغيره (8)، وحينئذٍ تصيرُ صلاة حضر، فيجب إتمامها (9).
__________
(1) انظر: المغني، 2/ 262، الشرح الكبير، 1/ 429، المبدع، 2/ 106، غاية المنتهى، 1/ 213.
(2) انظر: المغني، 1/ 234، الشرح الكبير، 1/ 430، المبدع، 1/ 206، منتهى الإرادات، 1/ 33.
(3) انظر: المغني، 1/ 234، الشرح الكبير، 1/ 114، كشاف القناع، 1/ 161.
(4) انظر: المغني، 2/ 262 - 263، الشرح الكبير، 1/ 430، كشاف القناع، 1/ 505.
(5) انظر: الهداية، 1/ 48، المقنع، 1/ 222، المحرر، 1/ 131، الإقناع، 1/ 182.
(6) انظر: المغني، 2/ 283، الشرح الكبير، 1/ 439، الإنصاف، 2/ 327، كشاف القناع، 1/ 512.
(7) انظر: الفتح الرباني، 2/ 301، ولفظه: (من نسي صلاة، أو نام عنها، فإنما كفارتها أن يصليها إذا ذكرها).
(8) البخاري في صحيحه، 1/ 112، ومسلم في صحيحه، 2/ 138.
(9) انظر: المغني، 2/ 283، الشرح الكبير، 1/ 439.
(1/168)

بخلاف ما إذا لم يذكرها إلا في سفر آخر، فإنه لم تجب عليه في الحضر، ولم يذكرها في الحضر، ليجب إتمامها بذلك، فبقيت صلاة سفر ذكرت في سفر، فلم يجب إتمامها (1)، كالمذكورة في سفر النسيان.

فَصل

58 - إذا دخل المسافر بلدًا له فيه زوجة، أو تزوج فيه، ولم ينو إقامة يصير بها في حكم المقيم، لم يجز له القصر (2).
ولو كان في البلد والده أو ولده، أوله فيه ملك، ونحو ذلك، جاز له القصر (3).
والفرق: ما روي عن عثمان - رضي الله عنه -: (أنه صلى بمنى أربع ركعات، فأنكر الناس عليه، فقال: يا أيها الناس إني تأهلت بمكة (4) منذ قدمت، وإني سمعت النبى - صلى الله عليه وسلم - يقول: من تأهل ببلدٍ، فليصل صلاة مقيم) رواه الإمام
أحمد (5).
__________
(1) انظر: المغني، 2/ 283، وقال: أشبه ما لو صلاها في وقتها، الشرح الكبير، 1/ 439، كشاف القناع، 1/ 512.
(2) الكافي، 1/ 201، المحرر، 1/ 132، الفروع، 2/ 64، غاية المنتهى، 1/ 211.
(3) انظر: المستوعب، 1/ ق، 83/ ب، الفروع، 2/ 64، الإنصاف، 2/ 331، كشاف القناع، 1/ 509.
(4) هذا أحد الأسباب التي ذُكِرَ أنَها دعت عثمان - رضي الله عنه - إلى إتمام الصلاة، وقد أطال العلماء رحمهم الله الكلام في بيان تلك الأسباب.
انظر ذلك في:
مجموع فتاوى ابن تيمية، 24/ ص، 93 - 96، ص، 160 - 162، زاد المعاد، 1/ 468 - 471، فتح الباري، 2/ 570 - 571.
(5) انظر: الفتح الرباني، 5/ 115.
قال في مجمع الزوائد، 2/ 156: فيه عكرمة بن إبراهيم، وهو ضعيف.
وقال ابن حجر في فتح الباري، 2/ 570: هذا الحديث لا يصح؛ لأنه منقطع، وفي رواته من لا يحتج به.
وأورده السيوطي في الجامع الصغير، 6/ 98 مع شرحه فيض القدير، ورمز له بالضعف. =
(1/169)

بخلاف ما إذا كان في البلد والداه أو ولده، فإنه لا يخرج بذلك عن كونه مسافرًا (1).
قلت: وعلة هذا أن مجاثية (2) الإنسان لزوجته أشد من مجاثيته لولده ووالده، لتكرر داعيته إليها دونهما.

فَصل

59 - إذا جمع بين صلاتين في وقت أولاهما لم يفرق بينهما إلا بقدر الإقامة والوضوء.
ولو جمع في وقت الثانية جاز له التفريق (3).
والفرق: أن الجمع هو المجوز لتقديم الثانية، فإذا فرق بينهما [8/ب] خرجت/ عن كونها مجموعة، فلم يجز تقديمها.
بخلاف ما إذا جمع في وقت الثانية، فإن الأولى بنية الجمع جاز تأخيرها، والثانية مفعولة في وقتها، سواء فرق بينهما أو لم يفرق (4).
__________
= وقال في المغني، 2/ 290 في معرض الاستدلال لهذا القول بعد إيراده هذا الحديث الذي ذكره المصنف: (وقال ابن عباس: "إذا قدمت على أهل لك، أو مال، فصل صلاة المقيم "؛ ولأنه مقيم ببلد فيه أهله، فأشبه البلد الذي سافر منه).
(1) انظر: فروق السامري، ق، 14/ ب.
(2) المجاثية: اشتقاق من جثى يجثي جثاء: إذا جلس على ركبتيه، والمراد هنا: مطلق المجالسة.
انظر: لسان العرب، 14/ 131، القاموس المحيط، 4/ 311.
وأشير هنا إلى أن هذه الكلمة "مجاثية " هكذا كتبت في الأصل، بل وضع الناسخ فوقها كلمة "كذا " مشيرًا بذلك إلى أنها كتبت كذلك في النسخة التي نقل عنها، ولا يبعد أن يكون المصنف كتبها "مجالسة" فحصل فيها تحريف من بعض النساخ. والله أعلم.
(3) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 48، الكافي، 1/ 203، المحرر، 1/ 135، منتهى الإرادات، 1/ 126.
(4) انظر: المغني، 2/ 279، الشرح الكبير، 1/ 447 - 448، كشاف القناع، 2/ 8، 10.
(1/170)

فَصل

60 - إذا جمع بينهما في وقت أولاهما، وفرق بينهما بوضوء، ثم بان أنه صلى الأولى محدثًا بطلتا (1).
ولو جمع في وقت الثانية، وتوضأ قبلها، فبان أن الأولى بغير وضوء بطلت وحدها (2).
والفرق: ما تقدم: من أن الثانية إنما جاز تقديمها للجمع، فإذا بطلت الأولى فلا جمع، فبطلت الثانية أيضًا.
بخلاف الثانية، فإن ثانية المجموعتين مفعولة في وقتها (3).

فَصل

61 - إذا صلى الصبي ظهر يوم الجمعة، ثم بلغ قبل أن تصلى الجمعة، لزمه فرض الجمعة (4).
ولو صلى العبد أو المسافر الظهر، ثم عتق أو قدم والامام في الجمعة، لم تلزمهما (5).
والفرق: أنهما أديا الفرض وهما من أهله، فلم يلزمهما شيء آخر (6)، أشبه ما لو صليا جمعة في بعض القرى، ثم دخلا المصر وإمامه لم يصل، فإنهما لا يلزمهما الصلاة معه، كذلك هنا.
__________
(1) انظر: المبدع، 2/ 124، كشاف القناع، 2/ 10، مطالب أولي النهى، 1/ 739.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 15/ أ.
(3) انظر: المصدر السابق.
(4) وإن كانت الجمعة قد صليت، فيلزمه أن يعيدها ظهرًا، وانظر: المغني، 1/ 399، الكافي، 1/ 94، كشاف القناع، 2/ 25، مطالب أولي النهى، 1/ 760.
(5) انطر: الكافي، 1/ 214، الشرح الكبير، 1/ 464، المبدع، 2/ 145، كشاف القناع، 2/ 25.
(6) انظر: المغني، 2/ 344، الكافي، 1/ 214، الشرح الكبير، 1/ 464، مطالب أولي النهى، 1/ 760.
(1/171)

بخلاف الصبي، فإنه صلى، وليس من أهل الفرض، فلم يسقط عنه فرض الوقت أشبه ما لو صلى تطوعًا، فإنه لا يسقط به الفرض، فظهر الفرق (1).
__________
(1) انظر: المغني، 1/ 400، الشرح الكبير، 1/ 187، كشاف القناع، 2/ 25.
(1/172)

كتاب الزكاة
[فَصل]

62 - إذا أخرج عن خمس من الابل بعيرًا لم يجزئه (1).
ولو أخرج عن بنت لبون (2) حقةً (3)، أو جذعةً (4) أجزأه (5).
والفرق: أن الواجب في الخمس شاة، فالبعير من غير الجنس، فلم يجز، كالبعير عن التبيع (6).
بخلاف الثانية، فإنه لم ينتقل إلى غير الجنس، بل أخرج من الجنس عن الواجب أجود منه، فصحَّ كالصحيحة عن المراض (7).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 64، المقنع، 1/ 296، المحرر، 1/ 214، منتهى الإرادات، 1/ 178.
(2) بنت اللبون: هي ما تمَّ لها سنتان من الإبل، ودخلت في السنة الثالثة، سميت بذلك؛ لأن أمها قد وضعت غالبًا، فهي ذات لبن.
انظر: طلبة الطلبة، ص، 40، المطلع، ص، 124.
(3) الحقة: هي ما تمَّ لها ثلاث سنوات من الإبل، ودخلت في السنة الرابعة، سميت بذلك لأنها استحقت أن يطرقها الفحل، وأن يحمل عليها ويركب.
انظر: طلبة الطلبة، ص، 40، المطلع، ص، 124.
(4) الجذعة: هي ما تمَّ لها أربع سنوات من الإبل، ودخلت في السنة الخامسة، سميت بذلك لأنها تجذع إذا سقط سنها.
انظر: طلبة الطلبة، ص، 40، المطلع، ص، 124.
(5) انظر: الهداية، 1/ 65، المقنع، 1/ 298، المحرر، 1/ 214، الإقناع، 1/ 251.
(6) التبيع: هو ما تمَّ له سنة من البقر، وهو الذي استوى قرناه غالبًا، سمي بذلك لأنه يتبع أمه.
انظر: المطلع، ص، 125، المصباح المنير، 1/ 72.
(7) انظر: المغني، 2/ 578، الشرح الكبير، 1/ 615، المبدع، 1/ 311، كشاف القناع، 2/ 184 - 185.
(1/173)

فَصل

63 - إذا ملك تسعًا وثلاثين شاة، ثم نتجت سخلة (1) قبل حلول الحول، فلا زكاة فيها حتى يحول الحول عليها وهي كاملة.
ولو ملك مائة وعشرين شاة حولًا إلا [يومًا] (2)، ثم نتجت سخلة، وحال الحول لزمه شاتان (3).
والفرق: أن ما دون الأربعين ليس سببًا لوجوب الزكاة، فلا ينعقد عليها الحول.
بخلاف النصاب، فإنه سبب لوجوب الزكاة، فانعقد الحول عليه، وكان حكم نتاجه حكمه في وجوب الزكاة؛ لأنه بعضه (4).

فَصل

64 - إذا نوى علف السائمة (5) لم ينقطع بها حكم السَّوم.
ولو نوى قنيةَ (6) عُروض (7) التجارة انقطع حول التجارة.
__________
(1) السّخلة: بفتح السين وكسرها، تطلق على الذكر والأنثى من أولاد الضأن والمعز، من حين ولادتها حتى تتم أربعة أشهر.
انظر: لسان العرب، 11/ 332، المصباح المنير، 1/ 269.
(2) من فروق السامري، ق، 15/ ب.
(3) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 66، الكافي، 1/ 284، المحرر، 1/ 215، غاية المنتهى، 1/ 289.
(4) انظر: المغني، 2/ 603، 626، المبدع، 2/ 301، كشاف القناع، 2/ 177.
(5) السائمة: الراعية بنفسها دون تعليف من أهلها.
انظر: المغرب، ص، 239، المطلع، ص، 122.
(6) القنية: بكسر القاف وضمها، ما اكتسبه الإنسان من مال لحاجته لا لتجارة.
انظر: المغرب، ص، 394، المطلع، ص، 136.
(7) العروض لغة: جمع عَرْض - بفتح العين وسكون الراء - مثل فلس وفلوس، وهي المتاع، وكل شيء عرض، إلا النقدين.
انظر: القاموس المحيط، 2/ 334، مختار الصحاح، ص، 449. =
(1/174)

والفرق: أن مُسقط زكاة المعلوفة مؤنة علفها، فما لم يوجد لم يسقط.
بخلاف نية القنية، فإن العروض إنما صارت للتجارة بالنية (1)، فتصير للقنية بالنية، ويُبطِلُ حكمَ النية الأولى نيةُ القنية كالعلف، والعزم والتفكر في إيجاد النية كنية العلف (2)، فافترقا.

فَصل

65 - إذا اشترى الخباز ملحًا ليخبز به خبزًا يبيعه، فحال الحول وقيمته نصابٌ، وجب/ عليه زكاة قيمته. [9/أ]
ولو اشترى حطبًا لذلك، وحال عليه الحول وقيمته نصاب، فلا زكاة، وكذلك يزكي الصباغ العُصْفُرَ (3) والنيل (4).
__________
= واصطلاحًا: ما يعد لبيع وشراء لأجل ربح.
انظر: منتهى الإرادات، 1/ 198، الروض المربع، 1/ 114.
(1) إنما يصير العروض للتجارة بمجرد النية على رواية في المذهب، اختارها طائفة من أعيان المذهب.
والصحيح في المذهب: أن العروض إنما تصير للتجارة إذا ملكها صاحبها بنية التجارة، أما لو ملكها بغير قصد التجارة، ثم نواها لها، فإنها لا تصير للتجارة بمجرد النية، بل لا بد من فعل التجارة فيها، بخلاف القنية فإنه يكفي فيها مجرد النية.
انظر: الهداية، 1/ 73، الكافي، 1/ 316، الفروع، 2/ 505، الإنصاف، 3/ 153.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في:
الكافي 1/ 316، المغني، 3/ 36، الشرح الكبير، 1/ 671 - 672، كشاف القناع، 2/ 241.
(3) العُصفُر: نبات صيفي معروف، يستخرج منه صبغ أحمر يصبغ به الحرير ونحوه.
انظر: القاموس المحيط، 2/ 91، المعجم الوسيط، 2/ 605.
(4) النِّيل: جنس نباتات، تزرع لاستخراج مادة زرقاء للصباغ من ورقها، تسمى النيل، والمراد: هذه المادة.
انظر: المعجم الوسيط، 2/ 967.
(1/175)

بخلاف القصَّار (1)، فإنه لا يزكي قيمة الأشنان (2) والصابون (3).
والفرق: أن العصفر والملح والنيل أعد للاعتياض عنه؛ لأن ثمن الخبز عوض عن جميع أجزائه، وكذا أجرة الصبغ هي في حكم العوض عن عين النيل والعصفر، فوجبت فيها زكاة التجارة كالسلع.
بخلاف الحطب والأشنان والصابون ونحوه، فإنها غير معدة للاعتياض عن عينها، ولا يقع التسليم عليها، وإنما يستعان بها على القصارة، فهي كالكُوذِين (4)، وما أشبه ذلك (5).

فَصل

66 - إذا كانت له جارية للخدمة، فنواها للتجارة، لم تصر للتجارة ما لم يبعها.
ولو كانت للتجارة، فنواها للخدمة، صارت للخدمة (6).
__________
(1) القَصَّار: المنظف للثياب بالغسل، سمي بذلك لأنه يدقها بالقصرة، وهي القطعة من الخشب.
انظر: لسان العرب، 5/ 104، المطلع، ص، 265.
(2) الأشنان: بضم الهمزة وكسرها، اسم معرَّب، وهو نبات معروف يسمى بالعربية الحرض، ينبت في الأرض الرملية، ويستعمل في غسل الثياب والأيدي.
انظر: المصباح المنير، 1/ 16، المعجم الوسيط، 1/ 19.
(3) انظر هذه المسائل في: المستوعب، 1/ ق، 132/ ب، الفروع، 2/ 513، الإنصاف، 3/ 154، الإقناع، 1/ 277.
(4) الكُوذِين: بضم الكاف وكسر الذال، لفظ مولَّد، وهو: خشبة ثقيلة، يدق بها القصَّار الثيابَ لتنظيفها.
انظر: المغرب، ص، 403، المطلع، ص، 357.
(5) وفُرِّق أيضًا: بأن العصفر والملح والنيل ونحوها، يبقى لها أثر في العين، بخلاف الحطب والأشنان والصابون ونحوها. فإنها لا يبقى لها أثر في العين.
انظر: الفروع، 2/ 513، المبدع، 2/ 382، كشاف القناع، 2/ 243 - 244.
وانظر الفصل بأكمله في: فروق الكرابيسي، 1/ 79.
(6) انظر: ما يدل على حكم هاتين المسألتين في: الهداية، 1/ 73، الكافي، 1/ 315 - 316، الفروع، 2/ 505، كشاف القناع، 2/ 241.
(1/176)

والفرق: أنه إذا نواها للتجارة، ولم يفعلها لا تبطل حكم الخدمة بمجرد النية، كما لو نوى المقيم السفر.
بخلاف ما إذا نواها للخدمة وقد كانت للتجارة؛ لأنه نوى الخدمة، فبطل حكم ما نواه قبله، وصارت للخدمة، كالمسافر ينوي الإقامة، فإنه يبطل حكم السفر ويصير مقيمًا، كذا هنا.
والمعنى في ذلك: أن السفر والتجارة عمل، فما لم يوجد لا يحكم به، والإقامة والخدمة ترك العمل، والترك يحصل مع النية من غير عمل، فلذلك افترقا (1).
قلت: والصحيح: أنه لا فرق بين الصورتين (2)؛ لأن الشارع أوجب الزكاة في الأموال المعدة للاكتساب والتجارة، والجاريةُ فيما نحن فيه صارت بالنية معدة لذلك، فتجب فيها الزكاة، هذه إحدى الروايتين (3)، وهو الصحيح كما قلنا، ثم قياسهم ذلك على المقيم ينوي السفر في غاية البعد؛ لأن السفر حالة فعله لا مدخل للنية فيه، وكون الشيء معدًا للتجارة أمرٌ يحصل بالنية.
ألا ترى أنه إذا اشترى سلعةً للتجارة فإن النية هنا صيرتها للتجارة؛ لأنه
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 16/ ب.
وانظر المسألتين والفرق بينهما في: فروق الكرابيسي، 1/ 73.
(2) الصحيح في المذهب هو التفريق بينهما، كما تقدم ذلك موثقًا، وقال في الإنصاف، 3/ 153: (هذا المذهب وعليه أكثر الأصحاب، قال الزركشي: هذا أنص الروايتين وأشهرهما، واختارها الخرقي، والقاضي، وأكثر الأصحاب، قال في الكافي
والفروع: هذا ظاهر المذهب).
(3) واختارها طائفة من أعيان المذهب.
ووجه هذه الرواية: أنه إذا كانت نية القنية بمجردها كافية في إسقاط الزكاة فكذلك نية التجارة كافية في وجوبها، بل هي أولى؛ لأن الإيجاب يغلب على الإسقاط احتياطًا، ولأنه أحظ للمساكين.
انظر: المغني، 3/ 36، الشرح الكبير، 1/ 671، الإنصاف، 3/ 153.
(1/177)

لم يبعها بعد، وشراؤه لها ليس تجارة، فلم يحصل فيها فعلٌ صيرها للتجارة، وليس إلا النية، وذلك كالمسافر ينوي الإقامة؛ لأنها تحصل بالنية.
ثم العجب من قول الشيخ: إن السفر والتجارة عمل، فما لم يوجد لا يحكم به، والإقامة والخدمة ترك العمل، فإن التجارة إن أراد بها: نفس البيع والشراء، فهذا عمل لا شك فيه، وإن قصد: أن صيرورتها للتجارة عمل، فغير مسلم.
وقوله: الإقامة والخدمة ترك العمل فمسلم في الإقامة، ممنوع غاية المنع في الخدمة فإنها عمل، وتصيير العبد للتجارة ترك عمل؛ لأن المعد للتجارة لا يستخدم غالبًا، فإذا صار للخدمة أخذ فيها، وإذا كان للخدمة فنوي [9/ب] للتجارة ترك الخدمة وأخذ في الرفاهية لتزيد قيمته، فقد بان بهذا/ أن الخدمة عمل، وربما فهم من هذا التقرير: أنه إذا نوى المعد للتجارة للقنية لا تصير إلا بعمل ولا تكفي النية، وليس هذا بمقصود لنا، بل نقول: تكفي النية في ذلك؛ لأن القنية أعم من الخدمة، فافهمه توفق للصواب إن شاء الله تعالى.

فَصل

67 - إذا ملك بالوصية عروضًا، ونواها حال تملكها للتجارة، صارت للتجارة وزكاها (1).
ولو ملكها بالميراث، ونوى ذلك لم تصر للتجارة (2).
والفرق: أن الوصية سببٌ يحصل به الملك من جهته، بدليل: أنه لو لم يقبل لم يملك، فصار كالاشتراء إذا نوى به التجارة.
وليس كذلك الميراث؛ لأنه يملكه قهرًا، ولأنه يدخل في ملكه رضي أم سخط، وإذا لم يوجد منه سبب كان كما لو نوى ما يملكه للقنية للتجارة، فإنه
__________
(1) انظر: المغني، 3/ 31، الشرح الكبير، 1/ 671، الإقناع، 1/ 276، شرح منتهى الإرادات، 1/ 407.
(2) انظر: الهداية، 1/ 73، المقنع، 1/ 330، المحرر، 1/ 218، الإقناع، 1/ 276.
(1/178)

لا يصير للتجارة، فكذلك هنا (1).
وقد قررنا (2): أن ذلك يصير للتجارة، فكذا هذا.

فصل

68 - إذا خرصت الثمار (3) على أربابها، وجب على الخارص أن يترك لهم الثلث أو الربع (4).
فاما الزروع، فقال القاضي: قياس المذهب أن لا يترك لهم منها شيء (5).
والفرق: أن الأصل أن لا يوضع من الثمار، ولا من الزروع، لكن أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالوضع في الثمار بقوله: "إذا خرصتم فدعوا الثلث أو الربع "، رواه أبو داود (6) والترمذي (7) وغيرهما (8)، بقيت الزروع على مقتضى الأصل.
وأيضًا: النفوس تتوق إلى الثمار أكثر من الزروع (9).
__________
(1) انظر: المغني، 3/ 31، الشرح الكبير، 1/ 671.
(2) قوله (وقد قررنا ... إلخ) يشير إلى ما قرره واختاره في الفصل السابق: من أن القنية إذا نوى بها التجارة أنها تكون لها بمجرد النية، وهي رواية في المذهب، كما تقدم.
وهو هنا أيضًا يرى هذا الحكم في مسألة ملك العروض بالإرث، حيث يرى: أنه يصير للتجارة إذا نواه لها بمجرد النية.
(3) خرص الثمار: الحزر والتقدير لثمرتها. انظر: المطلع، ص، 132، القاموس المحيط، 2/ 300.
(4) انظر: الهداية، 1/ 71، الكافي، 1/ 306، الفروع، 2/ 433، الإقناع، 1/ 264.
(5) وهو الصحيح في المذهب.
انظر: المغني، 2/ 710، الفروع، 2/ 434، الإنصاف، 3/ 111، الإقناع، 1/ 264.
(6) في سننه، 2/ 110.
(7) في سننه، 3/ 35.
(8) النسائي في سننه، 5/ 42، وأحمد في المسند كما في الفتح الرباني، 9/ 13، والحاكم في المستدرك، 1/ 402، وقال: صحيح الإسناد، وله شاهد بإسناد متفق على صحته أن عمر بن الخطاب أمر به، ووافق الذهبي الحاكم على صحته.
وقال ابن حجر في التلخيص الحبير، 2/ 172: في إسناده عبد الرحمن بن مسعود بن نيار، قال فيه ابن القطان: لا يعرف.
(9) انظر: المغني، 2/ 710، الشرح الكبير، 1/ 650.
(1/179)

فَصل

69 - إذا سُرق المال أو غُصب، ثم عاد إلى مالكه، لم تجب زكاته لما مضى (1).
وإن غُصب رب المال، بأن حبس وجبت زكاته لما مضى (2). نقله الميموني (3).
والفرق: أن الزكاة تجب في المال المعد للنماء، والمال المغصوب ونحوه لا يمكن فيه ذلك؛ لأنه لا قدرة لمالكه عليه، فلم تجب زكاته (4).
بخلاف ما إذا حبس ربه، فإن يده عليه، ويمكنه تنميته بوكيل، فلم يخرج عن إرصاده للتنمية (5).
__________
(1) في رواية في المذهب، اختارها طائفة من أعيان المذهب من أشهرهم شيخ الإسلام ابن تيمية.
والرواية الأخرى وهي الصحيح في المذهب: وجوب الزكاة فيه إذا قبضه، فيزكيه لما مضى من السنوات. ووجه هذه الرواية: أن ملكه عليه تام، فلزمته زكاته كما لو نسي عند من أودعه، أو كما لو أسر أو حبس، وحيل بينه وبين ماله.
انظر: الروايتين والوجهين، 1/ 244، المغني، 3/ 48، الاختيارات الفقهية، ص، 176، الإنصاف، 3/ 21، كشاف القناع، 2/ 173.
(2) انطر: المستوعب، 1/ ق، 112/ ب، الكافي، 1/ 280، الفروع، 2/ 326، الإقناع، 1/ 245.
(3) هو: أبو الحسن عبد الملك بن عبد الحميد بن مهران الميموني، الرقي، الحافظ، الفقيه، من كبار تلامذة الإمام أحمد.
قال عنه الخلال: إمام في أصحاب أحمد، جليل القدر، فقيه البدن، كان أحمد يكرمه، ويفعل معه ما لا يفعله مع أحد غيره.
وقد صحب الإمام أحمد أكثر من عشرين سنة، وروى عنه مسائل كثيرة، توفى سنة، 274 ه.
انظر: طبقات الحنابلة، 1/ 212، المقصد الأرشد، 2/ 142، المنهج الأحمد، 1/ 249.
(4) انظر: الروايتين والوجهين، 1/ 244، المغني، 3/ 48، الشرح الكبير، 1/ 596.
(5) انظر: المغني، 3/ 50، الشرح الكبير، 1/ 598، كشاف القناع، 2/ 175.
(1/180)

فَصل

70 - لا تجب زكاة المال المغصوب والضال (1).
وتجب صدقة الفطر عن عبده إذا كان كذلك (2).
والفرق: أن الزكاة في المال المستنمي، وعدم القدرة عليه في مسألتنا منع وجوبها (3).
بخلاف زكاة الفطر، فإن موجبها الملك، وهو لا يتأثر بذلك (4).

فَصل

71 - إذا حال الحول على عبيدٍ للتجارة وجب زكاة فطرتهم مع زكاة قيمتهم.
نصَّ عليه (5).
ولو حال الحول على نصابٍ من الماشية، وهي سائمةٌ للتجارة، أو حال الحول على نخيلٍ للتجارة وقد أثمرت، فلا زكاة إلا للتجارة (6).
والفرق: أن الفطرة وزكاة القيمة حقان مختلفا السبب والمحل، فلا منافاة، كالجزاء والقيمة في قتل الصيد المملوك.
وبيان الاختلاف: أن الفطرة حق البدن، وزكاة القيمة حق المال.
__________
(1) تقدم في الفصل السابق أن الصحيح في المذهب وجوب الزكاة في المال المغصوب، والضال، ونحوها.
(2) إن كان يعلم حياته سواء رجى رجعته، أو أيس منها، فإن شك في حياته فإنها لا تجب عليه؛ لأنه لا يعلم بقاءه، والأصل براءة الذمة.
انظر: المغني، 3/ 71، الشرح الكبير، 1/ 682، المبدع، 2/ 388، كشاف القناع، 2/ 250.
(3) تقدم هذا التعليل في الفصل السابق.
(4) انظر: المغني، 3/ 71، الشرح الكبير، 1/ 682.
(5) انظر: المغني، 3/ 70، الشرح الكبير، 1/ 679، الفروع، 2/ 522، كشاف القناع، 2/ 247.
(6) انظر: الهداية، 1/ 73، الكافي، 1/ 318، المحرر، 1/ 218، الإقناع، 1/ 276 - 277.
(1/181)

[10/أ] وليس كذلك زكاة السوم والتجارة؛ لأن السبب واحد وهو المال/ فلا يجب به حقان (1).

فَصل

72 - نقصان النصاب في أثناء الحول شهرًا أو شهرين يمنع وجوب الزكاة (2).
ونقصان السوم لذلك لا يمنع (3).
والفرق: أن مقدار النصاب أصل، والسَّوم صفة، ونقصان الأصل يمنع.
بخلاف نقصان الصفة، بدليل: ما لو ملك أربعين شاة عشرة أشهر، فولدت تسعة وثلاثين سخلة، وماتت الوالدات، وبقي السخال والشاة الأخرى، ثم تمَّ الحول، لم تسقط الزكاة في الصحيح من المذهب (4)، لوجود كمال النصاب في كل الحول، ولو ماتت شاة واحدة، وبقي تسع وثلاثون، وتمَّ الحول، لم تجب الزكاة لنقصان النصاب، ففي الأولى نقصت الصفة فلم
تؤثر، وهنا نقص الأصل فأثرَّ (5).

فَصل

73 - ما زاد على نصاب النقدين تجب الزكاة فيه بحسابه وإن قل، وكذا الزروع والثمار.
بخلاف ما زاد على نصاب المواشي، فإنه يعتبر فيه الأوقاص (6)
__________
(1) انظر: المغني، 3/ 71، الشرح الكبير، 1/ 679، كشاف القناع، 2/ 247.
(2) انظر: الكافي، 1/ 283، المحرر، 1/ 218، الفروع، 2/ 339، الإقناع، 1/ 246.
(3) انظر: الكافي، 1/ 285، المحرر، 1/ 214، الفروع، 2/ 353، الإقناع، 1/ 248.
(4) انظر: الكافي، 1/ 284، المغني، 2/ 629، المبدع، 2/ 301، كشاف القناع، 2/ 178.
(5) انظر: فروق السامري، ق، 18/ أ.
(6) الأوقاص لغة: جمع وقص - بفتح القاف وتسكينها - وهو: الكسر، والعيب، والنقص. =
(1/182)

المعتبرة بين النصب (1).
والفرق: أنا لو أوجبنا الزكاة في الوقص (2) لم يخل: إما أن نوجب في ست من الإبل شاتين، فنجحف برب المال.
أو شاةً وخُمسًا، فيفضي إلى سوء المشاركة، واختلاف الأيدي، فضرب الشرع الأوقاص لطفًا بأرباب الأموال.
بخلاف زكاة النقدين والزروع والثمار، فإنه إذا أخذ مما زاد على النصاب أخذ بالحساب، ولا يفضي إلى ما ذكرنا من الضرر.
وأيضًا: فإنها أموال تتجزأ وتتبعض، بخلاف المواشي (3).

فَصل

74 - إذا ورث جماعةً أموالًا فيها زكوي، فحصل لكل منهم نصاب، أو حصل النصاب لجماعتهم (4)، وجبت الزكاة فيه قبل القسمة (5).
__________
= انظر: لسان العرب، 7/ 106، القاموس المحيط، 2/ 321.
واصطلاحًا: ما بين الفريضتين من نصاب زكاة بهيمة الأنعام، مما لا زكاة فيه.
انظر: غاية المنتهى، 1/ 294، كشاف القناع، 2/ 189.
(1) انظر المسألتين في:
المقنع، 1/ 287، الفروع، 2/ 321، الإقناع، 1/ 243.
(2) في الأصل (الوقصي) والتصويب من: فروق السامري، ق، 18/ أ.
(3) انظر: المغني، 2/ 702، المبدع، 2/ 292.
(4) قوله: (أو حصل النصاب لجماعتهم) إنما يحصل النصاب لجماعتهم إذا كان المال الزكوي من بهيمة الأنعام، وكانت سائمة، فإنه إذا كان كذلك، فإن هذا المال يكون خلطة بين الورثة، فتجب الزكاة فيه قبل القسمة، أما إن كان المال من غير بهيمة الأنعام، فإنه لا تجب فيه زكاة قبل القسمة؛ لأن الخلطة لا تصح فيه، لاختصاصها ببهيمة الأنعام في الصحيح من المذهب.
ولذا فإن صاحب الأصل (السامري) مثَّل في هذه المسألة بالماشية، ولم يطلق كما أطلق المصنف هنا.
انظر: فروق السامري، 18/ أ، المغني، 2/ 619، الشرح الكبير، 1/ 630، غاية المنتهى، 1/ 288.
(5) بمعنى: أن هذا المال يجري في حول الزكاة من حين ملكه بموت المورث، =
(1/183)

ولو ملكوا ذلك بالغنيمة، لم يجر ذلك في حول الزكاة إلا بعد القسمة.
والفرق: أن ملك الورَّاث (1) على ما ورثوه مستقر ثابت، فلذلك جرى في حول الزكاة، كما لو اشتروه.
بخلاف الغنيمة، فإن الأمر فيها راجع إلى الإمام، فله أن يقسم الأصناف بينهم، وله أن يخص كلا منهم بصنف، فلم يجر في حول الزكاة، لعدم تعينه لمالكٍ.
فلو كانت الغنيمة جنسًا واحدًا زكويًا، جرى في الحول قبل القسمة، كالميراث سواء؛ لعدم ما ذكرناه في الأجناس (2).

فَصل

75 - إذا كان نصيب الغانمين بعد الخمس نصابًا زكويًا، وشروط الخلطة (3) موجودة جرى في حول الزكاة.
__________
= ولا يشترط لانعقاد الحول قسمة المال.
انظر: فروق السامري، ق، 18/ ب.
(1) في الأصل (الوارث) ولعل الصواب ما أثبته.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 3/ 48، الشرح الكبير، 1/ 597، الفروع، 2/ 336، شرح منتهى الإرادات،
1/ 368، مطالب أولي النهى، 2/ 16.
(3) الخلطة: بضم الخاء، هي الشركة. ويشترط لصحتها الشروط التالية:
- الأول: أن تكون من بهيمة الأنعام، أما غيرها من الأموال الزكوية فلا تصح فيها الخلطة.
- الثاني: أن يكون الخليطان من أهل الزكاة.
- الثالث: أن يختلطا في نصاب.
- الرابع: أن يختلطا في جميع الحول.
- الخامس: أن يختلطا في ستة أشياء لا يتميز أحدهما عن صاحبه فيها، وهي: المسرح، والمشرب، والمحلب، والمراح، والراعي، والفحل.
انظر: الكافي، 1/ 296، المبدع، 2/ 324.
(1/184)

وإن لم يكمل نصابًا إلا بالخمس أو بعضه لم يجر (1).
والفرق: أن الخمس لا زكاة فيه، لأن أهله غير متعينين، فهو كمال الفيء، وإذا لم يكن فيه زكاة لم يكمل النصاب، فلم يجر في الحول (2).

فَصل

76 - إذا ملك عقارًا قيمته نصابٌ فأكثر، لم تجب زكاة قيمته، سواء كان للسكنى أو للكراء (3).
ولو/ ملك حليًا للكراء وجبت زكاة قيمته (4). [10/ب]
والفرق: أن العقار ليس من الأموال الزكوية، أعني: التي تجب الزكاة في عينها، فإذا لم تكن للتجارة فلا زكاة فيها، كالخيل والبغال (5).
بخلاف الحلي، فإنه من الأموال الزكوية، فإذا أرصده للكراء فقد أعدَّه للنماء، فوجبت زكاته (6).

فَصل

77 - إذا كاتب عبده على نصاب، فحال الحول عليه ولم يقبضه، فلا زكاة حتى يحول الحول بعد القبض (7).
ولو أصدقها نصابًا فحال الحول عليه قبل القبض والدخول، لزمها زكاته.
__________
(1) انظر المسألتين في: المغني، 3/ 48، الشرح الكبير، 1/ 597.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 18/ ب.
(3) انظر: الفروع، 2/ 513، الإنصاف، 3/ 161، الإقناع، 1/ 242، الروض المربع، 1/ 115.
(4) انظرْ "الهداية، 1/ 73، الكافي، 1/ 311، المحرر، 1/ 217، منتهى الإرادات، 1/ 197.
(5) انظر: كشاف القناع، 2/ 168، مطالب أولي النهى، 2/ 5.
(6) انظر: المغني، 3/ 12، الشرح الكبير، 1/ 666، كشاف القناع، 2/ 235.
(7) انظر: الهداية، 1/ 63، الكافي، 1/ 278، المحرر، 1/ 219، الفروع، 2/ 323، الإقناع، 1/ 243.
(1/185)

وكذا إذا أسلم إليه إنسان نصابًا في طعام إلى أكثر من حول.
أو قبض ثمن ما باعه مما يحتاج إلى قبض، ولم يقبض المبيع حتى حال عليه الحول.
أو أجَّر (1) دارًا سنين بنصاب.
فإنَّ الزكاة تجب على المرأة، وإن كان ملكها للمهر بعرض الزوال بردتها، وعلى المسلم إليه إذا تم الحول بعد القبض مع تعرض ملكه للزوال عنها بانفساخ عقد السلم؛ لتعذر المسلم فيه، وعلى البائع مع أن ملكه عليها معرض للزوال بتلف المبيع قبل قبضه، وعلى المؤجر إذا تم الحول مع إمكان زوال ملكه عنها بانفساخ العقد لانهدام الدار (2).
والفرق بين هذه المسائل، ومسألة الكتابة:
أن مال الكتابة لا يتم ملكه عليه إلا بقبضه، بدليل: ما لو حلت النجوم فأعتقه قبل الأداء لم يثبت له في ذمته شيء، ولأن عقد الكتابة غير لازم من جهة العبد؛ لأنه يملك تعجيز نفسه مع قدرته على الكسب، فالملك على العوض غير تام، فلذا لم يجر في الحول، كمال العبد (3).
وليس كذا بقية المسائل؛ لأن الملك في عوضها تام، بدليل: صحة التصرف فيه، ولو كانت الأجرة، أو مال المسلم، أو ثمن المبيع جارية جاز لقابضها وطؤها ولا يجوز إلا في ملك تام، وإذا كان الملك تامًا وجبت الزكاة، وتعرض العوض للزوال في هذه المسائل لا يمنع الزكاة،
__________
(1) في الأصل (أجرها) والتصويب من فروق السامري، ق، 9/ أ.
وقد عبر عن هذه المسألة بقوله: (أو أجر دارًا أربع سنين ...).
(2) انظر هذه المسائل المتقدمة في:
المغني، 3/ 47، الشرح الكبير، 1/ 596 - 597، الفروع، 2/ 327 - 328، الإقناع، 1/ 243.
(3) انظر: الكافي، 1/ 279، الشرح الكبير، 1/ 594، المبدع، 2/ 293، كشاف القناع، 2/ 170.
(1/186)

إذ جميع الأموال معرضة للزوال بتلفها، أو تلف ربها، وليس ذلك بمانع (1).

فَصل

78 - يلزم العامل في المساقاة والمزارعة زكاة حصته قبل القسمة (2).
ولا يلزم ذلك المضارب حتى يقتسما (3).
والفرق: أنه في المزارعة والمساقاة يستقر ملك العامل على حصته بالظهور، بدليل: أنه لو ذهب من الزرع والثمرة مهما ذهب كان الباقي بينهما (4).
وليس كذلك المضارب؛ لأن ملكه غير مستقر على الربح حتى يقسم، لإمكان أن يتلف شيء من المال، فيجبر من الربح (5).

فَصل

79 - ما لا يشترط له الحول كالزروع والمعدن، لا تثنى عليه الزكاة.
وما يشترط له الحول/ كالمواشي والنقدين تتكرر فيه الزكاة بتكرر الحول. [11/أ]
والفرق: أن الزكاة شرعت مواساة، فاقتضى ذلك وجوبها في الأموال المستنماة في كل حول؛ لحصول النماء منها، كالماشية والنقود.
__________
(1) انظر: المغني، 3/ 47، الشرح الكبير، 1/ 597، المبدع، 2/ 296، كشاف القناع، 2/ 171 - 172.
(2) انطر المغني، 2/ 728، الشرح الكبير، 1/ 651، الفروع، 2/ 436، الإقناع، 1/ 265.
(3) انظر: المقنع، 1/ 287، الكافي، 1/ 279، الإقناع، 1/ 243، منتهى الإرادات، 1/ 174.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 19/ ب.
(5) انظر: المغني، 3/ 39، الشرح الكبير، 1/ 595، كشاف القناع، 2/ 218.
(1/187)

وليس كذلك الزروع والثمار؛ لأنها لا يحصل منها نماء بعد ظهورها، فلا يجب فيها زكاة ثانية (1)، كالعوامل (2) (3).
قلت:

فَصل

80 - يشترط حول الحول في وجوب زكاة الماشية، والنقدين، وعروض التجارة.
ولا يشترط في الزروع والثمار والمعدن والركاز (4).
والفرق: أن الحول إنما اعتبر رفقًا بأرباب الأموال، ليحصلوا في مدة الحول ما يؤدون منه الزكاة، وليتكامل فيه نماء المزكى الذي يستنمى، كالشاة والنقود والعروض للتجارة، فإذا تكامل نماؤه أديت زكاته.
وليس كذلك الزروع والثمار، والمعدن، والركاز، فإن الزروع لا يرجى لها نماء بعد ظهورها، والمعادن والركاز كلها نماء، فلا ينتظر لها ربح آخر (5).
__________
(1) في الأصل (ثانيًا)، والتصويب من فروق السامري، ق، 20/ أ.
(2) العوامل لغة: جمع عاملة، وهي البقرة التي يستقى عليها، ويحرث. سميت بذلك لأنها معدة للأعمال.
انظر: لسان العرب، 11/ 477، القاموس المحيط، 4/ 21 - 22.
وفي اصطلاح الفقهاء: تطلق على الإبل والبقر العاملة.
انظر: كشاف القناع، 2/ 183 - 184، مطالب أولي النهى، 2/ 30.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في:
المغني، 2/ 625، 702، الشرح الكبير، 1/ 603 - 604، المبدع، 2/ 300، كشاف القناع، 2/ 177.
(4) الركاز لغة: على وزن فعال بمعنى مفعول، وهو المال المدفون من الجاهلية.
انظر: لسان العرب، 5/ 356، القاموس المحيط، 2/ 177.
وقد أطلقه الفقهاء بهذا المعنى اللغوي.
انظر: المطلع، ص، 134، الروض المربع، 1/ 113.
(5) هذا الفصل كالفصل السابق، وليس ثمة فرق بينهما - فيما يظهر - سوى أن صاحب =
(1/188)

فَصل

81 - تصرف الزكاة إلى الغزاة الذين لا حق لهم في الديوان (1) مع الغنى، ولا يجوز صرفها إلى من يحج إلا مع الفقر (2).
والفرق: أن الحاج يأخذها لمصلحة نفسه، فاشترط فقره المجوز لدفعها.
بخلاف الغازي، فإنه يأخذها لمصلحة الإسلام والمسلمين، وهذه العلة موجودة مع الغني في غناه (3).

فَصل

82 - أجرة كيَّال الزروع والثمار ليعلم قدرها تخرج من سهم العامل.
وأجرة كيَّال الزكاة لتقبيضها العامل من رب المال (4). ذكرهما القاضي في المجرد.
والفرق: أن كيل أصول الأموال هو لتحقق مقدار الواجب، وذلك داخل فيما يلزم العامل، كأجرة الكاتب والحاسب فإنها على العامل، فكذا هذا.
__________
= الأصل (السامري) لم يحصر الأموال الزكوية التي يشترط لها الحول، والتي لا يشترط لها ذلك في الفصل السابق، وانما اكتفى بالتمثيل لها، أما في هذا الفصل، فإن المصنف حصر ما يشترط له الحول من الأموال الزكوية، وما لا يشترط له ذلك.
والله أعلم.
(1) الديوان: اسم معرَّب وهو الكتاب الذي يكتب فيه أسماء أهل الجيش، وأهل العطية.
انظر: المطلع، ص، 299، المعجم الوسيط، 1/ 305.
(2) وكذا العمرة مثل الحج، لكن لا يجوز صرفها للفقير إلا بشرط أن يكون الحج فرضًا، والعمرة واجبة. في الصحيح من المذهب.
انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 80، الكافي، 1/ 335، الإنصاف، 3/ 235 - 236، منح الشفا الشافيات، 1/ 271.
(3) انظر: الكافى، 1/ 335، الشرح الكبير، 1/ 715، كشاف القناع، 2/ 283 - 284.
(4) انظر المسألتين في:
المستوعب، 1/ ق، 139/ أ، الفروع، 2/ 603، الإقناع، 1/ 292.
(1/189)

بخلاف أجرة كيَّال الزكاة، فإن تقبيضها واجب على المؤدين لها، ولا يحصل إلا بالكيل كما يلزم من باع مكيلاً أجرة كيله؛ لأن عليه تقبيضه (1).

فَصل

83 - لا يلزم الإنسان فطرة زوجته الناشز (2) (3).
وتلزمه فطرة عبده الآبق (4) (5).
والفرق: أن الفطرة تابعة للنفقة، لما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: "أدوا الفطرة عمن تمونون " رواه الدارقطني (6)، والناشز لا نفقة لها (7).
بخلاف العبد، فإن نفقته واجبة؛ لأن سببها الملك، والإباق لا يؤثر فيه، فتجب فطرته (8)، والله تبارك وتعالى أعلم.
__________
(1) انظر: المغني، 2/ 654 - 655، الشرح الكبير، 1/ 711، كشاف القناع، 2/ 274.
(2) الناشز لغة: اسم فاعل من نشز ينشز نشوزاً، والنشوز: الارتفاع.
انظر: المصباح المنير، 2/ 605، القاموس المحيط، 2/ 194.
والنشوز اصطلاحًا: معصية المرأة زوجها، فيما يجب عليها طاعته فيه.
سميت بهذا لأنها ارتفعت وتعالت عما افترض عليها من طاعته وعشرته بالمعروف.
انظر: المبدع، 7/ 214، شرح منتهى الإرادات، 3/ 105.
(3) انظر: الكافي، 1/ 322، المحرر، 1/ 226، الفروع، 2/ 530، غاية المنتهى، 1/ 321.
(4) سيأتي تعريفه في باب اللقطة؛ لأن مسائل الإباق تذكر فيه.
(5) إنما تلزمه إن كان يعلم حياته سواء رجى رجعته، أو أيس منها، فإن شك في حياته فإنها لا تجب عليه؛ لأنه لا يعلم بقاء ملكه عليه، والأصل براءة الذمة.
انظر: الهداية، 1/ 76، الكافي، 1/ 321، المحرر، 1/ 226، الفروع، 2/ 530، كشاف القناع، 2/ 250.
(6) في سننه، 2/ 140 - 141 بلفظ: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض زكاة الفطر على الصغير والكبير والذكر والأنثى ممن تمونون) وفي لفظ آخر له: (أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بصدقة الفطر ...) ورواه البيهقي في السنن الكبرى، 4/ 161.
ولا تخلو طرق هذا الحديث من ضعف كما بينه ابن حجر في التلخيص الحبير، 2/ 183، ولكن حسَّن إسناده في إرواء الغليل، 9/ 319 - 320.
(7) انظر: الكافي، 1/ 322، الشرح الكبير، 1/ 683، المبدع، 2/ 389، مطالب أولي النهى، 2/ 109.
(8) انظر: المغني، 3/ 71، الشرح الكبير، 1/ 682، المبدع، 2/ 388، كشاف القناع، 2/ 250.
(1/190)

كتاب الصيام
[فَصل]

84 - لا يصح صيام الواجب إلا بنيةٍ من الليل (1).
ويصح صوم النفل بنيةٍ من النهار (2).
والفرق: أن الصوم كله يجب بنيةٍ ليلًا، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "من لم يُجْمِع (3) الصيام من الليل فلا صيام له " رواه الإمام أحمد (4) وأبو داود (5)، وغيرهما (6).
خرج النفل بما روى عن عائشة - رضي الله عنها - / قالت: دخل على رسول الله [11/ب]- صلى الله عليه وسلم - ذات يوم، فقال: هل عندكم شيء، قلنا: لا، قال: إنّي إذًا صائم، رواه مسلم (7) بقي الفرض على عموم الأول.
وأيضًا، فإن النفل يطلب تكثيره، فسهلت طريقه، كما سومح في صلاة
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 83، المقنع، 1/ 359، المحرر، 1/ 228، غاية المنتهى، 1/ 350.
(2) قبل الزوال أو بعده. في الصحيح من المذهب.
انظر: الهداية، 1/ 83، المقنع، 1/ 359، الفروع، 3/ 43، غاية المنتهى، 1/ 350.
(3) يُجْمِع، أي: يحكم النية والعزيمة على الصيام.
انظر: النهاية في غريب الحديث، 1/ 296.
(4) انظر: الفتح الرباني، 9/ 276 بلفظ: (من لم يجمع الصيام مع الفجر فلا صيام له).
(5) في سننه، 2/ 329 - ولفظه: (من لم يجمع الصيام قبل الفجر فلا صيام له).
(6) الترمذي في سننه، 3/ 108، والنسائي في سننه، 4/ 196، وابن خزيمة في صحيحه، 3/ 212، وقال محققه: إسناده صحيح.
وقال ابن حجر في بلوغ المرام، ص، 117: صححه مرفوعًا ابن خزيمة، وابن حبان.
وصححه في إرواء الغليل، 4/ 25 - 30، وبسط الكلام على طرقه ومخرجيه.
(7) في صحيحه، 3/ 159.
(1/191)

النفل على الراحلة (1)، بخلاف الفرض (2).

فَصل

85 - إذا نوى الصوم ليلًا، ثم فعل ما ينافيه، لم تنفسخ نيته ما لم يفسخها (3).
ولو نوى صوم جميع الشهر، وقلنا: يصح (4)، فأفطر في بعض أيامه لعذرٍ، أو غيره، انفسخت نيته (5).
والفرق: أن أكله ليلًا لا يبطل حكم نيته؛ لأن حكمها صوم النهار، فهي على صحتها (6).
بخلاف ما إذا أفطر بعض أيام الشهر، فإن حكم النية تغير، لأن حكمها صوم جميع أيام الشهر، فإذا أفطر بعضها لم يصح صيام ما بعده إلا بنية جديدة (7).

فَصل

86 - يثبت هلال الصوم بقول عدل (8).
__________
(1) تقدم ذكر الدليل على ذلك في الفصل (49).
(2) انظر: المغني، 3/ 92، الشرح الكبير، 2/ 20، المبدع، 3/ 21، كشاف القناع، 2/ 317.
(3) انظر: الكافي، 1/ 351، الشرح الكبير، 2/ 20، الفروع، 3/ 39، الإقناع، 1/ 308.
(4) أي: أن يكتفي بنية واحدة لصوم جميع الشهر، وهي رواية في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنه يجب تعيين النية لصوم كل يوم من رمضان.
انظر: الكافي، 1/ 351، الفروع، 3/ 40، الإنصاف، 3/ 295، كشاف القناع، 2/ 315.
(5) انظر: الفروع، 3/ 40، المبدع، 3/ 19، الإنصاف، 3/ 295.
(6) انظر: المغني، 3/ 92 - 93، الشرح الكبير، 2/ 20، الفروع، 3/ 39، وقال: (لأن الله أباح الأكل إلى آخر الليل، فلو بطلت به النية فات محلها).
(7) انظر: فروق السامري، ق، 21/ أ.
(8) العدل في اللغة: ضد الجور، وهو ما قام في النفوس أنه مستقيم.
انظر: لسان العرب، 11/ 430، القاموس المحيط، 4/ 13.=
(1/192)

ويفتقر سائر الشهور إلى عدلين (1).
والفرق: أن الأصل أن لا يثبت شهر إلا بشهادة عدلين؛ لأنها شهادة محتملة للتهمة، فافتقرت إلى عدلين، كسائر الشهادات، لكن خرج رمضان بما روى ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: "جاء أعرابي إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: رأيت الهلال، فقال: أتشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدًا عبده ورسوله، قال: نعم قال: يا بلال أذن في الناس فليصوموا غدًا" رواه الترمذي (2)، وغيره (3).
وأيضًا، فالاحتياط للعبادة يقتضي ذلك (4).

فَصل

87 - إذا صام الناس بشهادة عدلين ثلاثين يومًا، ولم يروا هلال شوال لغيمٍ أفطروا (5).
ولو عدموا الهلال مع الصحو لم يفطروا (6).
__________
= واصطلاحًا: هو من لم يرتكب كبيرة، ولم يصر على صغيرة، وحافظ على مروءة مثله.
انظر: حاشية الباجوري على الإقناع في حل ألفاظ أبي شجاع، 2/ 41.
وعرفه بهذا نظمًا ابن عاصم المالكي في تحفة الحكام، ص، 8 بقوله:
والعدل من يجتنب الكبائرا ... ويتقي في الغالب الصغائرا
وما أبيح وهو في العيان ... يقدح في مروءة الإنسان
(1) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 82، المقنع، 1/ 353 - 354، المحرر، 1/ 228، الإقناع، 1/ 303.
(2) في سننه، 3/ 74، مع اختلاف يسير في بعض ألفاظه.
(3) أبو داود في سننه، 2/ 302، والنسائي في سننه، 4/ 132، وابن ماجة في سننه، 1/ 303، والحاكم في مستدركه، 1/ 424، وقال: صحيح ولم يخرجاه، ووافقه الذهبي، وابن خزيمة في صحيحه، 3/ 208، وقال محققه د. الأعظمي: إسناده
صحيح.
وقال ابن حجر في بلوغ المرام، ص، 17: صححه ابن خريمة، وابن حبان.
(4) انظر: المغني، 3/ 157، الشرح الكبير، 2/ 6، الفروع، 3/ 14، المبدع، 3/ 8، كشاف القناع، 2/ 304.
(5) انظر: الهداية، 1/ 82، الكافي، 1/ 349، الفروع، 3/ 16، الإقناع، 1/ 303.
(6) في قول ضعيف في المذهب.=
(1/193)

والفرق: أن شهادة العدلين في الأولى يجب بها الصوم والفطر (1)، فإذا أكملوا العدة، ولم يوجد ما يقدح في شهادتهما وجب الفطر، كما لو شهدا بهلال شوال (2).
بخلاف عدم الهلال مع الصحو؛ لأن عدم الهلال مع الصحو يقين، والحكم بالشهادة ظن، فلا ينهض لمعارضته، وقد وجد ما يقدح في شهادتهما، واتضح أن ما رأوه كان خيالًا؛ لأنها لو كانت رؤية صحيحة لما تصور عدم هلال شوال، خصوصًا والحال يقتضي بكونه يكون أكثر مما شهدوا به مع توفر الدواعي على رؤيته، فهذا أوضح دليل على بقاء رمضان، وأن رؤيتهما غير صحيحة، فيجب الصوم كبقية أيامه (3).

فَصل

88 - إذا أدركه الفجر مجامعًا، فعليه القضاء والكفارة (4) (5).
__________
= والصحيح في المذهب: أنهم يفطرون، كما لو كان فيه غيم.
ولضعف القول الذي ذكره المصنف لم يشر إليه كثير من المصنفين الذين يشيرون إلى الخلاف، بل أطلقوا القول بالفطر وجهًا واحدًا، معللين بما علل به المصنف هنا للمسألة الأولى.
انظر: الكافي، 1/ 349، الفروع وتصحيحه، 3/ 16، الإنصاف، 3/ 275، كشاف القناع، 2/ 305.
(1) لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "وإن شهد شاهدان مسلمان، فصوموا وأفطروا". رواه أحمد فى المسند كما في الفتح الرباني، 9/ 265، والنسائي في سننه، 4/ 133. وصححه فى إرواء الغليل، 4/ 16.
(2) انظر: كشاف القناع، 2/ 305، شرح منتهى الإرادات، 1/ 441، مطالب أولي النهى، 2/ 174.
(3) انظر: الفروع، 3/ 16، الإنصاف، 3/ 275، المبدع، 3/ 9.
(4) الكفارة في الصيام: عتق رقبة، فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينًا.
انظر: الهداية، 1/ 84، الكافي، 1/ 358، الروض المربع، 1/ 127.
(5) لهذه المسألة صورتان:
الأولى: أن يستديم الجماع بعد طلوع الفجر، فيجب عليه في هذه الصورة القضاء =
(1/194)

ولو حلف لا يلبس ثوبًا [هو لابسه] (1)، أو لا يسكن دارًا هو ساكنها فخلعه، وخرج منها لم يحنث (2).
والفرق: أن النزع جماع، بدليل: اللذة (3).
بخلاف نزع القميص، والخروج من/ الدار، فإنه ليس لبسًا ولا [12/أ] سكنى (4).

فَصل

89 - قد بان أنه يفسد صومه بالنزع، فلو قال: إن وطئتك فأنت طالق، فأولج طلقت، فإذا نزع (5) لم يلزمه مهر ولا حد.
والفرق: أن باب الإفساد أوسع، بدليل: أنه إذا وطئ في نهار رمضان فسد صومه، ولا مهر ولا حد، فافترقا (6).
__________
= والكفارة بلا خلاف في المذهب.
الثانية: - وهي مقصود المصنف - أن لا يستديم الجماع، بأن ينزع من حين علمه بطلوع الفجر، ففي هذه الصورة ثلاثة أقوال في المذهب.
أصح هذه الأقوال: أن عليه القضاء والكفارة، كما ذكر المصنف.
وانظر الكلام على هذه المسألة مبسوطًا في: المغني، 3/ 126، الفروع وتصحيحه، 3/ 79، مفتاح دار السعادة، 2/ 18، القواعد لابن رجب، ص، 104، الإنصاف، 3/ 321، الأقناع، 1/ 312.
(1) زيادة من فروق السامري، ق، 21/ ب، يقتضيها السياق.
(2) انظر: الهداية، 2/ 31، 33، الكافي، 4/ 408، الفروع، 6/ 385، غاية المنتهى، 3/ 388.
(3) انظر: المغني، 3/ 126، الشرح الكبير، 2/ 38، المبدع، 3/ 32، كشاف القناع، 2/ 325.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 21/ ب.
(5) الأولى تقييد النزع ب (حالا) لأنها بانت منه بالإيلاج، فيجب عليه النزع ويحرم عليه التأخير، فإن أخر النزع، فعليه المهر في أحد الوجهين؛ لأنه وطء في محل غير مملوك أشبه ما لو وطئ بعد النزع.
انظر: المصادر السابقة.
(6) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 21/ ب.
(1/195)

قلت: ويمكن الفرق: بأن حصول الذكر في الفرج مما ينافي الصوم، فإذا وجد معه أفسده.
بخلاف عدم إيجاب المهر والحد في المسألة المذكورة، فإن الوطء وطء من يجوز له وطؤها، ثم حرمت عليه بعد، وهو لم يطأها ليجب عليه حد ومهر، ولكنه فعل ما يجب عليه فعله من التخلص من الحرام بالنزع (1)، فافترقا (2).

فَصل

90 - إذا أكل شاكًا في طلوع الفجر لم يقض.
وإن أكل شاكًا في غروب الشمس قضى (3)
والفرق: أن الأصل بقاء الليل والنهار (4) , فافترقا (5).

فَصل

91 - إذا أكل معتقدًا بقاء النهار، فبان [أن] (6) الشمس قد غابت، فصومه صحيح.
__________
(1) يمكن أن يعلل بهذا التعليل للمسألة الأولى أيضًا، فيقال: إن النازع بعد طلوع الفجر وطئ في وقت يجوز فيه الوطء ثم حرم عليه الوطء بطلوع الفجر، وهو لم يطأ ليجب عليه قضاء وكفارة، وإنما فعل ما يجب عليه فعله من التخلص من الحرام بالنزع.
وإذا صح هذا التعليل، فإنه يلغي الفارق بين المسألتين، ويكون الحكم فيهما واحدًا.
والله أعلم.
(2) انظر الفرق في: المغني، 7/ 326، الشرح الكبير، 4/ 557، المبدع، 8/ 27، كشاف القناع، 5/ 366.
(3) انظر المسألتين فى:
الهداية، 1/ 83، المقنع، 1/ 363، المحرر، 1/ 229، الروض المربع، 1/ 126.
(4) انظر: الكافي، 1/ 350، المغني، 3/ 137، الشرح الكبير، 2/ 31، المبدع، 3/ 29.
(5) ومبنى هذا الفرق على القاعدة الفقهية: (اليقين لا يزول بالشك).
(6) من فروق السامري، ق، 22/ أ.
(1/196)

ولو أكل معتقدًا طلوع الفجر، فبان أنه أكل قبل طلوعه لم يصح صومه (1).
والفرق: أنه في الأولى قصد إبطال ما قد تم وكمل، فلم يؤثر، أشبه ما لو نوى إبطال صلاة قد أتمها، فإنه لا يؤثر، فكذا هنا (2).
بخلاف الثانية، فإنه قصد الإفطار بالنهار، فزالت نية الصوم بإبطاله واعتقاده، فلم يصح صومه بعد، لعدم النية من الليل، فلو عاد فنوى قبل الفجر صحَّ صومه، وهذا في الفرض، فأما النفل فيصح بنية من النهار على مامرَّ (3).

فَصل

92 - إذا نوى الإفطار أفطر، فإن عاد فنوى الصوم أجزأه في النفل، دون الفرض (4).
والفرق: أن النفل يصح بنية من النهار.
بخلاف الفرض، فإنه لا بد له من نية من الليل، كما تقرر (5)، وهذا عادم لها، فبطل صومه (6).
__________
(1) إن كان فرضا.
وانظرالمسألتين في:
المستوعب، 1/ ق، 144/ ب، الفروع، 3/ 73، الإنصاف، 3/ 310، الإقناع، 1/ 312.
(2) انظر: كشاف القناع، 2/ 323، مطالب أولي النهى، 2/ 196.
(3) في أول كتاب الصيام، في الفصل (84).
وانظر: كشاف القناع، 2/ 323، مطالب أولي النهى، 2/ 196 - 197.
(4) انظر المسألتين في:
الكافي، 1/ 351، المحرر، 1/ 228، الفروع، 3/ 44، منثهى الإرادات، 1/ 220.
(5) وتقدم في الفصل (84).
(6) انظر: المغني، 3/ 119، الشرح الكبير، 2/ 22، مطالب أولي النهى، 2/ 188.
(1/197)

فصل

93 - إذا تلبس بنفل صوم أو صلاة لم يلزمه إتمامه، ولا قضاؤه إن أفسده.
ولو تلبس بنفل حج أو عمرة لزمه ذلك (1).
والفرق: ما روي عن جويرية بنت الحارث (2) - رضي الله عنها - قالت: (دخل عليَّ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم جمعة، وأنا صائمة، فقال لي: أصمت أمس، قلت: لا، قال: أتصومين غدًا، قلت: لا، قال: فأفطري) رواه البخاري (3)، وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت: "أهدي لنا حيس (4)، فدخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقلت: أهدي لنا حيس، فقال: أدنيه فأكل، ثم قال: إني كنت صائمًا" رواه مسلم (5)، وعن أم هانئ (6) - رضي الله عنها - قالت: "لما كان يوم الفتح أحضر لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - إناء فيه شراب فشرب، ثم ناولني [12/ب] فشربت/ منه، ثم قلت: أفطرت، وكنت صائمة، فقال: "كنت تقضين شيئًا، قلت: لا، قال: فلا يضرك إذا كان تطوعًا" رواه الإمام أحمد (7). وأبو داود (8).
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 86، الكافي، 1/ 364 - 365، الإقناع، 1/ 319، منتهى الإرادات، 1/ 227.
(2) هي أم المؤمنين جويرية بنت الحارث بن أبي ضرار بن حبيب الخزاعية، المصطلقية، سبيت في غزوة المريسيع سنة خمس أو ست من الهجرة، وكان اسمها برة، فغيره - صلى الله عليه وسلم - وتزوجها.
توفيت سنة 50 أو 56 ه - رضي الله عنها -.
انظر: السمط الثمين في مناقب أمهات المؤمنين، ص، 99، أسد الغابة، 5/ 419، الإصابة، 8/ 43.
(3) في صحيحه، 1/ 340.
(4) الحيس: طعام يتخذ من التمر والأقط والسمن.
انظر: النهاية في غريب الحديث، 1/ 467، القاموس المحيط، 2/ 209.
(5) في صحيحه، 3/ 160.
(6) هي فاختة أو هند أو فاطمة بنت أبي طالب بن عبد المطلب بن هاشم القرشية، ابنة عم النبي - صلى الله عليه وسلم -، أسلمت يوم الفتح، وماتت بعد سنة 50 من الهجرة - رضي الله عنها -.
انظر: أسد الغابة، 5/ 624، سير أعلام النبلاء، 2/ 311، الإصابة، 8/ 287.
(7) انظر: الفتح الرباني، 10/ 165.
(8) في سننه، 2/ 329.
(1/198)

وفي رواية للدارقطني (1):
" إن كان قضاءً، فاقضي يومًا مكانه، وإن كان تطوعًا فإن شئت فاقضي، وإن شئت لا تقضي" وفي رواية للإمام أحمد "فقال لها: الصائم المتطوع أمير نفسه ".
فإن قيل: الفتح كان في رمضان، فكيف شرب النبي - صلى الله عليه وسلم -، وكيف قالت: كنت متطوعة؟ هذا يوجب الطعن في هذا الحديث.
فالجواب: أن يوم الفتح يقال على مدة إقامتهم بمكة، وقد أقام النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى أيام في شوال، وهذا وقع في شوال (2).
وهذا بخلاف الحج والعمرة، فإن الله تعالى قال: {وَأَتِمُّوا الْحَجَّ وَالْعُمْرَةَ لِلَّهِ} (3) وهو عام في الفاسد والصحيح، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "من كُسِرَ أو عَرِجَ فقد حلَّ، وليحج من قابل" رواه النسائي (4).
قلت: وروي عن ابن عمر، وابن عمرو، وابن عباس - رضي الله عنهم -: " أنهم أمروا
__________
(1) في سننه، 2/ 174 - 175، والترمذي في سننه، 3/ 109، وقال: في إسناده مقال، والعمل عليه عند بعض أهل العلم من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وغيرهم، والحاكم في المستدرك، 1/ 439، وقال: صحيح الإسناد، وواففه الذهبي.
وقال الحافظ العراقي في تخريج أحاديث إحياء علوم الدين، 2/ 331: إسناده حسن.
وقال النووي في المجموع، 6/ 456: إسناده جيد.
وقال في بلوغ الأماني، 10/ 166: كثرة طرق الحديث يعضد بعضها بعضًا.
وقال الألباني في تعليقه على مشكاة المصابيح، 1/ 642: إسناده جيد.
(2) انظر ذكر بقاء النبي - صلى الله عليه وسلم - بمكة إلى شوال في: فتح الباري، 8/ 4، البداية والنهاية، 4/ 359.
(3) سورة البقرة، الآية (196).
(4) في سننه، 5/ 198، وأبو داود في سننه، 2/ 173، والترمذي في سننه، 3/ 277، وقال: حسن صحيح، وابن ماجة في سننه، 2/ 194، وأحمد في مسنده كما في الفتح الرباني، 13/ 3، والحاكم في المستدرك، 1/ 470، وقال: صحيح على شرط البخاري، ووافقه الذهبي.
(1/199)

مفسد حجه بإتمامه، وقضائه " رواه عنهم الأثرم (1) في سننه (2).
قال أبو محمد (3) في المغني (4): ولا يعرف لهم (5) مخالف، فيكون إجماعًا.
وأيضًا: فإن الصوم والصلاة يخرج منهما بالفساد، فلا يلزم إتمام نفلهما وقضاؤه، كالاعتكاف (6).
__________
(1) هو أبو بكر أحمد بن محمد بن هاني الطائي، الأثرم، الإمام، الحافظ، تتلمذ على الإمام أحمد، وروى عنه مسائل كثيرة، وقد اشتهر بذكائه، وفطنته، صنف: "العلل "، و" السنن "، وغيرها.
وتوفي سنة 261 ه - رحمه الله -.
انظر طبقات الحنابلة، 1/ 66، سير أعلام النبلاء، 12/ 623، شذرات الذهب، 2/ 141.
(2) ورواه البيهقي في السنن الكبرى، 5/ 167، وقال: إسناده صحيح، والحاكم في المستدرك، 2/ 65، وقال: حديث ثقات رواته حفاظ، ووافقه الذهبي، وصححه في إرواء الغليل، 4/ 233.
(3) هو عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي، الدمشقي، الحنبلي، الإمام المشهور، له مصنفات كثيرة في فنون متنوعة، تزيد مصنفاته على الثلاثين من أشهرها: "المغنى"، و"الكافي "، و" المقنع "، و"العمدة" في الفقه، و"روضة الناظر" في أصول الفقه.
ولد بجماعيل سنة 541 ه، وتوفي بدمشق سنة 620 ص - رحمه الله -.
انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 133، سير أعلام النبلاء، 22/ 165، المقصد الأرشد، 2/ 15.
(4) 3/ 334، ونص قوله: (ولم نعلم لهم في عصرهم مخالفًا).
(5) في الأصل (له) والتصويب من المغني، 3/ 334.
(6) لما روى البخاري في صحيحه، 1/ 348 عن عائشة (أنها استأذنت النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تعتكف فأذن لها، فضربت فيه قبة، فسمعت بها حفصة فضربت قبة، وسمعت زينب بها فضربت قبة أخرى، فلما انصرف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الغد أبصر أربع قباب، فقال: ما هذا؟ فأخبر خبرهن، فقال: ما حملهن على هذا؟ آلبرُّ؟ انزعوها فلا أراها، فنزعت فلم يعتكف في رمضان حتى اعتكف في آخر العشر من شوال).
قال في المغني، 3/ 185: (فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك اعتكافه ولو كان واجبًا لما تركه، وأزواجه تركن الاعتكاف بعد نيته، وضرب أبنيتهن له، ولم يوجد عذر يمنع فعل الواجب، ولا أمرن بالقضاء، وقضاء النبي - صلى الله عليه وسلم - له لم يكن واجبًا عليه، وإنما فعله تطوعًا ... لأن قضاء السنن مشروع).
(1/200)

وأيضًا: فإن المتطوع قبل الشروع مخير في جميع أجزاء المتطوع به، فبعد الشروع لا يجبر على بعض أجزائه، كمن نوى صلاة أربع ركعات، فصلى ركعتين وسلم، لم يلزمه فعل الركعتين، ولو كان الإتمام لازمًا لم يجز التغير.
وأما تطوع الحج والعمرة فإن التلبس به لا يوجب مباشرة باقيه، لكن يلزمه فعل ما يخرج به من إحرامه، فإن الإحرام يقع لازمًا، والتحلل لا يحص إلا بالأمر المشروع من الطواف والحلاق، حتَّى لو أفسده لم يخرج منه.
بخلاف الصوم والصلاة، فإنه يخرج منهما بالفساد، وكل ما ينافيهما (1).

فَصْل

94 - إذا خافت الحامل والمرضع على ولديهما أفطرتا وقضتا، وأطعمتا مسكينًا عن كل يوم.
وإن أفطرتا خوفًا على أنفسهما كفاهما القضاء (2).
والفرق: أن خوفهما على أنفسهما يخصهما، فلا يجب لأجله كفارة، كالمرض.
بخلاف الأولى، فإن فطرهما لأجل الغير (3)، وقد قال تعالى: {وَعَلَى الَّذِينَ يُطِيقُونَهُ فِدْيَةٌ طَعَامُ مِسْكِينٍ} (4) قال ابن عباس - رضي الله عنهما -: (بقيت رخصة للشيخ الكبير والعجوز والحامل والمرضع إذا خافتا أطعمتا مكان كل يوم مسكينًا) (5).
__________
(1) انظر بعض هذه التعليلات المتقدمة في:
المغني، 3/ 153، 159 - 160، الشرح الكبير، 2/ 56 - 57، 165.
(2) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 82، المقنع، 1/ 358، المحرر، 1/ 228، الإقناع، 1/ 307.
(3) انظر: المغني، 3/ 140، الشرح الكبير، 2/ 17، المباع، 3/ 16، كشاف القناع, 2/ 312.
(4) سورة البقرة، الاية (184).
(5) رواه ابن الجارود في المنتقى، ص، 138، وابن جرير في التفسير، 3/ 425، =
(1/201)

قلت:

فَصْلٌ

95 - إذا عجز الشيخ الكبير والمريض الَّذي لا يرجى برؤه عن الاطعام لم يسقط عنهما.
[13/أ] ولو عجزت الحامل والمرضع / الخائفتان على ولديهما سقط عنهما (1).
قال شيخنا الوالد رحمه الله: والفرق بينهما: أن الإطعام إنما وجب على الحامل والمرضع طهرة، فهو حق مالي وجب على سبيل الطهرة بسبب الصوم، فيسقط بالعجز عنه كصدقة الفطر.
بخلاف الشيخ والمريض، فإن الإطعام في حقيهما بدل عن الصوم، والصوم لا يسقط بالعجز عنه، فكذلك بدله (2)، فافترقا.

فَصْلٌ

96 - إذا جامع المسافر الصائم، ولم ينو بجماعه الفطر لزمته الكفارة.
وإن نواه فلا كفارة. في قياس المذهب.
__________
= والبيهقي في السنن الكبرى، 4/ 230، عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: (رخص للشيخ الكبير، والعجوز الكبيرة في ذلك، وهما يطيقان الصوم أن يفطروا إن شاءا ويطعما كل يوم مسكينًا، ولا قضاء عليهما، ثم نسخ ذلك في هذه الآية: {فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ}، وثبت للشيخ الكبير، والعجوز الكبيرة إذا كانا لا يطيقان الصوم، والحبلى والمرضع إذا خافتا أفطرتا، وأطعمتا كل يوم مسكينًا) ورواه أبو داود في سننه، 2/ 296 بلفظ أخصر من هذا.
وصححه في إرواء الغليل، 4/ 17، وبسط الكلام على طرقه وألفاظه.
(1) في رواية في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنَّه لا يسقط الإطعام عنهما، كالمسألة الأولى.
وانظر المسألتين في:
الشرح الكبير، 2/ 18، المحرر، 1/ 228، الفروع، 3/ 36، الإنصاف، 3/ 292، الإقناع، 1/ 308
(2) انظر: الشرح الكبير، 2/ 18، الفروع، 3/ 36، المبدع، 3/ 17.
(1/202)

والفرق: أنَّه إذا لم ينوه فقد هتك حرمة الصوم والشهر من غير شبهة، بخلاف ما إذا نوى الفطر، فإنه قد قصد رخصة مباحة، فهو كما لو ترخص بالأكل، فافترقا (1).

فَصْلٌ

97 - لا يصام عن الميت صوم رمضان، ويطعم عنه مسكين لكل يوم (2).
ويصام عنه النذر (3).
والفرق: ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - (أنَّه سئل عن رجل مات، وعليه نذر صيام شهر، وصوم رمضان، فقال: أما رمضان فليطعم عنه، وأما النذر فيصام عنه) (4) رواه أبو بكر عبد العزيز (5) بإسناده، وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال:
(سئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن رجل مات، وعليه صوم شهر رمضان، قال: ليطعم عنه كل يوم مسكين) رواه ابن ماجة (6).
__________
(1) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 24/ أ.
(2) هذا إن أخر الميت القضاء من غير عذر، فإن أخره لعذر فلا شيء عليه.
انظر: الهداية، 1/ 85، المقنع، 1/ 370 - 371، المحرر، 1/ 231، الإقناع، 1/ 316 - 317.
(3) انظر: المصادر السابقة.
(4) رواه البيهقي في السنن الكبرى، 4/ 257، بنحو هذا اللفظ الَّذي ذكره المصنف، ورواه أبو داود في سننه، 2/ 16، عن ابن عباس - رضي الله عنهما -، ولفظه: إذا مرض الرجل في رمضان، ثم مات، ولم يصم أطعم عنه، ولم يكن عليه قضاء، وإن كان عليه نذر صام عنه وليه) وروى عبد الرزاق في مصنفه، 4/ 240 نحوه.
(5) هو عبد العزيز بن جعفر بن أحمد بن يزداد بن معروف، الحنبلي، المشهور بغلام الخلَّال من كبار فقهاء الحنابلة المتقدمين، صنف: "تفسير القرآن"، وصنف في الفقه: "الشافي"، و"المقنع"، و"التنبيه"، و"زاد المسافر"، وغيرها.
توفي سنة 363 ه، وله من العمر 78 سنة، رحمه الله.
انظر: تاريخ بغداد، 10/ 459، طبقات الحنابلة، 2/ 119، المنهج الأحمد، 2/ 68.
(6) في سننه، 1/ 322، ولفظه: عن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "من مات
وعليه صيام شهر، فليطعم عنه مكان كل يوم مسكين"، والترمذي في سننه، 3/ 96، وقال: الصحيح عن ابن عمر موقوف، وابن خزيمة في صحيحه، 3/ 273، والبيهقي =
(1/203)

قلت: وقد جاءت امرأة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت: (إن أمي ماتت وعليها صوم نذر، أفأصوم عنها، قال: "فصومي عن أمك" متفق عليه (1).
وأيضًا: فإن شهر رمضان لازم بأصل الشرع، فانتقل عند العجز عنه إلى الإطعام، كالشيخ الفاني.
بخلاف النذر، فإنه أوجبه على نفسه، فيؤدى عنه ما أوجبه على نفسه كالديون، وما وجب بأصل الشرع آكد، بدليل: أنَّه يقتل بترك الصلاة المفروضة، ولا يقتل بالمنذورة، والنيابة تدخل في العبادة بحسب خفتها، ولهذا لا تدخل النيابة الصلاة، وتدخل الحج (2).

فَصْلٌ

98 - يجوز للمسافر التطوع بالصلاة من غير كراهة (3).
ولا يجوز له التطوع بالصوم في رمضان (4).
والفرق: أن رمضان زمان مضيق للعبادة.
بخلاف الصلاة، فإن وقتها موسع، ولذلك جاز التنفل قبل فعل الفرض، فلو لم يبق من وقت الصلاة إلا قدر فعلها صارت كرمضان، ولم يجز
__________
= في السنن الكبرى، 4/ 254، وقال: الصحيح أنَّه موقوف على ابن عمر.
وقال ابن حجر في التلخيص الحبير، 2/ 208 - 209: روي مرفوعًا وموقوفًا، والصحيح: أنَّه موقوف على ابن عمر، وقال في الجوهر النقي على سنن البيهقي، 2/ 254: وقد أخرج ابن ماجة هذا الحديث في سننه بسند صحيح، وقال العيني في
عمدة القاري، 11/ 59: قال القرطبي في شرح الموطأ: إسناده حسن.
(1) انظر: صحيح البخاري، 1/ 334، صحيح مسلم، 3/ 156.
(2) انظر: المغني، 3/ 144، الشرح الكبير، 2/ 48، المباع، 3/ 48، كشاف القناع، 2/ 334 - 335.
(3) انظر: المستوعب، 1/ ق، 84/ ب، المغني، 2/ 294، غاية المنتهى، 1/ 164، الروض المربع، 1/ 66.
(4) انظر: الهداية، 1/ 82، الكافي، 1/ 346، المحرر، 1/ 229، الإقناع، 1/ 307.
(1/204)

الاشتغال بالنفل. فافترقا (1).

فَصْلٌ

99 - إذا نوى الصوم، ثم أغمي عليه جميع يومه، لم يصح صومه.
ولو نام جميع يومه، صح صومه (2).
والفرق: أن حكم النائم حكم المستيقظ في كثير من الأحكام، منها: صحة صلاته (3)، وضمانه لما يتلفه (4).
وليس كذلك الإغماء؛ لأنه يزيل العقل، فهو كالجنون (5)، وكذلك استويا (6) في مشروعية الغسل (7) في حقيهما (8).
/قلت: وفي هذا الفرق نظر، أي، قوله: حكم النائم حكم المستيقظ في [13/ب] صحة صلاته، إن قصد به النوم اليسير على حالة من أحوال الصلاة فليس نظير مسألة الفرق؛ لأن الفرض حصول النوم في جميع اليوم، وإن قصد غير ذلك فلا معنى له.
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 24/ ب.
(2) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 83، المقنع، 1/ 359، الفروع، 3/ 25 - 26، منتهى الإرادات، 1/ 219 - 220.
(3) إنما تصح صلاته إن كان نومه يسيرًا، وكان قائمًا أو قاعدًا؛ لأنه لا ينتقض الوضوء في هذه الحالة من حالات النوم، وفيما عداها ينتقض.
انظر: الكافي، 1/ 43، الفروع، 1/ 178، كشاف القناع، 1/ 126.
(4) انظر: المغني، 7/ 664، الفروع، 5/ 635، شرح منتهى الإرادات، 3/ 267.
(5) من بعض الوجوه، دون بعض، بدليل: أنَّه يجب قضاء العبادة على المغمى عليه، دون المجنون.
انظر: المقنع، 1/ 359، الفروع، 3/ 26.
(6) أي: المغمى عليه والمجنون.
(7) استحبابًا، إلا إن احتلما فيجب.
انظر: الهداية، 1/ 19، المقنع، 1/ 58، المحرر، 1/ 20، الإقناع، 1/ 46.
(8) انظر الفرق في: فروق السامري، ق 24/ ب.
(1/205)

وأما ضمان النائم لما يتلفه فليس من باب التكليف، بل من باب ربط الأحكم بالأسباب.
والفرق الصحيح: أن الصوم عبارة عن الإمساك مع النية، قال - صلى الله عليه وسلم -: "يقول الله تعالى كل عمل ابن آدم له إلا الصوم فإنه لي وأنا أجزي به، يدع طعامه وشرابه من أجلي" (1) فأضاف ترك الطعام والشراب إليه، والمغمى عليه لا يضاف الإمساك إليه، فلم يجزئه صومه، ولأن النية أحد ركني الصوم فلم تجز وحدها، كالإمساك وحده.
وليس كذلك النوم؛ لأنه عادة لا يزيل الإحساس بالكلية، ومتى أوقظ استيقظ (2)، فافترقا.

فَصْلٌ

100 - اذا اشتبهت الأشهر على الأسير تحرى وصام، وقد أجزأه، إلا إذا تبين صومه قبل الشهر فلا يجزئه (3).
ولو اشتبه عليه وقت الوقوف بعرفة فوقف بالاجتهاد، فبان أنَّه وقف قبل وقت الوقوف أجزأه (4).
والفرق: أن الصوم يمكنه أداؤه بيقين بأن يؤخره فيقع قضاء، فإذا لم يؤخر فقد فرط بتقديمه فلم يجزئه، كما لو قدر على وقته من غير اشتباه.
__________
(1) رواه البخاري في صحيحه، 1/ 326، ومسلم في صحيحه، 3/ 158، وقد روياه مع اختلاف يسير في اللفظ عما ذكره المصنف.
(2) انظر الفرق بحرفه تقريبَا في: المغني، 3/ 98.
(3) نطر الهداية، 1/ 82، المقنع، 1/ 355، المحرر، 1/ 228، منتهى الإرادات، 1/ 216.
(4) المراد فيما لو أخطأ الناس، فوقفوا في غير يوم عرفة، ظنَا أنَّه هو يوم عرفة فإنه يجزئهم، ويصح وقوفهم، أما لو أخطأ بعضهم، دون بقية الناس فإن الوقوف لا يجزئهم.
انظر: الهداية، 1/ 107، المقنع، 1/ 466، المحرر، 1/ 243، الإقناع، 1/ 399.
(1/206)

بخلاف الوقوف بعرفة؛ لأنه لا يمكنه أداؤه بيقين؛ لأنه لو أخر الوقوف لم يأمن الفوات، فلهذا لم تلزمه الإعادة، بخلاف الصوم (1).

فَصْلٌ

101 - إذا نذر صوم يوم الخميس، أو الصلاة فيه لم يجزئه قبله.
ولو نذر الصدقة فيه بدرهم، فتصدق به قبله أجزأه (2).
والفرق: أن الصدقة يجوز تعجيلها قبل وقت وجوبها، بدليل: تعجيل الزكاة (3).
بخلاف الصلاة والصوم، فإن الواجب فيهما لا يجوز تقديمه على وقته، فكذا منذورهما، فافترقا (4).
__________
(1) انظر: المغني، 3/ 162، الشرح الكبير، 2/ 9.
(2) انظر المسألتين في: المستوعب، 1/ ق، 151/ ب، الفروع، 6/ 408، الإقناع، 4/ 361.
(3) انظر: الإنصاف، 11/ 141، كشاف القناع، 6/ 281.
(4) انظر: المغني، 9/ 30، الشرح الكبير، 6/ 144، المبدع، 9/ 338.
(1/207)

باب الاعتكاف
[فَصْلٌ]

102 - إذا نذر اعتكاف عشرة أيام متتابعة، لم يلزمه اعتكاف ليلة أول يوم منها، ولا الليالي المتخللة. في وجه (1).
ولو عيَّن وقت الأيام، فقال: العشر الأخير من رمضان لزمه اعتكاف ذلك العشر بجميع لياليه (2).
والفرق: أنَّه إذا أطلق الأيام انصرف نذره إلى مجرد الأيام، وهي عبارة عن بياض النهار، فلا يلزمه اعتكاف الليالي.
بخلاف ما إذا عيَّن، فإنه ينصرف إلى جميع المعين من أوله إلى آخره، وأوله أول ليلة منه، بدليل ما لو قال: أنت طالق في شهر كذا طلقت في [14/أ] أول جزء من أول ليلة منه، فإذا ثبت أن هذه الليلة أول العشر لزم اعتكافها (3).

فَصْلٌ

103 - إذا نذر اعتكاف العشر الأخير من شهر كذا، أجزأه اعتكاف ما بعد العشرين الأولين، تامًّا كان أو ناقصًا.
ولو نذر عشرة أيام، فصام العشر الأخير من شهر، أجزأه إن كان الشهر
__________
(1) والصحيح في المذهب: أن الليالي المتخللة يلزم اعتكافها.
انظر: الكافي، 1/ 370، المحرر، 1/ 232، الإنصاف، 3/ 371، الإقناع، 1/ 324.
(2) انظر: الكافي، 1/ 369، الفروع، 3/ 170، الإنصاف، 3/ 369، الإقناع، 1/ 323.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 25/أ.
(1/208)

تامًّا، ووجب عليه إتمام يوم العشر من الشهر الآخر إن كان ناقصًا (1).
والفرق: أن العشر الأخير ما بعد الأولين، ناقصًا كان الشهر أو تامًا، فهو كقوله: لله علي صوم ذي الحجة، أجزأه صومه تامًا كان أو ناقصًا.
بخلاف ما إذا نذر عشرة أيام، فإنه قيد النذر بذكر العدد، فلا يجزئه أقل منه، فإن كان تامًّا أجزأه، وإن كان ناقصًا أتمه من الشهر الَّذي يليه (2).
__________
(1) انظر المسألتين في: الكافي، 1/ 369، الفروع، 3/ 161، الإقناع، 1/ 322، غاية المنتهى، 1/ 366.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 25/ ب.
(1/209)

كتاب الحج
[فَصْلٌ]

104 - لا يجوز للمرأة أن تنشيء السفر للحج إلا بمحرم (1).
وبجوز أن تهاجر بغير محرم (2).
والفرق: قوله - صلى الله عليه وسلم -: "لا تسافر المرأة إلا ومعها ذو محرم"، فقال رجل (3) إني اكتتبت في غزوة كذا، وانطلقت امرأتي حاجة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "انطلق فحج مع امرأتك" متفق عليه (4).
وأما الهجرة، فالسفر فيها جائز بغير محرم بالإجماع (5)، وعلته: أنها تخاف على نفسها ودينها في دار الحرب وهما لا عوض لهما، فلا يجوز تضييعهما لخوف فرع من فروعهما (6) فافترقا.
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 89، المقنع، 1/ 388، المحرر، 1/ 233، الإقناع، 1/ 343.
(2) انظر: المستوعب، 3/ ق، 51/ ب، المحرر، 2/ 170، الإنصاف، 4/ 121، الإقناع، 2/ 7.
(3) قال ابن حجر: لم أقف على اسم الرجل، ولا امرأته، ولا على تعيين الغزوة المذكورة.
انظر: فتح الباري، 4/ 77.
(4) انظر: صحيح البخاري، 2/ 170، صحيح مسلم، 4/ 104.
(5) أورد حكاية الإجماع النووي في شرح صحيح مسلم، 9/ 104، وابن حجر في فتح الباري، 4/ 76.
وقد نص على هذا المذاهب الثلاثة كما في: البناية شرح الهداية، 3/ 442، الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي، 2/ 9، مغني المحتاج، 4/ 239.
(6) انظر: المغني، 3/ 238، الشرح الكبير، 2/ 100.
(1/210)

فَصْلٌ

105 - ليس للرجل منع امرأته من حجة الإسلام (1).
وله منعها من حجة النذر. في رواية (2).
والفرق: أن حجة الإسلام آكد؛ لأنها وجبت بإيجاب الله تعالى، فلم يكن له منعها، كالصلوات الخمس (3).
وليس كذلك المنذورة؛ لأنها ليست من أركان الإسلام، ولا وجبت ابتداءً بالشرع، وإنما وجبت بالنذر، فلو لم يكن للزوج منعها أدى إلى دحض حقه بالكلية، لإمكان أن تنذر الحج في كل سنة، والذرائع عندنا معتبرة (4) (5).

فَصْلٌ

106 - إذا أحرم بحجتين أو عمرتين انعقد بواحدة (6).
__________
(1) انظر: الكافي، 1/ 385، المحرر، 1/ 234، الفروع، 3/ 223، الإقناع، 1/ 338.
(2) والصحيح في المذهب: أنَّه ليس له منعها من حجة النذر؛ لأن ذلك واجب عليها، فأشبه حجة الإسلام.
انظر: المغني، 3/ 240، المحرر، 1/ 234، الفروع وتصحيحه، 3/ 223، الإنصاف، 3/ 398.
(3) انظر: الكافي، 1/ 385، الشرح الكبير، 2/ 87، المبدع، 3/ 90، كشاف القناع، 2/ 385.
(4) أي: أن قاعدة سد الذرائع معتبرة في مذهب الحنابلة.
وانظر: إعلام الموقعين، 3/ 147 وما بعدها، المدخل إلى مذهب الإمام أحمد، ص، 296.
والذرائع: هي التوسل بما هو مصلحة إلى مفسدة.
انظر: الموافقات للشاطبي، 4/ 198.
وانظر لها عدة تعريفات في كتاب: سد الذرائع في الشريعة الإسلامية، لمحمد هشام البرهاني.
(5) انظر هذا التعليل في: فروق السامري، ق، 26/أ.
(6) انظر: الهداية، 1/ 91، المقنع، 1/ 397، المحرر، 1/ 236، غاية المنتهى، 1/ 395.
(1/211)

ولو أحرم بحجة وعمرة لزمتاه (1).
والفرق: أن الحجتين والعمرتين لا يصح الإتيان بأفعالهما معًا، ولا المضي فيهما، فلم يصح الإحرام بهما، كالصلاتين (2).
بخلاف الحج والعمرة، فإنه يصح المضي في أفعالهما معًا، كالطواف والسعي والحلاق، فافترقا (3).

فَصْلٌ

107 - يصح إدخال الحج على العمرة، وهو أن يحرم بالعمرة وحدها، ثم بالحج قبل الطواف.
ولا يجوز إدخال العمرة على الحج بحالٍ. نص عليهما (4).
والفرق: ما روي (أن عائشة - رضي الله عنهما - أهلَّت بالعمرة، ثم حاضت، فدخل عليها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهي تبكي، فقال لها: ما شأنك؟ فأخبرته، فقال: أهلِّي [14/ب] بالحج، واصنعي ما يصنع الحاج غير /أن لا تطوفي بالبيت) رواه مسلم (5)، فدل على جواز إدخال الحج على العمرة، وأنه يصير قارنًا، وروي أن رجلًا سأل عليًّا، فقال (إني أهللت بالحج، فهل أستطيع أن أقرن؟ قال: لا، إنما
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 90، المقنع، 1/ 394، المحرر، 1/ 235، غاية المنتهى، 1/ 392.
(2) انظر: المغني، 3/ 288، الشرح الكبير، 2/ 130، المبدع، 3/ 130، مطالب أولي النهى، 2/ 318.
(3) انظر: فروق السامري، ق/ 26/ ب.
(4) انظر النص على الأولى في: مسائل أحمد لأبي داود، ص، 129.
والثانية في: مسائل أحمد لابنه عبد الله، ص، 217.
وانظر المسألتين في: الهداية، 1/ 90، المقنع، 1/ 394 - 395، المحرر، 1/ 235، غاية المنتهى 1/ 392.
(5) في صحيحه، 4/ 28، والبخاري في صحيحه، 1/ 286، دون لفظ "أهلي بالحج".
(1/212)

ذلك لو أحرمت بالعمرة) رواه الأثرم بمعناه (1).
ولأن إدخال العمرة على الحج لا يفيد زيادة على ما أفاده الإحرام بالحج فلم يصح، كما لو استأجره على عمل، ثم استأجره عليه مرة ثانية.
بخلاف إدخال الحج عليها، فإنه يستفيد به ما لا يستفيده بالعمرة، كالوقوف والرمي.
وأيضًا: فالحج أقوى، فدخل على الأضعف، بخلاف العكس (2)، فافترقا.

فَصْلٌ

108 - يحرم على المحرم صيد البر (3)، دون صيد البحر (4).
والفرق: قوله تعالى {أُحِلَّ لَكُمْ صَيْدُ الْبَحْرِ وَطَعَامُهُ} إلى قوله {وَحُرِّمَ عَلَيْكُمْ صَيْدُ الْبَرِّ مَا دُمْتُمْ حُرُمًا} (5).

فَصْلٌ

109 - إذا قتل المحرم البراغيث (6) لم يلزمه شيء (7).
__________
(1) ورواه الدارقطني في سننه، 2/ 265، البيهقي في السنن الكبرى، 4/ 348، وقال: وليس يثبت. وقد روياه مع اختلاف في بعض الألفاظ عما ذكره المصنف.
(2) انظر: الشرح الكبير، 2/ 121، المبدع، 3/ 123، كشاف القناع، 2/ 412، مطالب أولي النهى، 2/ 308.
(3) انظر: الهداية، 1/ 94، المقنع، 1/ 405، المحرر، 1/ 240، منتهى الإرادات، 1/ 253.
(4) انظر: المقنع، 1/ 409، الكافي، 1/ 410، الإقناع، 1/ 363، منتهى الإرادات، 1/ 256.
(5) سورة المائدة، الآية (96).
(6) البراغيث: جمع برغوث، دويبة من صغار الهوام، عضوض، شديد الوثب.
انظر: لسان العرب، 2/ 116، المعجم الوسيط، 1/ 50.
(7) انظر: الهداية، 1/ 94، الكافي، 1/ 411، الإقناع، 1/ 363، الفروع، 3/ 437.
(1/213)

ولو قتل قملة تصدق بشيء (1).
والفرق: ما روي عن عائشة - رضي الله عنهما - أنها قالت: (يقتل المحرم الهوام (2) كلها إلا القملة، فإنها منه) (3).
قلت: ولم أقف على هذا الأثر في شيء من الكتب المعتمدة، والله أعلم.
وأيضًا: فالبراغيث من هوام الأرض لتولدها منها.
بخلاف القمل، فإنها تتولد من الإنسان، ففي قتلها رفاهية، والمحرم لا يترفه (4)، فافترقا.
__________
(1) في رواية قوية في المذهب، أما الصحيح في المذهب: فإنه يحرم قتله على المحرم لكن لا جزاء فيه؛ لأنه ليس بصيد، ولا قيمة له.
انظر: الكافي، 1/ 411، الشرح الكبير، 2/ 158، الإنصاف، 3/ 486، الإقناع، 1/ 363، منتهى الإرادات، 1/ 256.
(2) الهوامّ: بتشديد الميم، جمع هامة: اسم لكل ذي سم قاتل من خشاش الأرض، ويطلق أيضًا على ما لا يَقْتُل، كالحشرات.
انظر النهاية في غريب الحديث، 5/ 275، لسان العرب، 12/ 621 - 622.
(3) رواه عبد الرزاق في المصنف، 4/ 413، وابن حزم في المحلى، 2/ 246.
وهذا الأثر إنما يثبت حرمة قتل القمل، لكنه لا يدل على وجوب الجزاء في قتله وحيث إن في ثبوت هذا الأثر نظر، فقد استدل فقهاء المذهب على حرمة قتل القمل بحديث كعب بن عجرة حين آذاه القمل وجعل يتناثر على وجهه فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يحلقه ويفدي، كما في صحيح البخاري، 1/ 312، ووجه الدلالة منه: أنَّه لو كان قتل القمل وإزالته مباحًا لم يكن كعب بن عجرة ليتركه حتَّى يصير كذلك، ولكان النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره بإزالته خاصة دون حلق الشعر.
انظر: المغني، 3/ 298.
أما وجوب الجزاء في قتله على القول به، فدليله: ما روى البيهقي في السنن الكبرى، 5/ 213، عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنَّه قال في القملة يقتلها المحرم: يتصدق بكسرة، أو قبضة من طعام.
وروي نحوه عن بعض التابعين، كما في مصنف عبد الرزاق، 4/ 412.
(4) انطر: المغني، 3/ 345، الشرح الكبير، 2/ 158، المبدع، 3/ 157، كشاف القناع، 2/ 440. =
(1/214)

فَصْلٌ

110 - يحرم على المحرم عقد النِّكَاح (1).
ولا يحرم شراء الاماء (2).
والفرق: أن عقد النِّكَاح موضوع للاستمتاع، فهو من دواعيه وهي محرمة، كالقبلة، وما أشبهها.
بخلاف شراء الإماء، فإنه ليس موضوعًا لذلك، بدليل: صحة شراء من يحرم عليه، فلم يحرم، كشراء المماليك (3).

فَصْلٌ

111 - إذا قتل المحرم صيدًا بعد صيد لزمه جزاء كل واحد منهما، أخرج عن الأول أو لم يخرج.
ولو كرر غيره من المحظورات، كمن تطيب، ثم تطيب، أو لبس، ثم لبس، أجزأه كفارة واحدة ما لم يكن كَفَّر عن الأول (4).
والفرق: أن الواجب بقتل الصيد جزاء متلفٍ، لا كفارة، بدليل قوله
__________
= وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 1/ 100.
(1) انظر: الهداية، 1/ 94، المقنع، 1/ 411، المحرر، 1/ 238، الإقناع، 1/ 364.
(2) انظر: المغني، 3/ 333، الشرح الكبير، 2/ 162، الفروع، 3/ 386، الإقناع، 1/ 364.
(3) انظر: الشرح الكبير، 2/ 162، المبدع، 3/ 160، كشاف القناع، 2/ 443، ويمكن أن يفرق بينهما أيضًا: بأن عقد النِّكَاح ورد النهي عنه بالنص في قوله - صلى الله عليه وسلم -: "لا يَنكِح المحرم، ولا يُنكَح، ولا يَخطِب" رواه مسلم في صحيحه، 4/ 136.
بخلاف شراء الإماء، فإنه لم يرد فيه نهي، فيبقى على الأصل، وهو الإباحة، والله أعلم.
(4) هذا إن كان المحظور من جنس واحد، كما يدل عليه تمثيل المصنف، وهو المذهب.
وانظر المسألتين في: المقنع، 1/ 423، المحرر، 1/ 239، الفروع، 3/ 457 - 459، غاية المنتهى، 1/ 411.
(1/215)

[تعالى] {فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ} (1) وبدليل: ما لو اشترك في قتل صيد جماعة، فإنه لا يلزمهم إلا جزاء واحد (2)، ولو كان كفارة لتعددت، كتعدد كفارة القتل على القاتلين (3)، وإذا كان جزاءً تعدد بتعدد المقتول، وإنما سماه الله تعالى كفارة؛ لكونه مكفرًا للذنب.
وأما غير الصيد من محظورات الإحرام فإن الواجب به كفارة، بدليل: استوائها في قليل المحظور وكثيره، فلا فرق بين رطل من الطيب، ودانق (4)، فإذا كان كفارة، تداخل ما كان منه من جنس (5)، كالحدود (6)، والكفارات (7).
__________
(1) سورة المائدة، الآية (95).
(2) انظر: المقنع، 1/ 431، المحرر، 1/ 240، الفروع، 3/ 409، الروض المربع 1/ 143.
(3) انظر: الهداية، 2/ 98، الكافي، 4/ 144، الإقناع، 4/ 237، الروض المربع، 2/ 344.
(4) الدانق: بفتح النون وكسرها، لفظ معرَّب من اليونانية، وهو نوع من الأوزان مقداره سدس درهم، وبالحبوب ثمان حبات شعير وخمسا حبة، ويساوي 95، .. من الغرام.
انظر: المصباح المنير، 1/ 201، الإيضاح والتبيان مع التعليق عليه، ص، 61، المقادير الشرعية، ص، 42.
(5) انظر: المغني، 3/ 495، الشرح الكبير، 2/ 185، كشات القناع، 2/ 457.
(6) انظر: الانصاف، 10/ 164.
(7) إيضاح حكم التداخل في الكفارات على اختلافها على النحو التالي:
* أولًا: كفارة الجماع في نهار رمضان:
إن كرر الجماع في يوم واحد، ولم يكن كفر تداخلت الكفارات، ولزمه كفارة واحدة.
وفيما عدا ذلك يلزمه كفارات.
انظر: الإنصاف، 3/ 318 - 319.
* ثانيًا: كفارة الظهار:
إن كرر الظهار قبل التكفير، أو ظاهر من نسائه بكلمة واحدة تداخلت الكفارات ولزمه كفارة واحدة.
وفيما عدا هذا تتعدد الكفارة.
انظر: الإنصاف، 9/ 206 - 207.=
(1/216)

فَصْلٌ

112 - إذا قتل جماعة صيدًا لزمهم جزاء واحد إن كان مالًا.
/ وإن كان صومًا لزم كلًّا منهم صوم كامل (1). [15/أ]
والفرق: أن الجزاء بالمال بدل، فهو كالبدل في سائر الأموال، والصوم حق على البدن، وفيه معنى العقوبة، فهو كالحد، فإنه لو قذف جماعةً حُدَّ لكل واحدٍ حدًّا كاملًا (2)، فافترقا.
قلت: والصحيح من المذهب: أنَّه لا يلزم الجماعة إلا جزاء واحد، سواء كان صومًا أو مالًا.
وأما مسألة القذف، فالصحيح: تعدد الحد إن قذفهم بكلمات، وإن قذفهم بكلمة واحدة فحد واحد (3).
__________
= * ثالثًا: كفارة القتل:
بيَّن المصنف أنها تتعدد بتعدد المقتولين.
* رابعًا: كفارة اليمين:
إن كرر أيمانًا موجبها واحد تداخلت، ولزمه كفارة واحدة، وإن اختلف موجبها فكفارات.
انظر: الإنصاف، 11/ 4.
(1) في رواية في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنَّه لا يلزمهم إلا جزاء واحد، سواء كان الجزاء مالًا، أو صومًا؛ لأنه بدل متلف يتجزأ، فيقسم بدله بين المشتركين، كالديات، وقيم المتلفات.
انظر المسألتين في:
الكافي، 1/ 422، المحرر، 1/ 240، الفروع وتصحيحه، 3/ 409 - 411، الإقناع، 1/ 375.
(2) انظر: المغني، 3/ 523، الشرح الكبير، 2/ 199.
(3) وهو كما قال رحمه الله، وانظر:
الكافي، 4/ 223، الفروع، 6/ 96، الإنصاف، 10/ 223، الإقناع، 4/ 265.
(1/217)

فَصْلٌ

113 - لا تحرم خطبة المحرمة (1).
وتحرم خطبة المعتدة (2).
والفرق: أن المرجع في انقضاء العدة إلى المرأة إذا ادعت ممكنًا، فلا يؤمن إذا خطبت في عدتها أن تكذب رغبةً في الزوج؛ فلذا حرمت خطبتها (3).
بخلاف المحرمة، فإن التحلل المبيح للنكاح ليس إليها، ولا يمكنها الكذب فيه (4)، فافترقا.

فَصْلٌ

114 - إذا خرج في عينه شعر يؤلمه فقطعه، فلا فدية.
ولو تأذى بالهوام في رأسه فحلقه، لزمته الفدية (5).
والفرق: أن الشعر ألجأه في الأولى إلى إزالته، كما لو صال عليه صيد فقتله، فإنه لا جزاء.
بخلاف الثانية، فإن إزالة الشعر ألجأه إليه التأذي بالهوام، فهو كقتل الصيد للمجاعة، وذاك يضمنه، فكذا هنا يفديه (6).
__________
(1) لكن تكره خطبتها كراهة تنزيه.
انظر: الكافي، 1/ 402، المحرر، 1/ 238، الفروع، 3/ 386، الإقناع، 1/ 364.
(2) انظر: الكافي، 3/ 51، المحرر، 2/ 14، الفروع، 5/ 159، الإقناع، 3/ 160.
(3) انظر: المغني، 6/ 609، الشرح الكبير، 4/ 162، المبدع، 7/ 14، كشاف القناع، 5/ 18.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 27/ ب.
(5) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 93 - 94، الكافي، 1/ 403، الفروع، 3/ 354، غاية المنتهى، 3/ 398.
(6) انظر: المغني، 3/ 319، الشرح الكبير، 2/ 139، المبدع، 3/ 138.
(1/218)

فَصْلٌ

115 - إذا حبس حلال حمامة في الحل فماتت، ومات فراخها في الحرم بحبسها ضمن الفراخ دونها (1).
ولو حبسها في الحرم فماتوا في الحل ضمنهم (2).
والفرق: أنَّه في الأولى أتلف الأم في الحل فلا ضمان، وأتلف فراخها بسببٍ من جهته، وهم في الحرم فضمنهم، كما لو رمى من الحل سهمًا إلى الحرم فقتل صيدًا (3).
بخلاف الثانية، فإنه قتلها في الحرم فضمنها، وقتلُهُمْ بسببها حصل منه في الحرم فضمنهم، كما لو رمى من الحرم صيدًا في الحل فقتله (4).

فَصْلٌ

116 - إذا قطع حلالٌ غصنًا في الحل أصله في الحرم ضمنه (5).
ولو كان عليه صيد فقتله، لم يضمنه على الصحيح (6).
والفرق: أن الغصن معتبر بأصله؛ لأنه إذا تلف تلف (7)، والأصل
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 98، المقنع، 1/ 432، الفروع، 3/ 473، الإقناع، 1/ 376.
(2) في رواية في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنَّه لا يضمن الفراخ؛ لأنه ليس من صيد الحرم، فليس بمعصوم، ولأن الجزاء إنما يجب في صيد الحرم أو المحرم وليس هذا بواحد منهما.
انظر: المغني، 3/ 346 - 347، الفروع، 3/ 473، الإنصاف، 3/ 548 - 549، الإقناع، 1/ 376.
(3) انظر: المغني، 3/ 346 - 347، الشرح الكبير، 2/ 201 - 202، المبدع، 3/ 202، كشاف القناع، 2/ 469.
(4) انظر: الكافي، 1/ 425، المبدع، 3/ 202.
هذا، والصحيح في المذهب: أنَّه لو رمى من الحرم صيدًا في الحل لم يضمن.
انظر: المقنع، 1/ 433، الفروع، 3/ 473، الإقناع، 1/ 376.
(5) انظر: المقنع، 1/ 435، المحرر، 1/ 242، الفروع، 3/ 480، الإقناع، 1/ 377.
(6) انظر: الكافي، 1/ 424، المقنع، 1/ 433، الفروع، 3/ 473، الإقناع، 1/ 376.
(7) أي: إذا تلف أصل الغصن تلف الفرع وهو الغصن.
(1/219)

مضمون لكونه في الحرم، فتبعه الفرع (1).
بخلاف الطائر، فإنه ليس معتبرًا بأصل الغصن، لانتفاء علة الاعتبار، فهو بجملته في الحل، فلم يُضمن، كما لو كان على أرض الحل (2)، فافترقا.
قلت

فَصْلٌ

117 - إذا أتلف غصنًا في الحل أصله في الحرم ضمنه (3).
ولو أتلف غصنًا في الحرم أصله في الحل، لم يضمن (4).
والفرق: أن الفرع تابع للأصل، والأصل مضمون كما تقدم.
بخلاف المسألة الثانية، فإنه أتلف ما أصله في الحل، والاعتبار به، فلا ضمان (5)، فافترقا.

فَصْلٌ

[15/ ب] 118 - إذا قتل/ المحرم في الحرم (6) حمامًا مصوتًا، ضمنه غير مصوت (7)
__________
(1) انظر: المغني، 3/ 353، الشرح الكبير، 2/ 205، المبدع، 3/ 206.
(2) انظر: المغني، 3/ 347، الشرح الكبير، 2/ 202، كشاف القناع، 2/ 469، وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 1/ 101.
(3) تقدمت هذه المسألة في الفصل السابق.
(4) انظر: المقنع، 1/ 435، المحرر، 1/ 242، الفروع وتصحيحه، 3/ 480 - 481، الإقناع، 1/ 377.
(5) انظر: المغني، 3/ 353، الشرح الكبير، 2/ 205، كشاف القناع، 2/ 471 - 472
(6) صيد الحرم محرم على المحرم والحلال، وليس التحريم خاصًا بالمحرم في الحرم، وإنما الخاص بالمحرم صيد الحل، فلو قال المصنف رحمه الله: (إذا قتل المحرم، أو من في الحرم ...) لكانت العبارة أعم، والله أعلم.
(7) يدل كلام المصنف في هذه المسألة على أن الحمام يضمن بقيمته، على أن المذهب: أن في صيد الحمام - على اختلاف أنواعه - على المحرم ومن في الحرم مثلها من النَعم، وهي شاة لحكم الصحابة بذلك، ولا يصح ضمانها بقيمتها بلا خلاف في
المذهب، كما قاله في الإنصاف، ولذا فإن هذه المسألة لا تتأتى على مذهب =
(1/220)

ولو كان لآدمي، ضمنه بقيمته مصوتًا.
والفرق: أن صيد الحرم يضمن لحق الله تعالى، والتعليم لا يُقوَّم في حقه تعالى، كما لو قتل عبدًا فقيهًا، فإنه لا يكفر إلا كفارة عبد غير فقيه.
بخلاف الآدميين، فإن التعليم متقوم في حقهم، كما لو قتل بازيًا معلمًا ضمنه كذلك (1).

فَصْلٌ

119 - إذا قبَّل المحرم زوجته لشهوةٍ، لزمته شاةٌ (2).
ولو كان صائمًا، لم يلزمه قضاء ولا غيره (3).
والفرق: أن التقبيل لشهوة من دواعي الجماع، وهي محرمة، فإذا ارتكبها لزمته شاة، كالتطيب (4).
بخلاف الصوم، فإنه لا يحرم فيه دواعي الوطء، بدليل: جواز عقد
__________
= الحنابلة، ولو مثل المصنف بطائر غير الحمام لصح المثال؛ لأن غير الحمام من أنواع الطيور يضمن بقيمته.
وانظر: الكافي، 1/ 421، المحرر، 1/ 241، الفروع، 3/ 428، الإنصاف، 3/ 539، الإقناع، 1/ 373.
ولكن هذه المسألة تتأتى على مذهب الحنفية لقولهم بضمان الحمامة بقيمتها، ولذا فقد ذكر هذا الفصل بمسألتيه، والفرق بينهما الإمام الكرابيسي الحنفي في كتابه الفروق، 103 - 104.
وانظر أيضًا في مذهب الحنفية: الهداية شرح البداية، 1/ 170، الاختيار لتعليل المختار، 1/ 167.
(1) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 28/ ب.
(2) انظر: مختصر الخرقي، ص، 57، الكافي، 1/ 418، الفروع مع تصحيحه، 3/ 402، غاية المنتهى، 1/ 409.
(3) انطر الهداية، 1/ 84، المقنع، 1/ 368، الفروع، 3/ 63، منتهى الإرادات، 1/ 224.
(4) انظر: المغني 3/ 338، المبدع، 3/ 167، كشاف القناع، 2/ 447.
(1/221)

النِّكَاح والتقبيل (1)، فقد روي عن عائشة - رضي الله عنهما -: (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يُقبِّل وهو صائم) رواه البخاري (2).

فَصْلٌ

120 - إذا أرسل المُحلُّ كلبه على صيد في الحل فطارده الكلب إلى الحرم، فقتله فيه، لم يضمن (3).
ولو رمى صيدًا في الحل، فدخل السهم الحرم، فقتله، ضمن (4).
والفرق: أن إيصال السهم إلى الحرم كان بقوته، فقد باشر القتل في الحرم، فيضمن.
بخلاف إرسأل الكلب، فإن فعله لا ينسب إلى مرسله خصوصًا، ولم يتعد في إرساله، فإنه أرسله في الحل، وإذا لم يتعد فلا ضمان (5)، كحافر البئر يضمن إن تعدى، ولا ضمان إن لم يتعد (6).
__________
(1) لكن التقبيل مكروه لمن تتحرك شهوته بسببه، ويحرم إن ظن الإنزال، ولا يكره إن لم تتحرك به شهوته.
انظر: المغني، 3/ 112، الإنصاف، 3/ 314، الإقناع، 1/ 314.
(2) في صحيحه، 1/ 329 - 330، ومسلم في صحيحه، 3/ 135.
(3) انظر: الهداية، 1/ 98، المقنع وحاشيته، 1/ 433، الفروع، 3/ 474، الإقناع، 1/ 376.
(4) إنما يضمنه إن قتل نفس الصيد الَّذي قصده، فإن قتل صيدًا غيره فالصحيح من المذهب: أن حكمه حكم المسألة الأولى في أنَّه لا يضمنه، وقيل: يضمنه مطلقًا، قال في الإنصاف، 3/ 552: (إن قتل صيدًا غير الَّذي قصده بأن شطح السهم، فدخل الحرم فقتله فالصحيح من المذهب أن حكمه حكم الكلب، قدمه في الفروع والفائق وقيل: يضمنه مطلقًا، وجزم به في الخلاصة والمصنف هنا والشارح.
وأما إذا رمى صيدًا في الحل فقتله بعينه في الحرم، فهذه نادرة الوقوع، وظاهر كلام كثير من الأصحاب: يضمنه).
وانظر: المقنع وحاشيته، 1/ 433، الفروع، 3/ 474، الإقناع، 1/ 376.
(5) انظر الفرق في: المغني، 3/ 348، كشاف القناع، 2/ 202، المبدع، 3/ 203.
(6) انظر هذه المسألة في: الكافي، 4/ 61، التنقيح المشبع، ص، 266، الإقناع، 4/ 200.
(1/222)

فَصْلٌ

121 - إذا تحلل من عمرته ووطئ، ثم أحرم بالحج وكمله ووطئ، ثم ذكر أنَّه طاف أحد الطوافين بغير طهارة ولم يعلم أيهما.
فإن كان في حج وعمرة واجبين لم يجزئاه، وعليه فعلهما.
وإن كان تطوعًا لم يلزمه قضاؤهما. ذكره القاضي في المجرد.
والفرق: أنَّه يحتمل صحتهما فيجزئا، ويحتمل بطلانهما فلا يجزئا، والأصل بقاء ما في الذمة، فلا يزول بالشك.
وأما في التطوع أيضًا، فيحتمل الصحة فلا قضاء، والبطلان فيجب، والأصل براءة الذمة (1).
بيان احتمال صحتهما: أن يكون طواف العمرة بطهارة فقد صحت، وطواف الحج بغير طهارة فيعيده (2) الآن، فتصح حجته، وعليه دم التمتع، ودم لوطئه في الحج قبل طوافه، فعلى هذا صح منه النسكان.
وبيان بطلانهما: أن يكون طواف العمرة بغير طهارة، فلا يعتد به، وقد حلق فيها فعليه دم، وقد وطئ قبل التحلل فأفسدها فعليه دم، ثم قد أحرم بالحج على عمرة فاسدة فلم ينعقد، وإنما هو ماض في عمرة فاسدة، فسقط وقوفه وتوابعه من أفعال الحج، ويقع طوافه وسعيه له عنها، ويتحلل منها، فعلى هذا قد أفسد العمرة، وعليه دم الحلق فيها (3)، ودم لإفسادها، وعليه
__________
(1) انظر: المغني، 3/ 379، الشرح الكبير، 2/ 217، الفروع، 3/ 504، المبدع، 3/ 223، الإنصاف، 4/ 18، الإقناع، 1/ 383، غاية المنتهى، 1/ 427، مطالب أولي النهى، 2/ 402.
وقد ذكرت هذه المصادر وغيرها هذه المسألة، وأن الحكم فيها: أن يبني على الأمر الأشد ليبرئ ذمته بيقين، ولم تفرق بين كون النسك واجبًا أو تطوعًا سوى ما ذكره في غاية المنتهى بقوله (ويتجه: ولا يقضي تطوعًا للشك، والاحتياط القضاء) وتابعه
شارحه في مطالب أولي النهى، معللًا بما علل به المصنف هنا.
(2) في الأصل (فيعديه) والتصويب من فروق السامري، ق، 29/ ب.
(3) إنما ذكر المصنف الدم هنا من باب ذكر أحد أنواع الفدية، وإلا فإنه لا يلزم، إذ أن =
(1/223)

[16/أ] قضاؤها، ويبقى الحج كأنه لم يوجد / إحرامه به. فعلى هذا قد فسد حجه وعمرته، وعليه وإن: هما شاتان بكل حال؛ لأنه لا ينفك من وجوبهما عليه؛ لأنه إن كان طواف العمرة بغير طهارة، فعليه دم الحلاق فيها، ودم لفسادها.
وإن كان طواف الحج بغير طهارة فعليه دم التمتع، ودم الوطء في الحج قبل طوافه، فقد اتضح بما ذكرناه الفرق بينهما (1).
__________
= فدية حلق المحرم رأسه على التخيير بين ثلاثة أشياء: صيام ثلاثة أيام، أو إطعام ستة مساكين، أو ذبح شاة.
انظر: المقنع، 1/ 416، المحرر، 1/ 238، منتهى الإرادات، 1/ 260، الروض المربع، 1/ 141.
(1) انظر الفرق باختصار في: المغني، 3/ 379، الشرح الكبير، 2/ 217، الإنصاف، 4/ 19، كشاف القناع، 2/ 485، مطالب أولي النهى، 2/ 402 - 403.
هذا، والحكم باحتمال بطلان النسك في المسألة المذكورة مبني على القول باشتراط الطهارة للطواف، وهو الصحيح في المذهب، على أن في المذهب قولين آخرين في حكم الطهارة للطواف.
* الأول: أن الطهارة واجبة يجب بتركها دم، وفي قول: إن الدم يسقط عن الناسي والمعذور.
* الثاني: أن الطهارة سنة، وقد اختار هذا القول ونصره شيخ الإسلام ابن تيمية، وتلميذه العلامة ابن القيم وفي هذا يقول شيخ الإسلام: (تبين لي أن طهارة الحديث لا تشترط في الطواف، ولا تجب فيه بلا ريب، ولكن تستحب فيه الطهارة الصغرى، وليس في الشريعة ما يدل على وجوب الطهارة الصغرى فيه) مجموع الفتاوى، 26/ 199.
وبناءً على هذين القولين في حكم الطهارة للطواف، فإن النسك على كلا الاحتمالين المذكورين في المسألة صحيح، وليس فيه احتمال للبطلان إلا أنَّه على القول بوجوب الطهارة يجب بتركها دم؛ لأن في ترك الواجب دم، وفي قول: إن الدم يسقط أيضًا
عن الناسي والمعذور، وأما على القول: بأن الطهارة سنة، فلا شيء في تركها. والله أعلم.
انظر: الكافي، 1/ 433 - 434، مجموع فتاوى شيخ الإسلام ابن تيمية، 26/ 123، 199، 221، إعلام الموقعين، 3/ 33 - 40، الفروع، 3/ 501، الإنصاف، 4/ 16.
(1/224)

فَصْلٌ

122 - قد تقدم: أنَّه إذا ذكر أنَّه طاف لأحد النسكين غير طاهر لم يجزئاه عن الفرض، وعليه القضاء (1).
ولو فرغ من أحد النسكين، ثم شك هل طاف فيه أم لا؟ أجزأه (2).
والفرق: أنَّه يحكم بصحة النسك إذا فرغ منه، فلا تزول الصحة بالشك، كما لو شك بعد الوضوء، هل أخلَّ بشيء من أعضائه؟
بخلاف المسألة الأولى، فإنه قد تيقن بطلان أحد الطوافين، فلزمه أشد الأمرين، كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها، فإنه يلزمه خمس صلوات (3).

فَصْلٌ

123 - إذا حج عن نفسه، ثم أراد أن يعتمر عن غيره، أو حج عن غيره ثم أراد أن يعتمر عن نفسه، لزمه أن يحرم بالعمرة من الميقات، فإن أحرم بها من أدنى الحل فعليه دم، ومتى كان النسكان عن اثنين، لزمه أن يحرم بالثاني حجًا كان أو عمرة من الميقات. نص عليه (4)، فإن أحرم بالحج من مكة، أو بالعمرة من أدنى الحل، فعليه دم (5).
__________
(1) تقدمت المسألة في الفصل السابق.
(2) هذه المسألة من فروع قاعدة: (لا أثر للشك في العبادة بعد الفراغ منها).
انظر: المغني، 3/ 378، الشرح الكبير، 2/ 217، القواعد لابن رجب، ص 340، كشاف القناع، 2/ 483.
وقال ابن عبد القوي في عقد الفرائد وكنز الفوائد، 1/ 69:
وما الشك من بعد الفراغ مؤثرٌ ... يقاس على هذا جميع التعبد
(3) انظر: فروق السامري، ق، 29/ ب.
(4) انظر: مسائل الإمام أحمد لابنه عبد الله، ص، 323، ومسائل الإمام أحمد لابن هانئ، 1/ 176.
(5) في رواية في المذهب اختارها طائفة من فقهاء المذهب، وجزم بالقول بها القاضي.
والصحيح في المذهب: أنَّه يحرم من مكة للحج، ومن أدنى الحل للعمرة، ولا دم عليه. =
(1/225)

ومتى كان النسكان عن واحدٍ مثل: إن حج أو اعتمر عن نفسه، فإنه يجوز أن يعتمر بعد ذلك عن نفسه مرارًا من أدنى الحل، ولا دم عليه (1).
والفرق: أنَّه يجب الإحرام من المواقيت المشروعة، فمتى أحرم دونها لزمه دم، فإذا كان النسكان عن واحد فأحرم بالأول من الميقات حجًا كان أو عمرة، فالنسك الآتي بعده تبع له (2).
بخلاف ما إذا كان لاثنين، فإن الإحرام بالأول من ميقاته يحصل لصاحبه النسك، فلو جوز أن يفعل نسكًا آخر عن غيره من غير الميقات المشروع في حق الثاني أدى إلى الإحرام دون الميقات، وذلك لا يجوز، فإذا خالف لزمه دم (3)، فظهر الفرق.
__________
= انظر: المغني، 3/ 260، الكافي، 1/ 388، الشرح الكبير، 2/ 106، الفروع، 3/ 278، المبدع، 3/ 110.
وقد ضعف صاحب المغني الرواية التي ذكرها المصنف، وجزم بها القاضي فقال رحمه الله في: 3/ 260: (وما ذكره القاضي تحكم لا يدل عليه خبر، ولا يشهد له أثر، وما ذكره من المعنى فاسد لوجوه:
* الأول: أنَّه لا يلزم أن يكون مريدًا للنسك عن نفسه حال مجاوزة الميقات، فإنه قد يبدو له بعد ذلك.
* الثاني: أن هذا لا يتناول من أحرم عن غيره.
* الثالث: أنَّه لو وجب بهذا الخروج إلى الميقات للزم المتمتع والمفرد؛ لأنهما تجاوزا الميقات مريدين لغير النسك الَّذي أحرما به.
* الرابع: أن المعنى في الَّذي يجاوز الميقات غير محرم، أنَّه فعل ما لا يحل له فعله، وترك الإحرام الواجب عليه في موضعه، فأحرم من دونه).
(1) انظر: الكافي، 1/ 389، الشرح الكبير، 2/ 105 - 106، الفروع، 3/ 278، الإقناع، 1/ 346.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 30/ أ.
(3) انظر: المغني، 3/ 260، الكافي، 1/ 388، الشرح الكبير، 2/ 106.
(1/226)

فَصْلٌ

124 - إذا أحرم مطلقًا ثم عين تمتعًا، أو إفرادًا أو قرانًا (1) جاز (2).
ولو أحرم بصلاةٍ أو صومٍ ولم يعيِّن ما أحرم به لم يجز (3).
والفرق: أن الحج والعمرة ليس من شرط صحة الإحرام بهما التعيين، بدليل: ما روي عن علي وأبي موسى - رضي الله عنها -: (أنهما لما قدما من اليمن محرمين قالا: إهلالٌ كإهلال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأقرهما) رواه مسلم (4) من حديث علي - رضي الله عنه -، وبدليل جواز فسخ الحج (5) إلى العمرة للقارن والمفرد إذا لم يقفا بعرفة، ولا ساقا هديًا، فإذا جاز صرف الإحرام/ المعين إلى غيره، فصرف [16/ب] الإحرام المطلق أولى.
بخلاف الصلاة والصوم؛ لأن من شرط صحة الإحرام بهما التعيين، وهذا هو الأصل، ولولا ما ورد في الحج لكان كذا (6).
__________
(1) التمتع: أن يحرم بالعمرة في أشهر الحج، ويفرغ منها، ثم يحرم بالحج من مكة أو قربها في عامه.
الإفراد: أن يحرم بالحج وحده.
القران: أن يحرم بالعمرة والحج معًا، أو يحرم بالعمرة، ثم يدخل عليها الحج قبل الشروع في طوافها إلا لمن معه الهدي، فيصح ولو بعد السعي.
انظر: المقنع، 1/ 394، الإقناع، 1/ 350، شرح المنتهى، 2/ 13.
(2) انظر: المقنع، 1/ 397، المحرر، 1/ 236، الفروع، 3/ 333، غاية المنتهى، 1/ 394.
(3) انظر: الكافي، 1/ 126، 350، المحرر، 1/ 52، 228، الفروع، 3/ 40، منتهى الإرادات، 2/ 72، 219.
(4) في صحيحه، 4/ 59، والبخاري في صحيحه، 1/ 271.
وروى حديث أبي موسى: البخاري في صحيحه، 1/ 271 ومسلم في صحيحه، 4/ 44.
(5) بل هو مستحب، ومن عبر بالجواز من الحنابلة، فمرادهم فرض المسألة مع المخالف، كما قاله في الفروع والإنصاف.
انظر: المقنع، 1/ 396، المحرر، 1/ 236، الفروع، 3/ 328، الإنصاف، 3/ 446.
(6) انظر: فروق السامري، ق، 30/ ب.
(1/227)

فَصْلٌ

125 - إذا أحرم مبهمًا صرفه إلى أي الأنساك شاء إن كان في أشهر الحج، وإلا انعقد بعمرة (1).
والفرق: أن الإحرام بالحج في غير أشهره مكروه (2)، فلم ينصرف إليه، وانصرف إلى العمرة؛ لأنها لا تكره في وقت من السنة (3).

فَصْلٌ

126 - الطهارة شرط في حجة الطواف (4).
ولا تشترط في السعي، ولا تجب (5).
والفرق: قوله - صلى الله عليه وسلم -: "الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله أحل فيه النطق،
__________
(1) على قول في المذهب: بأن الإحرام بالحج قبل أشهره لا يجوز، فلهذا ينصرف إحرامه إلى العمرة.
والصحيح في المذهب: أنَّه يجوز لكن مع الكراهة، وبناءً على الصحيح في المذهب، فإن من أحرم مبهمًا في غير أشهر الحج، فإنَّ له صرف الإحرام إلى أي الأنساك الثلاثة شاء، وصرفه إلى العمرة أفضل لكراهية الإحرام بالحج قبل أشهره.
انظر: المغني، 3/ 285، الشرح الكبير، 2/ 129، الفروع، 3/ 333، الإنصاف، 3/ 449، الإقناع، 1/ 353.
(2) لو عبر المصنف ب (لا يجوز، أو ممتنع) لكان أولى من التعبير ب (مكروه) وذلك لأن الكراهة لا تتنافى مع انعقاد الإحرام بالحج في غير أشهره، غاية ما يدل عليه لفظ (الكراهة) ترك الأولى، وليس هو مقصود المصنف؛ لأن مقصوده عدم انعقاد الإحرام بالحج في غير أشهره، وانعقاده بعمرة، ولذا عبَّر في المغني وغيره بلفظ: (ممتنع) على القول به.
(3) انظر: المغني، 3/ 285، الشرح الكبير، 2/ 129، المبدع، 3/ 130.
(4) انظر: الهداية، 1/ 101، الكافي، 1/ 433، المحرر، 1/ 243، منتهى الإرادات، 1/ 274.
(5) لكنها تستحب.
انظر: الهداية، 1/ 101، الكافي، 1/ 438، المحرر، 1/ 244، منتهى الإرادات، 1/ 276.
(1/228)

فمن نطق فلا ينطق إلا بخير" رواه الترمذي (1).
ولأنها عبادة تتعلق بالكعبة، فتجب لها الطهارة، فكانت شرطًا فيها، كالصلاة (2).
بخلاف السعي، فإنه قد روي أنَّه - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة - رضي الله عنهما - "اصنعي ما يصنع الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت " مختصر رواه مسلم (3).
ولأنه لا يتعلق بالبيت، فلم تشترط له الطهارة، كالوقوف (4).

فَصْلٌ

127 - إحرام الصبي بالصلاة ينعقد بغير إذن وليه (5)
__________
(1) في سننه، 3/ 293، ولفظه: (الطواف حول البيت مثل الصلاة إلا أنكم تتكلمون فيه، فمن تكلم فيه، فلا يتكلمن إلا بخير) ورواه النسائي في سننه، 5/ 222، والحاكم في المستدرك، 1/ 459، وقال: (صحيح الإسناد ولم يخرجاه، وأوقفه جماعة) ووافقه الذهبي.
وقال ابن حجر في التلخيص الحبير، 1/ 129 - 131: (صححه ابن السكن، وابن خزيمة، وابن حبان ... وأخرجه الحاكم في المستدرك، وصحح إسناده وهو كما قال، فإنهم ثقات).
وصححه في إرواء الغليل، 1/ 154، وبسط الكلام على طرقه وألفاظه.
(2) انظر: المغني، 3/ 377، الشرح الكبير، 2/ 217، المبدع، 3/ 221.
هذا، وفي هذا التعليل نظر؛ لأنه ليس كل عبادة تتعلق بالكعبة يشترط لها الطهارة، فتقبيل الحجر الأسود، واستلام الركن اليماني، ودخول الكعبة عبادات تتعلق بها، ولا يشترط لها الطهارة.
وقد ضعف هذا التعليل وأسهب في بيان ضعفه العلامة ابن القيم في: إعلام الموقعين، 3/ 38 - 39.
(3) في صحيحه، 4/ 30، بلفظ: (اقضي ما يقضي الحاج)، ولفظ آخر: (افعلي ما يفعل الحاج) وروى هذا اللفظ الأخير: البخاري في صحيحه، 1/ 286.
(4) انظر: المغني، 3/ 394، الشرح الكبير، 2/ 222، المبدع، 3/ 226.
(5) نص فقهاء المذهب: على أن صلاة الصبي المميز صحيحة ولم يشترطوا إذن وليه لصحتها.
انظر: الهداية، 1/ 25، الكافي، 1/ 94، المحرر، 1/ 30، الروض المربع، 1/ 38.
(1/229)

ولا ينعقد بالحج إلا بإذنه (1).
والفرق: أن الحج عبادة تتضمن المال، فافتقرت إلى إذنه، كالنكاح (2).
بخلاف الصلاة، فإنها بدنية محضة، فلم تفتقر إليه، كالصيام (3).

فَصْلٌ

128 - إذا أفسد العبد حجه بالوطء، ثم عتق قبل فوات الوقوف، أجزأه قضاؤه من قابل عن حجة الإسلام.
ولو كان ذلك بعد فوات الوقوف لزمه قضاؤها، وحجة الإسلام.
والفرق: أنَّه في الأولى لولا الفساد لأجزأت تلك الحجة عن حجة الإسلام، لإمكان الوقوف، فكأنه أفسد حجة الإسلام، فيجزئه القضاء عنها.
بخلاف الثانية، فإنها لو سلمت من الفساد لم تجزئه لعدم إمكان الوقوف فيكون القضاء عنها، ويجب عليه حجة الإسلام مقدمة على القضاء، لكونها وجبت بأصل الشرع، والقضاء وجب بسبب من جهته (4).
قلت: ولو قيل بتقديم القضاء (5) لم يكن بعيدًا؛ لسبق وجوبه.
وكذا حكم الصبي إذا أفسد حجه، ثم بلغ (6)، ذكره القاضي في المجرد.
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 88، الكافي، 1/ 382، المحرر، 1/ 234، الروض المربع، 1/ 134.
(2) انظر: الكافي، 1/ 382، الشرح الكبير، 2/ 84، مفيد الأنام ونور الظلام، 1/ 29.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 31/ أ.
(4) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 3/ 252، الشرح الكبير، 2/ 87، المبدع، 3/ 90، كشاف القناع، 2/ 384.
(5) والصحيح في المذهب: ما ذكره أولًا من وجوب تقديم حجة الإسلام على القضاء.
(6) انظر: الكافي، 1/ 383، الفروع، 3/ 219، الإقناع، 3/ 337.
(1/230)

فَصْلٌ

129 - إذا استنيب في حجةٍ عن غيره، فبدأ فاعتمر عن نفسه، ثم حج عن الغير ضمن جميع ما أنفق؛ لأنه صرف سفره إلى نسك عن نفسه، فإن كان المنوب [عنه] (1) ميتًا وقعت الحجة عنه، وإن كان حيًا وقعت عن النائب.
والفرق: أن الميت إذا عزي إليه عبادة وقعت عنه، أذن فيها أو لم يأذن؛ لأنه معدوم الإذن، عاجزٌ عن اكتساب الثواب، فيصير كالمهدى إليه ثوابًا.
بخلاف الحي، فإن له إذنًا وقدرةً على / كسب الأجر، ولم يوجد منه [17/أ] إذن في ذلك، والأول بطل بالمخالفة، فافترقا (2).

فَصْلٌ

130 - اذا أتلف صيدًا ماخضًا (3) ضمنه بمثله، ولا يخرجه، بل يقومه ماخضًا، ثم يشتري بالقيمة طعامًا يتصدق به (4). ذكره في المجرد.
__________
(1) من فروق السامري، ق، 31/ ب، والسياق يقتضيها.
(2) انظر الفصل باكمله في: المستوعب، 1/ ق، 199.
وأما غيره من المصادر - فيما اطلعت عليه - فلم تفرق في الحكم بين ما إذا كان المنوب عنه حيًا أو ميتًا، بل أطلقت القول: بأنه إن خرج النائب إلى الميقات فأحرم منه بالحج للمنوب عنه جاز، ولا شيء عليه، وإن أحرم بالحج من مكة فعليه دم لترك الإحرام من الميقات، ويرد من النفقة بقدر ما ترك من إحرام الحج فيما بين الميقات ومكة.
ووجه هذا: أنَّه إذا أحرم من الميقات فقد أتى بالحج صحيحًا من ميقاته، وإن أحرم به من مكة فما أخل إلا بما يجبره الدم، فلم تسقط نفقته، كما لو تجاوز الميقات غير محرم، فأحرم دونه.
انظر: المغني، 3/ 234، الشرح الكبير، 2/ 95، الإنصاف، 3/ 422، كشاف القناع، 2/ 398.
(3) الماخض؛ الحامل التي دنا ولادها، والمراد هنا: مطلق الحمل.
انظر: المصباح المنير، 2/ 565، القاموس المحيط، 2/ 344.
(4) في أحد الوجهين في المذهب، اختاره القاضي، وابن قدامة، وغيرهما. =
(1/231)

ولو تبرع رب المال بإخراج الماخض (1)، كان أفضل من الحائل (2).
والفرق: أن المقصود في جزاء الصيد اللحم، والحمل ينقصة (3).
بخلاف الزكاة، فإن المقصود فيها الدَّر والنسل، بدليل: إخراج الأنثى، والماخض أقرب إلى هذا المقصود (4)، فافترقا.

فَصْلٌ

131 - اذا أتلف الذمي صيدًا في الحرم ضمن (5).
ولو أتلفه في الاحرام لم يضمنه (6).
والفرق: أن صيد الحرم يضمن لحرمته، وحرمته بالنسبة إلى الذمي كالمسلم (7).
بخلاف إتلافه إياه في الإحرام، فإنه إنما يضمن لأجل الإحرام، وإحرام الذمي لا يصح، فلم يوجد سبب الضمان في حقه (8)، فافترقا.
__________
= والوجه الثاني وهو الصحيح في المذهب: أنَّه يجب فيه المثل.
ووجه هذا القول: أن إيجاب القيمة عدول عن المثل مع إمكانه، وهو خلاف المنصوص عليه في قوله سبحانه: {فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ}.
انظر: الهداية، 1/ 96، المقنع وحاشيته، 1/ 430، الفروع، 3/ 429، الإنصاف، 3/ 541، الإقناع، 1/ 374.
(1) أي: في الزكاة.
(2) انظر المقنع، 1/ 302، المحرر، 1/ 215، الفروع، 2/ 370، غاية المنتهى، 1/ 296.
(3) ولأن قيمة الصيد الماخض أكثر من قيمة لحمه.
انظر: المغني، 3/ 513، الشرح الكبير، 2/ 196، المبدع، 3/ 196.
(4) انظر: الكافي، 1/ 291، كشاف القناع، 2/ 192.
(5) انظر: الكافي، 1/ 424، الفروع، 3/ 472، القوا عد والفوائد الأصولية، ص، 55، الإقناع، 1/ 376.
(6) انظر: الفروع، 2/ 472.
(7) انظر: المغني، 3/ 345، الشرح الكبير، 2/ 201.
(8) انظر: فروق السامري، ق، 32/ أ.
(1/232)

فَصْلٌ

132 - اذا أحصر المحرم بعدو تحلل (1).
ولو أحصر بمرض لم يتحلل، إلا إذا اشترط في احرامه (2).
والفرق: قوله تعالى {فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ} (3) وحكي عن أبي عبيد (4) وثعلب (5) أن الإحصار في العدو، والحصر في المرض (6)، وروي عن ابن عمر وابن عباس أنهما قالا: (لا إحصار إلا من عدو) رواه الإمام الشافعي (7)، وعن ابن
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 107، المقنع، 1/ 467، الفروع، 3/ 536، الإقناع، 1/ 399.
(2) انظر: الهداية، 1/ 107، المقنع، 1/ 468، الفروع، 3/ 538، الإقناع، 1/ 400.
(3) سورة البقرة، الآية (196).
(4) القاسم بن سلام الهروي، البغدادي، من أعيان العلماء، وأئمة الإسلام، صنف: "غريب القرآن"، و"غريب الحديث"، و"معاني القرآن"، و"فضائل القرآن"، و"الأموال"، و"أدب القاضي"، وغيرها.
ولد بهراة سنة 157 ه، وتوفي بمكة سنة 224 ه رحمه الله.
انظر: طبقات الحنابلة، 1/ 259، سير أعلام النبلاء، 10/ 490، تهذيب التهذيب، 8/ 315.
(5) هو: أبو العباس أحمد بن يحيى بن يزيد الشيباني بالولاء، البغدادي، إمام الكوفيين في اللغة والنحو، صنف: "الفصيح"، و"القراءات"، و"إعراب القرآن"، وغير ذلك.
ولد ببغداد سنة 200 ه، وبها توفي سنة 291 ه رحمه الله.
انظر: طبقات الحنابلة، 1/ 83، سير أعلام النبلاء، 14/ 5، بغية الوعاة، 1/ 396.
(6) وأكثر أهل اللغة على عكس ذلك، حيث يرون: أن الإحصار في المرض والحصر في العدو.
وذهب بعضهم: إلى أنهما لغتان في الجميع، فيستعمل لفظ الإحصار والحصر في العدو، وفي المرض.
انظر: تهذيب اللغة، 4/ 232، لسان العرب، 4/ 195، تاج العروس، 3/ 143، المطلع، ص، 204.
وانظر أيضًا الكلام عن هذا اللفظ من ناحيته اللغوية، وعن المراد به في الآية على وجه الخصوص بالتفصيل في: أضواء البيان، 1/ 123 وما بعدها.
(7) انظر: ترتيب مسند الشافعي، 1/ 381، والبيهقي في السنن الكبرى، 5/ 219.
قال ابن حجر في التلخيص الحبير، 2/ 288: رواه الشافعي بإسناد صحيح.
(1/233)

عمر، وابن عباس، وابن الزبير، ومروان (1) أنهم قالوا في من مرض ببعض الطريق: (يتداوى، فإذا صح تحلل بعمرة، وقضى من قابل) رواه مالك في الموطأ (2)، ثم قرينة مقابلة الإحصار بالأمن دليلٌ على أن المراد حصر العدو (3)، فأما المرض فيقابل بالشفاء، ثم ذكر المرض بعد ذلك بقوله تعالى {فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا} (4) دليل على أن المراد بالأول العدو، ثم في مخاطبة
الجماعة بالإحصار دليل على كونه من العدو؛ لأن المرض لا يحصل لمثل ذلك الجمع دفعةً، ولأن المحصر بعدوٍ يستفيد بالتحلل الرجوع إلى أهله، والخلاص بالكلية؛ لأنه لو ألزم الإقامة مع تعرضه لهجوم العدو كان عليه من الضرر ما لا خفاء به، وفي التحلل والرجوع إلى أهله والتصرف في جهات الدنيا تخليص من ذلك، فلهذا جاز له التحلل.
بخلاف المحصور بالمرض؛ لأنه لا يستفيد بالتحلل شيئًا؛ لأنه إن قال: أستفيد الرجوع إلى أهلي، فحركته في رجوعه إلى أهله كالمضي إلى مكة وإن قال: أقيم، فسواء الإحرام والتحلل؛ لأن مرضه لا يزول بالتحلل (5).
فإن قيل: يستفيد به لبس المخيط والطيب، قلنا: يباح للحاجة، وأكثر ما فيه لزوم الفدية، وذلك لا يبيح التحلل، فظهر الفرق بينهما.
__________
(1) هو: أبو عبد الملك مروان بن الحكم بن أبي العاص بن أمية بن عبد شمس بن عبد مناف القرشي، كان من خاصة عثمان - رضي الله عنه - وكتابه، تولى إمارة المدينة في عهد معاوية، وبويع بالخلافة في الشام ومصر بعد موت معاوية بن يزيد، وكانت خلافته تسعة أشهر تقريبًا، وكان ذا علم وشجاعة.
ولد بمكة في السنة الثانية من الهجرة، وتوفي بدمشق سنة 65 ه رحمه الله.
انظر: سير أعلام النبلاء، 3/ 476، تهذيب التهذيب، 10/ 91، شذرات الذهب، 1/ 73.
(2) انظر: الموطأ مع شرحه المنتقى، 2/ 277، وترتيب مسند الشافعي، 1/ 383، والسنن الكبرى للبيهقي، 5/ 220، وليس فيه ذكر ابن عباس عند الجميع.
(3) انظر: المطلع، ص، 204
(4) سورة البقرة، الآية (196).
(5) انظر: المغني، 3/ 363، الشرح الكبير، 2/ 275، مجموع فتاوى شيخ الإسلام ابن تيمية، 26/ 227، المبدع، 3/ 273.
(1/234)

كتاب البيع
[فَصْلٌ]

133 - إذا قال: بعتك هذه الصبرة (1) كل قفيز (2) بدرهم، على أن أنقصك / [17/ب] قفيزًا، وهما يعلمان كيلها صح (3).
ولو قال: على أن أزيدك قفيزًا لم يصح (4).
والفرق: أن القفيز في الأولى ينقص من الصبرة، والباقي بعده معلوم فصح، كما لو باعه من غير هذا الشرط.
بخلاف الثانية، فإن القفيز المزيد غير معلوم العين ولا الصفة، فكأنه قال: بعتك هذه الصبرة وقفيزًا آخر من حنطة في بيتي، وذلك لا يصح (5).

فَصْلٌ

134 - إذا قال: بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم، على أن أنقصك قفيزًا، وهما يعلمان قفزانها، فالبيع صحيح، وإن جهلاها لم يصح.
__________
(1) الصبرة: الكومة المجموعة من الطعام، بلا كيل ولا وزن، وجمعها صُبَر.
انظر: المطلع، ص، 231، المصباح المنير، 1/ 331.
(2) القفيز: وحدة كيل وقياس، والمراد هنا: وحدة الكيل، وقدره 12 صاعًا، أي ما يساوي = 24.432 كغم، وقيل: يساوي = 26.064 كغم.
انظر: المقادير الشرعية، ص، 172، ص، 308، معجم لغة الفقهاء، ص، 368.
(3) انظر: المغني، 4/ 144، الشرح الكبير، 2/ 332، الإنصاف، 4/ 304، الإقناع، 2/ 72.
(4) لكن لو عين له القفيز المزيد، أو وصفه بوصف ينضبط فإنه يصح.
انظر: المغني، 4/ 144، الكافي، 2/ 16، الشرح الكبير، 2/ 332، الإقناع، 2/ 72.
(5) انظر: المغني، 4/ 144، الشرح الكبير، 2/ 332، كشاف القناع، 3/ 175.
(1/235)

والفرق: أنَّه مع العلم بقفزانها يكون المبيع معلومًا.
بخلاف ما إذا جهلا، فإن القفيز المنقوص يأخذ من كل قفيز قسطًا، فإذا لم يعلما قفزانها لم يعلما قسط كل قفيز من القفيز [المنقوص] (1)، فكأنه قال: بعتكها كل قفيز بدرهم إلا شيئًا، وذلك لا يصح (2).

فَصْلٌ

135 - إذا باعه قفيزًا من صبرةٍ مجهولة الكيل صح (3).
ولو باعه إياها إلا قفيزًا لم يصح (4).
والفرق: أن المبيع في الأولى معلوم المقدار فصح، كما لو كان منفردًا (5).
بخلاف الثانية، فإن الصبرة المجهولة الكيل إنما جوَّز بيعها المشاهدة، واستثناء القفيز منها يغير حكم المشاهدة، فلم يصح (6)، فتفارقا.

فَصْلٌ

136 - إذا باعه صبرة يجهلان كيلها صح (7).
__________
(1) من فروق السامري، ق، 33/ ب.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في:
المغني، 4/ 143 - 144، الكافي، 2/ 16، الشرح الكبير، 2/ 332، كشاف القناع، 3/ 175.
(3) بشرط أن تكون الصبرة أكثر من قفيز، وأن تكون أجزاؤها متساوية.
انظر: المقنع وحاشيته، 2/ 14، المحرر، 1/ 294، الفروع، 4/ 27، الإقناع، 2/ 68.
(4) انظر: الهداية، 1/ 130، المقنع، 2/ 15، الفروع، 4/ 28، الإقناع، 2/ 68.
(5) انظر: الشرح الكبير، 2/ 327، المبدع، 4/ 30، مطالب أولي النهى، 3/ 33.
(6) انظر: المغني، 4/ 113، الشرح الكبير، 2/ 327، المبدع، 4/ 31.
(7) انظر: الكافي، 2/ 15، الشرح الكبير، 2/ 332، الإنصاف، 4/ 295، الإقناع، 2/ 68.
(1/236)

ولو باعه صبرة يجهلان كيلها، ويعلمان أنها تزيد على قفيز، واستثنى قفيزًا لم يصح (1).
والفرق: ما تقدم قبله.

فَصْلٌ

137 - إذا باعه صبرة يجهلان كيلها، واستثنى منها جزءًا مشاعًا، كالثلث ونحوه صح (2).
ولو استثنى منها مقدارًا معلومًا لم يصح (3).
والفرق: أن المستثنى إذا كان جزءًا مشاعًا كان الباقي بعده معلومًا بالأجزاء، فكأنه قال: بعتك ثلثيها، وذلك جائز (4).
بخلاف المقدار المعلوم من الشيء المجهول، فإنه يصير الباقي بعده غير معلوم بالمقدار، ولا بالمشاهدة، فلم يصح (5).

فَصْلٌ

138 - إذا باعه الصبرة واستثنى منها قفيزًا معلومًا، وهما يجهلان كيلها لم يصح (6)، ولو علماه صح (7).
__________
(1) تقدمت هذه المسألة في الفصل السابق.
هذا، وضابط ما لا يصح استثناؤه في البيع: أنَّه لا يصح استثناء ما لا يصح بيعه منفردًا، أو بيع ما عداه منفردًا عن المستثنى، إلا السواقط والجلد، للأثر الوارد فيها.
انظر: المغني، 4/ 115.
(2) انظر: الكافي، 2/ 15، الشرح الكبير، 2/ 328، الفروع، 4/ 29، غاية المنتهى، 2/ 12.
(3) تقدمت المسألة في الفصلين السابقين.
(4) انظر: المغني، 4/ 114، الشرح الكبير، 2/ 328، كشاف القناع، 3/ 172.
(5) تقدم هذا التعليل في الفصل (135).
(6) تقدمت المسألة في الفصل (135) والفصل (136).
(7) انظر المسألتين في: المستوعب، 1/ ق، 215/ أ، الإنصاف، 4/ 304، الإقناع، 2/ 68.
(1/237)

والفرق: ما تقدم قبل (1).

فَصْلٌ

139 - إذا قال: بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم، صح.
ولو قال: منها، لم يصح (2).
والفرق: أن المبيع في الأولى معلوم بالمشاهدة، وجهالة مبلغ الثمن في الحال تنتفي بتفصيل جملة الصبرة من غير ضرر يلحقها فصح، كما لو كانا يعلمان مبلغها.
وليس كذا إذا قال: منها؛ لأن (من) تبعض، والتبعض مجهول، فلم يصح، كما لو قال: بعتك بعضها (3).

فَصْلٌ

140 - إذا قال: بعتك جاريتي فلانة، ولم يرها ولم توصف له، لم يصح.
ولو قال: زوجتك جاريتي، ولم يرها ولا وصفت له، صح.
والفرق: أن المقصود في البيع المالية والربح، ولا يحصل ذلك إلا بالمعرفة برؤية أو صفة.
بخلاف النِّكَاح، فإن المقصود فيه المنافع والحل، وذلك لا تحصله [18/أ] الرؤية لجواز كونها حسنة المنظر، قبيحة المخبر، وليس المقصود/ المالية، فظهر الفرق (4).
__________
(1) في الفصل السابق.
(2) انظر المسألتين في: الكافي، 2/ 15، المقنع، 2/ 17، الفروع، 4/ 30، الروض المربع، 2/ 168.
(3) انظر: المغني، 4/ 142 - 143، الشرح الكبير، 2/ 331، المبدع، 4/ 36، مطالب أولي النهى، 3/ 42.
(4) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 34/ ب.
وانظر ما يدل عليه في: المغني، 3/ 580 - 581، الشرح الكبير، 2/ 323، المبدع، 4/ 25.
(1/238)

فَصْلٌ

141 - إذا قال: بعتك عبدي بكذا، ولم يعرفه المشتري برؤية، ولا صفة، لم يصح (1).
ولو قال أعتقت عبدي أو عبدًا لي، ولم يسمِّه، ولا وصفه، عتق (2).
والفرق: أن الأولى بيع مجهول، فلم يصح.
والثانية عتق مجهول، وهو صحيح (3)، إذ باب العتق أوسع؛ لأن البيع معاوضة، والعتق إسقاط، والعتق - أيضًا - مبني على التغليب والسراية، والشارع متشوف إليه، فافترقا.

فَصْلٌ

142 - إذا باعه قفيزًا من صبرة يجهلان قفزانها صح (4).
ولو باعه جريبًا (5) من ضيعة يجهلان جربانها، لم يصح (6).
والفرق: أن الصبرة متساوية الأجزاء، فمن أيها شاء أقبضه، فلا يفضي إلى تنازع.
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 130، المقنع، 2/ 11، المحرر، 1/ 291، الفروع، 4/ 21.
(2) انظر: الهداية، 1/ 237، المقنع، 2/ 489، المحرر، 2/ 4، الإقناع، 3/ 138.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 34/ ب.
هذا، وما بعده من التعليل إلى آخر الفصل ليس عند السامري، فهو من إضافة المصنف رحمه الله.
(4) تقدمت هذه المسألة في الفصل (135).
(5) الجريب: مساحة مقدرة من الأرض، ومكيال معروف، جمعها أجربة وجربان.
والمراد هنا: المعنى الأول، ومقداره بالأذرع (10000) ذراع، وقدر أيضًا ب (3600) ذراع، ويساوي هذا الأخير بالأمتار = 1366.04 متر.
أما المكيال، فمقداره (48) صاعًا، وهي تساوي = 97.728 كغم.
انظر: القاموس المحيط، 1/ 45، المصباح المنير، 1/ 95، معجم لغة الفقهاء، ص، 163، المقادير الشرعية، ص، 230.
(6) انظر: الهداية، 1/ 130، المقنع، 2/ 15، الإقناع، 2/ 69، منتهى الإرادات، 1/ 344.
(1/239)

بخلاف الضيعة، فإن أجزاءها مختلفة، فيفضي إلى التنازع، مع كون المبيع مجهول الصفة حال العقد (1).

فَصْلٌ

143 - إذا باعه جريبًا من ضيعة يعلمان مبلغ جربانها صح (2).
ولو باعه شاةً من قطيع يعلمان عدده لم يصح (3).
والفرق: أن الجريب من جربان معلومة، فإن عيَّنا موضعه وإلا فهو شائع، فإذا كانت عشرة كان عشرها، فكأنه باعه العشر.
وليس كذلك الشاة من القطيع؛ لأن الشاة لا يمكن شياعها، فيكون المقصود واحدة غير معينة، فيكون المبيع مجهولًا؛ فلم يصح لذلك (4)، فافترقا.

فَصْلٌ

144 - إذا قال: بعتك نصف داري مما يلي دارك لم يصح.
ولو باعه النصف وأطلق صح.
والفرق: ما ذكره الإمام أحمد (5) - رضي الله عنه -: أنَّه في الأولى لا يدري النصف عند العقد إلى أين ينتهي من الدار.
بخلاف ما إذا قال: بعتك نصفها، فإنه يقع مشاعًا (6).
__________
(1) انظر: الكافي، 2/ 14، الشرح الكبير، 2/ 328، كشاف القناع، 3/ 168، 171.
(2) انظر: الهداية، 1/ 130، المقنع، 2/ 15، الكافي، 2/ 14، الإقناع، 2/ 69.
(3) انظر: المقنع، 2/ 14، الكافي، 2/ 14، الإقناع، 2/ 67، منتهى الإرادات، 1/ 343.
(4) انظر: الكافي، 2/ 14، الشرح الكبير، 2/ 327 - 328، شرح منتهى الإرادات، 2/ 148، 150.
(5) في رواية ابن منصور.
انظر: المستوعب، 1/ ق، 215/ ب.
(6) انظر: المسألتين والفرق بينهما في: =
(1/240)

فَصْلٌ

145 - قال القاضي في المجرد: وكذا إذا باعه من الدار عشرة من هنا إلى حيث ينتهي الذرع، فإنه لا يصح.
بخلاف ما إذا عين الانتهاء، فإنه يصح (1).
والفرق: ما تقدم (2).

فَصْلٌ

146 - إذا باعه مائة شاةٍ بمائة شاةٍ إلا شاةً لم يصح.
ولو عين المستثناة صح. نص عليهما (3).
والفرق: أنَّه إذا عين كان المبيع والمستثنى معلومين فصح.
بخلاف ما إذا لم يعين، فإنهما يصيران مجهولين (4).

فَصْلٌ

147 - إذا باعه ثمرة بأربعة آلاف إلا بقدر ألف صح.
ولو قال: إلا ما يساوي ألفًا لم يصح، ذكره في المجرد.
والفرق: أن قوله: إلا بقدر ألف يعني: إلا ربعها؛ لأنه باعه بأربعة آلاف، فبقدر ألف ربعها.
__________
= المستوعب، 1/ ق، 215/ ب، المغني، 4/ 145، الشرح الكبير، 2/ 328، كشاف القناع، 3/ 170، مطالب أولي النهى، 3/ 35.
(1) انظر المسألتين في: المستوعب، 1/ ق، 215/ ب، الكافي، 2/ 16، الإقناع، 2/ 69.
(2) في الفصل السابق.
(3) انظر المسألتين في: المستوعب، 1/ ق، 216/ ب، الكافي، 2/ 34، الإقناع، 2/ 67 - 68.
(4) انظر: المغني، 4/ 115، الشرح الكبير، 2/ 327، المبدع، 4/ 30، كشاف القناع، 3/ 168.
(1/241)

بخلاف الثانية، فإن ما يساوي الألف قد يكون نصفها أو ثلثها أو كلها، فهو مجهول (1)، فافترقا.

فَصْلٌ

148 - إذا باعه الأصل دون الثمرة، فسقيها على مالكها.
ولو باعه الثمرة دون الأصل، لزم البائع سقيها، دون مالكها (2).
والفرق: أن بائع الثمرة يلزمه تسليمها على الكمال، والسقي يكملها فلزمه؛ لأنه من تمام الإقباض.
[18/ب] /بخلاف مشتري الأصول؛ لأنه لا يلزمه إقباض الثمرة؛ لأنها وقعت مستثناة للبائع (3).

فَصْلٌ

149 - اذا باعه رطبةً (4) بشرط القطع، فأجرته على المشتري.
__________
(1) انظر مسألتي هذا الفصل والفرق بينهما في:
المغني، 4/ 115، الشرح الكبير، 2/ 328، كشات القناع، 3/ 168، شرح منتهى الإرادات، 2/ 148.
(2) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 140، المقنع، 2/ 81، 84، المحرر، 1/ 315 - 316، الروض المربع، 2/ 185.
(3) انظر: المغني، 4/ 101، الشرح الكبير، 2/ 452، المبدع، 4/ 165، 170، كشاف القناع، 3/ 285.
هذا، وقد اشتمل هذا الفصل على جمع وفرق بين المسألتين.
فوجه الجمع: أن السقي وجب على البائع في كلا المسألتين.
وأما وجه الفرق: فهو وجوب السقي على مالك الثمرة في المسألة الأولى دون الثانية كما أوضحه المصنف.
(4) الرَّطبة: بفتح الراء وسكون الطاء، هىِ البقول التي تجز في حال اخضرارها قبل اليبس، سميت رطبة لذلك، كالكسبرة والنعناع ونحوها.
انظر: الدر النقي، 1/ 391.
(1/242)

ولو باعه مكيلًا أو موزونًا، فأجرة الكيل والوزن على البائع.
والفرق: أن التسليم واجب على البائع، ولا يحصل إلا بكيل المبيع ووزنه.
بخلاف بيع الرطبة، فإن تسليمها حصل، بدليل: ما لو تلف قبل القطع كان من [ضمان] (1) المشتري، فظهر الفرق (2).

فَصْلٌ

150 - إذا باعه جارية واستثنى حملها، بطل البيع والاستثناء (3).
ولو أعتقها إلا حملها، صح العتق والاستثناء (4).
والفرق: أن العقد على الأم يقتضي دخول حملها، وإفراد الحمل بالبيع لا يصح، فكذا استئناؤه (5).
بخلاف العتق، فإنه يصح إفراده بالعتق، فصح استثناؤه، كالمنفصل (6).

فَصْلٌ

151 - إذا باع حيوانًا مأكولًا، واستثنى رأسه وأطرافه، جاز.
ولو استثنى الشحم المغيَّب، لم يصح (7).
والفرق: أن في الأطراف قد حصل علم المستثنى والمستثنى منه
__________
(1) من فروق السامري، ق، 36/ أ.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 4/ 106، الشرح الكبير، 2/ 449، المبدع، 4/ 167، كشاف القناع، 3/
283.
(3) انظر: المقنع وحاشيته، 2/ 16، المحرر والنكت والفوائد السنية عليه، 1/ 297، الفروع، 4/ 28، الإقناع، 2/ 70.
(4) انظر: المقنع، 2/ 478، المحرر، 2/ 4، الفروع، 5/ 83، غاية المنتهى، 2/ 422.
(5) انظر: المغني، 4/ 116 - 117، الشرح الكبير، 2/ 329، المباع، 4/ 33.
(6) انظر: الكافي، 2/ 585، الشرح الكبير، 6/ 350، المبدع، 6/ 295.
(7) انظر المسألتين في: المقنع، 2/ 15 - 16، الكافي، 2/ 35، الفروع، 4/ 28، منتهى الإرادات، 1/ 344.
(1/243)

فصح، كما لو باع ثلاث شياه، واستثنى منها شاة معينة (1)، ودل على صحته في الأطراف: ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنَّه قضى في رجل باع ناقة وشرط ثنياها (2)، قال: (اذهبوا إلى السوق، فإذا بلغت أقصى ثمنها، فأعطوه بحساب ثنياها) رواه الإمام أحمد (3) - رضي الله عنه -.
وأما الشحم المغيَّب في بطنه فهو مجهول، فلم يصح، كما لو باع قطيعًا إلا شاة غير معينة (4)، فظهر الفرق.

فَصْلٌ

152 - إذا باع شاة على أنها حامل لم يصح (5).
ولو باع أمة بهذا الشرط صح (6).
والفرق: أن الحمل زيادة في الشاة، والغالب سلامتها فيه، فشرطه في العقد يصيره معقودًا عليه، وبيع الحمل في البطن لا يصح لجهالته، ويبطل في الأم أيضًا؛ لأن الصفقة جمعت معلومًا ومجهولًا، فبطل فيهما.
بخلاف الأمة، فإن حملها عيب؛ لأن تلف الحاملات من الآدميات
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 116، الشرح الكبير، 2/ 329، المبدع، 4/ 32.
(2) أي: قوائمها ورأسها.
انظر: النهاية في غريب الحديث، 1/ 224.
(3) في مسائله لابنه عبد الله، ص، 281، ورواه عبد الرزاق في مصنفه، 8/ 194، وابن حزم في المحلى من طريق عبد الله بن الإمام أحمد، 8/ 402، ورواه أيضًا بلفظ آخر: أن رجلًا باع بعيرًا مريضًا، واستثنى جلده.
(4) انظر: المغني، 4/ 116، الشرح الكبير، 2/ 329، المبدع، 4/ 33.
(5) في قول في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنَّه يصح؛ لأن في اشتراط هذا الشرط قصدًا صحيحًا، ولإمكان الوفاء به، فهو كشرط كون الشاة ذات لبن.
انظر: المغني، 4/ 172، الشرح الكبير، 2/ 347، الإقناع، 2/ 79، منتهى الإرادات، 1/ 351.
(6) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(1/244)

يكثر، فإذا شرط في البيع كان كالبراءة من العيب، فكأنه باعها على ما فيها من العيب فصح، كما لو باعها عوراء أو عرجاء (1).

فَصْلٌ

153 - يجوز بيع المدبر (2).
ولا يجوز بيع أم الولد (3).
والفرق: أن التدبير إيصاء للمدبر برقبته، بدليل: اعتباره من الثلث، وتنجزه بالموت، فهو جائز، فبيعه كالرجوع في الوصية.
بخلاف أم الولد، فإن سبب عتقها لازم، بدليل: أنَّه لا يصح الرجوع عنه، وهو من رأس المال (4).

فَصْلٌ

154 - يجوز بيع الجاني مطلقًا (5).
ولا يجوز بيع المرهون (6).
والفرق: من أربعة أوجه:
أحدها: أن الحق المتعلق برقبة الجاني غير مستقر، بدليل:
__________
(1) انظر: الفواكه العديدة، 1/ 209.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 2/ 61.
(2) انطر الهداية، 1/ 129، المقنع، 2/ 495، المحرر، 2/ 7، الروض المربع، 2/ 266.
(3) انظر: الهداية، 1/ 129، المفنع، 2/ 517، المحرر، 2/ 11، الروض المربع، 2/ 267.
(4) انظر: المغني، 9/ 393 - 394، الشرح الكبير، 6/ 388، المبدع، 6/ 329، كشاف القناع، 4/ 535.
(5) أي: سواء كانت الجناية عمدًا أو خطأ، على النفس، أو ما دونها.
انظر: الهداية، 1/ 129، الكافي، 2/ 6، المحرر، 1/ 285، الإقناع، 2/ 59.
(6) انظر: الهداية، 1/ 150، الكافي، 2/ 143، المحرر، 1/ 336، الإقناع، 2/ 158.
(1/245)

أنَّه يسقط إذا فداه سيده، فلم يمنع البيع، كما لو باع مالًا وجبت فيه [19/أ] الزكاة فإنه يجوز؛ لأن المالك يملك إسقاط الحق /منه بدفع الزكاة من غيره، فكذا هذا.
بخلاف المرهون، فإن الحق مستقر في رقبته، بدليل: أن الراهن لا يملك إسقاط الحق منه مع بقاء الدين (1)، قاله القاضي في المجرد.
[والذي] (2) نص عليه أبو عبد الله السامري: بأن الجناية الموجبة للقصاص في النفس مقررة للحق في رقبته، بحيث لا يملك سيده إسقاطه بضمانه الدية، ومع ذلك يصح بيعه.
الثاني: أن الأرش تعلق برقبة الجاني بغير فعل السيد، فلا يكون السيد ببيعه معترضًا على تصرف سبق منه.
بخلاف المرهون، فإن الراهن عقد الرهن عليه باختياره، فإذا باعه فقد اعترض ببيعه على عقد لازم سبق منه لا خيار له فيه، والمالك إذا عقد على عيني عقدين متناقضين، أولهما لازم، والثاني باطل، كما لو باع ثم باع، فالثاني باطل، كذا هنا.
الثالث: أن معنى تعلق حق المجني عليه برقبة الجاني انحصار حقه في رقبته، ولا يتعدى إلى ذمة السيد وأمواله، سواء وَفَّت رقبته أو لم تف، ولا يملك المجني عليه حبسه، فإذا تلفت رقبته بغير فعل سيده سقط الحق المتعلق بها، وهذا التعلق لا يوجب زوال ملك مالكه عنه، ولا يوجب حجرًا عليه فيه، بدليل: صحة هبته، وإجارته، وعتقه حتَّى عن الواجب. نص عليه (3)،
فإذا لم يكن محجورًا عليه فيه، وتسليمه ممكن، فيصح بيعه.
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 187 - 188، الشرح الكبير، 2/ 309، المبدع، 4/ 11.
(2) زيادة يبدو لي أن السياق يقتضيها، وذلك لأن القول الَّذي نص عليه السامري هو رد منه على قول القاضي؛ لأن السامري لما أورد قول القاضي ضعَّفه، ثم بين وجه ضعفه بما نقله المصنف هنا من قوله: (بأن الجناية ..) إلى قوله: (يصح بيعه).
وانظر: فروق السامري، ق، 37/ ب.
(3) في رواية مهنا.
انظر: فروق السامري، ق، 38/ أ.
(1/246)

بخلاف المرهون، فإن المرتهن يملك حبسه، وذلك يوجب الحجر على راهنه فيه، ولذلك لا ينفذ تصرفه فيه بهبة، ولا إجارة، ولا وقف، ولا إعارة، فلم يجز بيعه، كالمحجور عليه لسفه أو فلس. قاله والدي، قبله السامري (1) رحمه الله.
قلت: الرابع، وهو الَّذي انقدح لي: أن الرهن في الأصل إنما شرع وثيقة للمرتهن على دينه، حيث لم يرض بذمة المدين وحدها، وذلك يوجب حبس العين المرهونة عنده، وعدم جواز تصرف الراهن فيها، إذ لو جُوِّز تصرفه فيها بما يخرجها عن الحبس لبطلت فائدة التوثقة؛ فلهذا لم يجز بيع المرهون.
وهذا بخلاف العبد الجاني، فإن التصرف فيه لا يفوت حق المجني عليه بإمكان استيفاء موجب الجناية، مع انتقاله من مالكه الأول إلى غيره، وذلك لأن وجوب ما أوجبته الجناية في رقبة الجاني كان بإيجاب الشرع، فسواء بقي الجاني على ملك من جنى، وهو في ملكه، أو انتقل عنه.
ولا كذلك تسلط المرتهن على العين؛ لأنه إنما تسلط عليها، وملك حبسها بتسليط الراهن، فلو جوز بيعها جاز تسلط الراهن؛ لانتقالها عنه/، [19/ب] فيزول تسليطه للمرتهن، فيفوت حقه، فافترقا.

فَصْلٌ

155 - إذا تبايعا عينًا غائبة بالصفة، فوجدها المشتري على غير الصفة فله الخيار، لا المطالبة بعين بدلها على تلك الصفة (2).
__________
(1) في الفروق، ق، 37 - 38.
(2) هذا إن كان المبيع الموصوف معينًا، كبعتك داري التي أسكنها، ثم يستقصي صفتها، فإذا وجدها على غير الصفة، فله الخيار: بين الرد، والإمساك دون أرش النقص، وليس له المطالبة بالبدل.
أما إن كان المبيع الموصوف غير معين، كبعتك دارًا، ثم يذكر صفتها، فهذا النوع في =
(1/247)

ولو أسلم (1) إليه في شيء فوجده على غير الصفة، طالبه ببدل على تلك الصفة (2).
والفرق: أن بيوع الأعيان تتعلق بنفس المعين.
والسلم يتعلق بما ثبت في الذمة، فإذا دفع إليه شيئًا على غير الصفة، فهو غير ما وقع العقد عليه، فيطالبه بما وقع العقد عليه (3)، فافترقا.

فَصْلٌ

156 - إذا اشترى جارية لم يجز له وطؤها، حتَّى يستبرئها (4).
ولو تزوجها جاز وطؤها قبل الاستبراء (5).
والفرق: أن الحكم بصحة نكاحها حكم ببراءة رحمها، كالحرة.
بخلاف الشراء، فإن الحكم بصحته لا يقتضي البراءة؛ لأن الحَبَل لا ينافي الشراء، فيجب استبراؤها، ليعلم براءة رحمها (6).
__________
= معنى السَّلم، فإذا وجد المبيع على خلاف الصفة فله رده، والمطالبة بالبدل كالسَّلم.
انظر: المغني، 3/ 583، الشرح الكبير، 2/ 324، الإنصاف، 4/ 299، مطالب أولي النهى، 3/ 20.
(1) أي: عقد معه عقد السَّلم.
(2) انظر: الهداية، 1/ 148، الكافي، 2/ 117، المحرر، 1/ 334، الإقناع، 2/ 143.
(3) انظر: المغني، 3/ 583، الشرح الكبير، 2/ 324، كشاف القناع، 3/ 163 - 164، مطالب أولي النهى، 3/ 20، 220.
(4) ويحصل استبراؤها: بوضع الحمل إن كانت حاملًا، وبحيضة إن كانت تحيض، وبمضي شهر إن كانت لا تحيض.
انظر: الهداية، 2/ 63، الكافي، 3/ 330، المحرر، 2/ 109، الإنصاف، 9/ 316.
(5) لكن يجب على السَّيد أن يستبرئ أمته قبل تزويجها إن كان يطؤها، ولا يصح العقد إلا بعد استبرائها. في الصحيح من المذهب.
انظر: الهداية، 2/ 64، الكافي، 3/ 335، المحرر، 2/ 110، الفروع، 5/ 564، منتهى الإرادات، 2/ 357.
(6) انظر: المغني، 7/ 510، الشرح الكبير، 5/ 81، كشاف القناع، 5/ 438.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 2/ 65.
(1/248)

فَصْلٌ

157 - إذا اشترى من إنسانٍ دارًا، وهي في يد ثالث، فادعاها لنفسه، ولم يقم البائع بينةً بها، ففسخ القاضي العقد، وردَّ الثمن على المشتري، ثم ملك المشتري الدار بهبةٍ أو ميراثٍ، أو صدقةٍ أو غيره، لم يلزمه تسليمها إلى بائعها.
ولو أقرَّ له بملك الدار صريحًا واشتراها منه، ثم فسخ البيع لتأخر التسليم، ثم ملكها المشتري، لزمه تسليمها إلى بائعها (1).
والفرق: أن دخوله مع البائع يتضمن الإقرار له بملكها معنى لا تصريحًا، وللقاضي ولاية في فسخ العقود، فلما فسخ البيع انفسخ الإقرار الَّذي كان في ضمنه، وصار ذلك بمنزلة ما لو باع مريضٌ عبدًا لا يملك غيره، قيمته ألفٌ بمائةٍ، فيكون المريض محابيًا (2) للمشتري بتسعمائةٍ، وموصيًا له بها، فيقال للمشتري: زد في الثمن بمقدار ثلثي المحاباة، وإلا فسخ العقد، فإن لم يزد وفسخ العقد، فإنه ينفسخ ما في ضمنه من المحاباة والوصية، ولا يكون للمشتري شيء لهذا المعنى، كذا ما نحن فيه.
بخلاف ما إذا أقرَّ المشتري صريحًا: بأن الدار ملك البائع؛ لأنه أفرد إقراره، وليس للقاضي ولاية إبطال الإقرارات، ثم هو بدخوله معه العقد مقرٌ ضمنًا، فإذا انفسخ العقد انفسخ ما في ضمنه، وثبت إقراره الصريح لا معارض له، كما لو أفرد الوصية عن المحاباة في المسألة المتقدمة، فإنه لو انفسخت المحاباة لم تنفسخ الوصية، فكذا هنا، فتفارقا (3).
__________
(1) انظر المسألتين في: المستوعب، 3/ ق، 154/ ب.
(2) المحاباة: بضم الميم، من حابى يحابي محاباة وحباء، وحاباه، أي: نصره ومال إليه، واختصه بشيء دون غيره، وذلك مثل: أن يبيعه السلعة بدون ثمن المثل، أو يشتريها منه بأكثر من ثمنها قصدًا.
انظر: المطلع، ص، 257، معجم لغة الفقهاء، ص، 407.
(3) انظر الفرق في: فروق السامري، ق، 38/ ب.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 2/ 90.
(1/249)

فَصْلٌ

158 - اذا اشترى دارًا فاستُحِقَّت، رجعَ على البائع بالدَّرَك (1).
ولو أقرَّ أن الدار للبائع، ثم استُحِقَّت، لم يرجع عليه بشيء. ذكره القاضي في كتاب الإقرار من المجرد.
والفرق: نحو ما تقدم في الفصل قبله: من أن دخوله معه في العقد [20/أ] إقرار له بالملك ضمنًا، فلا ينبني /عليه ما ينبني على الإقرار الصريح، والأصول فرقت بين الإقرارين، بدليل: جواز الإقرار لوارث في مرض الموت، وجوازه بوارث (2)، مع أنَّه تضمن الإقرار بالمال، وتعليله ما تقدم (3).

فَصْلٌ

159 - إذا اشترى ما لم يره وصححناه، ثبت له خيار الرؤية، فلو أجازه قبلها، لم يسقط خياره.
ولو فسخ قبلها، انفسخ (4).
والفرق: أن إجازة البيع عبارة عن الرضا بالمقعود عليه، والرضا لا يمنع ثبوت الخيار مع عدم الرؤية، بدليل: أن نفس العقد يدل على الرضا، فلم يمتنع الخيار.
__________
(1) الدَّرك لغة: بفتح الدال والراء، اللحاق، والتبعة.
انظر: لسان العرب، 10/ 419، القاموس المحيط، 3/ 301.
واصطلاحًا: ما يأخذه المشتري من البائع رهنًا بالثمن، خوفًا من استحقاق المبيع.
انظر: التعريفات، ص، 103، معجم لغة الفقهاء، ص، 208.
(2) أي: جواز إقراره بوارث في مرض الموت.
انظر: فروق السامري، ق، 39/أ.
(3) في الفصل السابق، وانظر مسألتي هذا الفصل والفرق بينهما باختصار في: المستوعب، 3/ ق، 154/ ب.
(4) انظر المسألتين في: الكافي، 2/ 12، الفروع، 4/ 22، الإنصاف، 4/ 296.
(1/250)

بخلاف الفسخ؛ لأن الفسح يدل على عدم الرضا، وعدم الرضا عند العقد [يمنع] (1) لزوم حكمه، كما لو أكره على البيع، فوجوده بعده عند ثبوت الخيار يمنع لزومه، كتلف المبيع قبل التسليم (2).

فصل

160 - إذا قال: بعتكه بمائة دينار (3) إلا درهمًا (4)، أو بمائة درهم إلا دينارًا لم يصح (5).
ولو استثنى الدينار من الدنانير، والدراهم من الدراهم صح (6).
والفرق: أن المستثنى من جنس الثمن يكون الباقي معلومًا بعده بالأجزاء، فيصير كقوله: بعتك بتسعةٍ وتسعين (7).
بخلاف غير الجنس، فإن سقوطه بالقيمة، فيسقط من الدراهم بقيمة الدينار، وذلك مجهول حال العقد (8).
__________
(1) من فروق السامري، ق، 39/ أ.
(2) انظر: المصدر السابق.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 2/ 62.
(3) الدينار: نقد من الذهب، وزنه عشرون قيراطَا، وهي تزن 72 حبَّة شعير، ويساوي = 4.25 غرامًا.
انظر: المطلع، ص، 134، معجم لغة الفقهاء، ص، 212.
(4) الدرهم: نقد من الفضة، وزنه ستة دوانق، وهي تزن 48 حبَّة شعير، ويساوي = 979, 02 غرامًا.
انظر: المطلع، ص، 134، معجم لغة الفقهاء، ص، 208.
(5) انظر: المقنع، 2/ 18، الفروع، 4/ 30، غاية المنتهى، 2/ 13، الروض المربع، 2/ 168.
(6) المستوعب، 1/ ق، 236/ أ.
(7) انظر: المغني، 4/ 117، الشرح الكبير، 2/ 334، المبدع، 4/ 37، مطالب أولي النهي، 3/ 41.
(8) انظر: فروق السامري، ق، 39/ ب.
(1/251)

فصل

161 - إذا تشاح المشتري والبائع في تسليم الثمن والمثمن، فإن كان الثمن عينًا، نصب عددٌ يقبض منهم، ثم يقبضهما.
وإن كان في الذمة حالًا، أجبر البائع على تسليم المبيع، ثم المشتري على تسليم الثمن (1).
والفرق: أن كل واحد منهما في المسألة الأولى قد تعلق حقه بالعين، فلا مزية لواحد على الآخر، فلذلك لم يجبر أحدهما على التسليم قبل الآخر.
بخلاف ما إذا كان الثمن في الذمة، فإن حق المشتري تعلق بالعين، وحق البائع بالذمة، فقدم الحق المتعلق بالعين لقوته، كما يقدم حق المرتهن على باقي الغرماء (2).

فصل

162 - إذا اشترى أمة شراءً فاسدًا، ثم وطئها لزمه مهر المثل لبائعها.
ولو وطئ أمة بأذن سيدها لم يلزمه شيء (3).
والفرق: أن البائع في الأولى أذن للمشتري في وطء ما ملكه عنه، فوطئ معتقدًا أن وطئه في ملكه، فبان في غير ملكه، فكأنه وطئ أمة أخرى للبائع بغير أمره، فلزمه المهر.
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 146، المقنع، 2/ 58 - 59، المحرر، 1/ 332، الفروع، 4/ 131، غاية المنتهى، 2/ 47.
(2) انظر: المغني، 4/ 219، الشرح الكبير، 2/ 402، المبدع، 4/ 115، كشاف القناع، 3/ 239.
(3) أي لم يلزمه شيء من المهر، ويأثم الواطئ بهذا الوطء، وهو وطء حرام؛ لأنه ليس بنكاح، ولا ملك يمين، ويجب عليه الحد إن تحققت شروطه.
(1/252)

بخلاف ما إذا أذن سيدها في وطئها، فإنه أسقط حقه بالإذن؛ فلذلك لم يجب مهر (1).

فصل

163 - إذا باعه صبرة لم يره باطنها صح (2).
ولو باعه ثوبًا لم يره باطنه لم يصح (3).
والفرق: أن الصبرة من ذوات الأمثال، فيدل الحال على أن باطنها كظاهرها, ولهذا يتبايع الناس كثيرًا ما هو من ذوات الأمثال برؤية أنموذجٍ (4) منه يسيرٍ؛ لأن الظاهر أنه لا يختلف، فيصح البيع بحكم الظاهر، فإذا ظهر عيب كان له الخيار (5).
/ بخلاف الثوب، فإنه ليس من ذوات الأمثال، ولا يدل الحال على أن [20/ب]
__________
(1) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 39/ ب.
(2) بشرط أن تكون متساوية الأجزاء.
انظر: الكافي، 2/ 14، الشرح الكبير، 2/ 332، الإنصاف، 4/ 304، غاية المنتهى، 2/ 9.
(3) إن كان وجه الثوب يختلف عن بقيته، فإن كان وجهه وبقيته سواء كالخام ونحوه، فإنه يصح.
انظر: الفروع، 4/ 21، المبدع، 4/ 24، الإنصاف، 4/ 295، غاية المنتهى، 2/ 9.
(4) الأنموذج لغة: بضم الهمزة، ما دل على صفة الشيء، أو مثاله الذي يعمل عليه.
قال في القاموس: النموذج بفتح النون مثال الشيء، معرَّب، والأنموذج لحن.
انظر: المصباح المنير، 2/ 625، القاموس المحيط، 1/ 210.
واصطلاحًا: أن يُري البائعُ المشتري جزءًا من طعام، ويبيعه الصبرة منه على أنها من جنسه.
انظر: المبدع، 4/ 25، الإقناع، 2/ 65.
حكم بيع الأنموذج: الصحيح في المذهب: أن بيع الأنموذج لا يصح.
وقيل: يصح كالبيع بالصفة، فهذا جاءه على صفته فليس له رده، وإلا فله الخيار، وصوبه في الإنصاف.
انظر: الفروع، 4/ 21، المبدع، 4/ 25، الإنصاف، 4/ 295، الإقناع، 2/ 65.
(5) انظر: المغني، 4/ 137، الشرِح الكبير، 2/ 332.
(1/253)

باطنه كظاهره؛ لأنه يختلف غالبًا، فيكون وجه الثوب أجود من باقيه، فلذلك لم يصح (1).
وفرق القاضي في المجرد: بأن الصبرة يَشُق باطنها، بخلاف الثوب (2).

فصل

164 - إذا دخل الماء أرض إنسانٍ، وفيه سمك، فنصّب الماء وبقي السمك، لم يملكه صاحب الأرض إلا بأخذه.
ولو كان له بركة لصيد السمك، فاحتبس فيها سمك، ملكه بذلك (3).
والفرق: أن البركة المعدة لصيد السمك آلة للصيد، فهي كالشبكة، والشِّصِّ (4)، والفَخِّ (5)، فيملك ما يقع فيها.
بخلاف الأرض غير المعدة للصيد، فإنها ليست آلة، فلا يملك ما يدخلها إلا بأخذه، كما لو عشش فيها طائر (6).

فصل

165 - إذا اشترى غلامًا صانعًا فنسي صنعته، ثم وجد به عيبًا فله رده، ولا يلزمه أن يرد معه شيئًا لأجل نسيان الصنعة (7) ..............................
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 40/ أ.
(2) أي: أن الصبرة يشق رؤية باطنها، بخلاف الثوب فإنه لا يشق رؤية باطنه.
انظر: المغني، 4/ 137، الشرح الكبير، 2/ 332.
(3) انظر: المسألتين في: المستوعب، 1/ ق، 213/ أ، الإنصاف، 10/ 438، الإقناع، 4/ 328.
(4) الشصُّ: حديدة معقوفة يصاد بها السمك.
انظر: القاموس المحيط، 2/ 306، المعجم الوسيط، 1/ 482.
(5) الفَخ: مضيدة يصاد بها الطيور والسباع.
انظر: القاموس المحيط، 1/ 266، المعجم الوسيط، 2/ 676.
(6) انظر: المغني، 4/ 224، المبدع، 9/ 249، كشاف القناع، 6/ 227 - 228.
(7) في رواية في المذهب. =
(1/254)

نقله مهنا (1).
ولو ذهب بعض حواسه أو أجزائه، وأجزنا له الرد (2)، فإنه يلزمه أن يرد معه أرش العيب الحادث عنده (3).
والفرق: أن نقصان الصنعة نقص قيمة لا عين، فهو كنقص الأسعار.
بخلاف نقص جزء منه، فإنه نقص في العين، يمنع الرد من غير ضمان التالف (4).

فصل

166 - إذا باع شيئًا واشترط نفعه، كسكنى الدار سنة ونحوه صحَّ (5)
__________
= والصحيح في المذهب: أن حكمه حكم سائر العيوب في أنه يرد معه أرش العيب الحادث عنده؛ لأن الصناعة متقومه، فأشبهت الأعيان والمنافع، كالسمع والبصر ونحوهما.
انظر: الكافي، 2/ 85، الشرح الكبير، 2/ 383، الإقناع، 2/ 97، منتهى الإرادات، 1/ 363.
(1) هو: أبو عبد الله مهن ابن يحيى الشامي، السُّلمي، من كبار أصحاب الإِمام أحمد، وقد صحبه 43 سنة. قال عنه الخلال: من كبار أصحاب أبي عبد الله، وروى عنه من المسائل ما فخر به، ومسائله أكثر من أن تحد من كثرتها، وكان أبو عبد الله يكرمه، ويعرف له حق الصحبة.
انظر: تاريخ بغداد، 13/ 226، طبقات الحنابلة، 1/ 345، المنهج الأحمد، 1/ 449.
(2) وهو الصحيح في المذهب.
انظر: الهداية، 1/ 143، الكافي، 2/ 85، الفروع وتصحيحه, 4/ 105 - 106، الإقناع، 2/ 97.
(3) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(4) انظر: المغني، 4/ 166، الكافي، 2/ 85 - 86، الشرح الكبير، 2/ 383، المبدع، 4/ 92.
(5) انظر: الهداية، 1/ 135، المقنع، 2/ 27، المحرر، 1/ 314، منتهى الإرادات، 1/ 352.
(1/255)

وإن اشترط نفع البائع (1) كجز الرطبة لم يصح. في رواية اختارها الخرقي (2).
والفرق: أن اشتراط منفعة المبيع استثناء بعض المبيع، وذلك جائز، بدليل: جواز بيع العين المؤجرة، وهي مسلوبة المنفعة (3).
بخلاف استثناء منفعة البائع؛ لأنه يكون جامعًا بين إجارة وبيع، فهو جمع بين بيعتين في بيعة (4)، وقد "نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك) رواه أحمد (5).
قلت: الصحيح من المذهب: صحة اشتراط منفعة البائع والمبيع (6)، فلا فرق.
__________
(1) أي: وإن اشترط المشتري منفعة من البائع.
(2) في مختصره، ص، 66.
قال في المغني، 4/ 106: (ولم أجد هذا الذي ذكره الخرقي رواية في المذهب).
وقال أيضًا، ص، 107: (المذهب: أنه يصح اشتراط منفعة البائع في المبيع ... نص عليه في رواية مهنا وغيره، حتى قال القاضي: لم أجد بما قال الخرقي رواية في أنه لا يصح).
ثم علل للجواز بقوله: (لأنه باعه الزرع، وآجره نفسه على حصاده، وكل واحد منهما يصح إفراده بالعقد، فهذا جمعهما جاز، كالعينين).
(3) انظر: المغني، 4/ 109، الكافي، 2/ 36، الشرح الكبير، 2/ 344، المبدع، 4/ 54.
(4) انظر: الإنصاف، 4/ 346.
(5) في المسند، انظر: الفتح الرباني، 15/ 45، ورواه الترمذي في سننه، 3/ 533، وقال: حديث حسن صحيح، والنسائي في سننه، 7/ 296.
قال في إرواء الغليل، 5/ 149: إسناده حسن.
ومثال بيعتين في بيعة: أن يقول بعتك هذا بعشرة نقدًا، أو بعشرين نسيئة، ويتفرقا دون تعيين أحدهما.
انظر: الكافي، 2/ 17، المبدع، 4/ 35.
(6) وهو كما قال رحمه الله، وانظر: الكافي، 2/ 39، المحرر، 1/ 314، الإنصاف، 4/ 346 - 347، الإقناع، 2/ 80.
(1/256)

فصل

167 - إذا باع أمةً، واستثنى خدمتها ونحوها من أعمالها مدةً معلومةً، جاز.
ولو استثنى وطأها, لم يجز (1).
والفرق: أن منافع الأمة غير البضع يجوز تملكها، واستيفاؤها لغير مالك الرقبة، كما تملك بالإجارة، فإذا استثنى منفعةً منها فقد شرط ما يجوز له استيفاؤه فصح، كاستثناء جزءٍ معلومٍ من المبيع.
بخلاف الوطء، فإنه لا يستباح إلا بعقد نكاحٍ، أو ملك يمينٍ، كما دل عليه الكتاب والسنة (2) فظهر الفرق.

فَصل

168 - إذا ملك عبده مالًا ثم باعه، فالمال للبائع إلا أن يشترطه المبتاع. رواية واحدة (3).
ولو أعتق، ففيه روايتان: إحداهما: للسيد (4)، والأخرى: للعبد.
والفرق: أن رق العبد يمنع من تمام ملكه، فلا يملكه ملكًا تامًا، [21/أ] بدليل: أنه لا زكاة عليه / في ماله، وإذا لم يتم ملكه عليه لم يزل ملك سيده.
بدليل: أنه له انتزاعه منه بكل حالٍ، فإذا لم يزل ملك سيده عن المال، وباع العبد بطل تمليكه.
__________
(1) انظر المسألتين في: الكافي، 2/ 36، الفروع، 4/ 59، الإقناع، 2/ 79.
(2) انظر: المغني، 4/ 110، الكافي، 2/ 36، الشرح الكبير، 2/ 344، كشاف القناع، 3/ 190 - 191.
(3) انظر: المقنع، 2/ 85، الفروع، 4/ 80، الإنصاف، 5/ 81، وقال: (بلا نزاع في الجملة)، منتهى الإرادات، 1/ 390.
(4) وهي الصحيح في المذهب.
انظر: االمقنع، 2/ 480، الفروع، 5/ 107، - الإنصاف، 7/ 408، منتهى الإرادات، 2/ 124.
(1/257)

وأما إذا أعتقه، فالسيد ملَّكه المال، وإنما منع من تمام ملكه واستقراره رقه، فإذا زال رقه بعتقه تم ملكه (1).

فصل

169 - إذا اشترى الواحد شيئين صفقةً (2)، فوجد بأحدهما عيبًا فليس له إلا ردهما، أو إمساكهما وأرش العيب (3).
ولو اشترى اثنان شيئًا صفقةً، فوجدا به عيبًا، فطلب أحدهما الردّ جاز ذلك (4). نص عليه، مفرقًا بينهما، في رواية ابن القاسم (5).
والفرق: أن العقد إذا كان في طرفيه عاقدان فهو عقدان، فلا يكون رد أحدهما مفرقًا للصفقة.
بخلاف الأولى، فإنه عقد واحد فلم يجز تفريقه (6).
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 41.
(2) أي: في عقد واحد.
والصفقة: اشتقاق من صَفَق، وهو ضرب اليد على اليد في البيع، للدلالة على ثبوت العقد.
انظر: المطلع، ص، 232، معجم لغة الفقهاء، ص، 275.
(3) هذا إن كان الشيئان مما لا يجوز التفريق بينهما في البيع، كالجارية وولدها، أو مما ينقصهما التفريق، كزوجي خف، ومصراعي باب، ونحو ذلك.
وأما إن كان الشيئان مما لا يحرم التفريق بينهما, ولا ينقصهما، ففي المذهب روايتان مشهورتان:
إحداهما: ما ذكر المصنف، والأخرى وهي الصحيح في المذهب: أن للمشتري رد المعيب بقسطه من الثمن.
انظر: الهداية، 1/ 143، الكافي، 2/ 87، المحرر، 1/ 326، الإنصاف، 4/ 430، الإقناع، 2/ 100، منتهى الإرادات، 1/ 365.
(4) انظر: الهداية، 1/ 143، المقنع، 2/ 49، المحرر، 1/ 326، الإقناع، 2/ 99.
(5) هو: أحمد بن القاسم، صحب الإِمام أبا عبيد القاسم بن سلَّام، وحدَّث عنه، وتتلمذ على الإِمام أحمد، وروى عنه مسائل كثيرة.
انظر: تاريخ بغداد، 4/ 349، طبقات الحنابلة، 1/ 55، المنهج الأحمد، 1/ 361.
(6) انظر: المغني، 4/ 177 - 178، الشرح الكبير، 2/ 388 - 389، المبدع، 4/ 98 - 99.
(1/258)

فصل

170 - إذا اشترى دابةً بشرط الخيار، فركبها ليختبرها، فهو على خياره.
ولو اشتراها، فوجد بها عيبًا، ثم ركبها، كان هذا رضًى بالعيب، وسقط خياره.
والفرق: أنه شرط الخيار ليختبر، والركوب من الاختبار.
وأما في العيب، فلم يجعل له أن يختبر، فعدوله عن الرد إلى الاختبار رضى منه بالعيب، فافترقا (1).

فصل

171 - إذا اشترى أمةً على أنها كتابية، فبانت مسلمة، فله الخيار (2).
ولو تزوج امرأة على أنها كتابية، فبانت مسلمة، فلا خيار له (3).
والفرق: أن المقصود بالشراء الربح، وكثرة المالية، والكتابية أكثر مالية من المسلمة؛ لأنها يرغب فيها المسلم والكافر (4).
بخلاف النكاح، فإنه لا يقصد فيه المالية، وإنما يقصد به السكن والصحبة والاستمتاع، وذلك من المسلمة خير من الكتابية، فقد حصل له زيادة على ما شرط؛ فلذلك لم يثبت له الخيار (5).
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 3/ 569 - 570، الكافي، 2/ 50 - 51، الشرح الكبير، 2/ 368، الروض المربع، 2/ 174.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 2/ 63.
(2) في قول في المذهب: نضره صاحب المغني.
والصحيح في المذهب: أنه لا خيار له؛ لأنها زيادة خير.
انظر: المغني، 4/ 171، المحرر، 1/ 313، الإنصاف، 4/ 341، الإقناع، 2/ 79.
(3) انظر: الكافي، 3/ 72، المحرر، 2/ 24، الفروع مع تصحيحه, 5/ 219، الإقناع، 3/ 193.
(4) انظر: المغني، 4/ 171، الشرح الكبير، 2/ 347، المبدع، 4/ 52.
(5) انظر: الكافي، 3/ 72، الشرح الكبير، 4/ 245، المبدع، 7/ 90.
(1/259)

فصل

172 - إذا اشترى شيئًا فوجد به عيبًا، فاختار إمساكه والمطالبة بأرش عيبه، قُوِّم صحيحًا ومعيبًا، ونسب تفاوت القيمتين إلى الثمن الذي اشتري به، ورجع به (1). مثاله: أن يشتري عبدًا بمائةٍ، فيجد به عيبًا، قُوِّم صحيحًا بمائتين، ومعيبًا بمائةٍ وستين، فيرجع هنا على البائع بخمس الثمن، وهو عشرون.
ولو حدث بالمبيع عييبٌ عند المشتري، وجوز رده (2) بالعيب القديم، لزم أن يرد معه أرش العيب الحادث عنده، فيُقوَّم المبيع وبه العيب القديم، ويُقوَّم والقديم والحادث فيه، فيرد التفاوت غير منسوب إلى الثمن (3).
والفرق: أنه لو وجب في الأولى ما نقصه العيب غير منسوب إلى الثمن، لاجتمع الثمن والمثمن للمشتري فيما إذا اشتراه بمائة وقيمته مأئتان، فظهر فيه عيب نقصه نصف قيمته، فإذا رجع بذلك منسوبًا إلى الثمن لم يتأت ذلك أبدًا (4).
بخلاف أرش (5) العيب الحادث عند المشتري، فإنه لا يؤدي إلى اجتماع [21/ب] الثمن والمثمن /لواحد، ويعتبر قيمة هذا يوم العقد؛ لأن الزيادة بعده على
__________
(1) انظر: الكافي، 2/ 84، المحرر، 1/ 324، الفروع، 4/ 105، الإقناع، 2/ 96.
(2) وهو الصحيح في المذهب كما تقدم بيانه في الفصل (165).
(3) انظر: المغني، 4/ 164، الشرح الكبير، 2/ 282، المبدع، 4/ 91، الإقناع، 4/ 79.
(4) انظر: المغني، 4/ 163، الشرح الكبير، 2/ 280، المبدع، 4/ 88، كشاف القناع، 3/ 219 - 220.
(5) الأرش لغة: على وزن عرش، وهو دية الجراحة، وما يدفع بين السلامة والعيب في السلعة، وأصله الفساد، واستعمل في النقص في أعيان الأشياء.
انظر: المصباح المنير، 1/ 12، القاموس المحيط، 2/ 261.
وأرش العيب اصطلاحًا: قسط ما بين قيمة الشيء صحيحًا ومعيبًا.
انظر: الإقناع، 2/ 97، منتهى الإرادات، 1/ 362.
(1/260)

ملك المشتري، فلا تقوم عليه (1).

فصل

173 - إذا تبايعا ذهبًا بورقٍ عينًا بعينٍ (2)، فوجد أحدهما فيما اشتراه عيبًا من جنسه (3)، لم يكن له البدل (4).
ولو تبايعا ذلك بالصفة، ثم تقابضاه في المجلس، ثم وجد أحدهما بما قبضه عيبًا من جنسه، فله البدل (5).
والفرق: أن النقود تتعين بالعقود، فالعقد وقع على هذه العين، فلا يجوز تغييره، كما لو وجد بعبدٍ اشتراه عيبًا، فإنه لا يملك إبداله، فكذا هنا (6).
__________
(1) انظر: المبدع، 4/ 91، كشاف القناع، 3/ 221، مطالب أولي النهي، 3/ 116.
(2) هو أن يقول: بعتك هذا الدينار بهذه الدراهم، ويشير إليهما، وهما حاضران.
انظر: المغني، 4/ 47.
(3) أي: من جنس المعيب، كالسواد في الفضة، والوضوح في الذهب.
وأما الذي ليس من جنسه، فمثل الرصاص في الفضة، والصفر في الذهب.
انظر: المبدع، 4/ 152، الإقناع، 2/ 121.
(4) ويكون له الخيار بين: فسخ العقد والرد، وبين الإمساك، فإن اختار الإمساك، وكان العوضان من جنس واحد فليس له أرش العيب، لفوات المماثلة المشترطة في الجنس الواحد، وإن كانا من غير جنس واحد كما مثل المصنف، فله أرش العيب ما دام في المجلس، فإن كان بعد التفرق فله الأرش من غير جنس الثمن، كأن يأخذ في عيب فضةٍ برًا ونحوه؛ لأنه لا يعتبر قبضه في المجلس إذا بيع بنقد.
انظر: المغني، 4/ 48، الشرح الكبير، 2/ 434، الفروع، 4/ 164، كشاف القناع، 3/ 267.
(5) أو أرش العيب ما دام في المجلس، والعوضان من جنسين كما مثل المصنف، فإن كان بعد التفرق فله إمساكه مع الأرش، وله رده، وأخذ بدله في مجلس الرد.
انظر: المغني، 4/ 52، الشرح الكبير، 2/ 435، الفروع، 4/ 165، الإقناع، 2/ 121.
(6) انظر: المغني، 4/ 48، الشرح الكبير، 2/ 434، المبدع، 4/ 153، كشاف القناع، 3/ 267.
(1/261)

بخلاف الثانية، فإن العقد وقع على شيء في الذمة، فإذا دُفع إليه شيٌ كان عوض ما في الذمة، فإذا وجده على غير الصفة الثابتة في الذمة كان له إبداله (1).

فصل

174 - إذا كان لانسان على آخر دينار دينًا، فأحال به على من له عليه دينارٌ دينًا، فصارف (2) به المحال للمحال عليه جاز. نص عليه في رواية بكر بن محمَّد (3) عن أبيه.
ولو أحاله بالدينار على من لا يستحق عليه شيئًا، فقبلها، ثم صارفه لم يجز. نقله عنه ابن القاسم.
والفرق: أن الحوالة في الأولى حوالة صحيحة، نقلت الحق من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، فجاز أن يصارفه عليه، كما لو صارف من له عليه ثمن مبيع أو نحوه.
بخلاف الثانية، فإن الحوالة فيها باطلةٌ، فهو اقتراض المحيل من المحال عليه، والمحتال نائبٌ في المعنى للمحيل في الاقتراض، ومن اقترض دراهم أو دنانير لم يجز مصارفته عنها قبل قبضها؛ لأنه لم يملكها بعد، وإذا لم يملكها فهو مصارف بالعوض الذي يثبت في ذمته بالقرض، فيكون صرفًا بنسيئةٍ
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 52، الشرح الكبير، 2/ 435، المبدع، 4/ 154، كشاف القناع، 3/ 268.
(2) الصرف لغة: فضلُ الدراهم بعضه على بعض في الجودة.
انظر: المصباح المنير، 1/ 338، القاموس المحيط، 3/ 161.
واصطلاحًا: بيع نقد بنقد.
انظر: الإقناع، 2/ 120، منتهى الإرادات، 1/ 380.
(3) هو: أبو أحمد بكر بن محمَّد بن الحكم، النسائي الأصل، البغدادي المنشأ، تتلمذ على الإِمام أحمد، وروى عنه مسائل كثيرة، قال عنه الخلال: كان أبو عبد الله يقدمه ويكرمه، وعنده مسائل كثيرة سمعها من أبي عبد الله.
انظر: طبقات الحنابلة، 1/ 119، المنهج الأحمد، 1/ 381.
(1/262)

وهو باطل، فافترقا (1).

فصل

175 - إذا أسلف الأعمى في كرِّ (2) حنطة صح.
ولو اشتراه من صبرةٍ معينةٍ وضع يده عليها لم يصح (3).
والفرق: أن من شرط صحة البيع معرفة المشتري بأوصاف المبيع المعتبرة، وقد حصلت للأعمى فيما اشتراه سلفًا، وجهلها فيما اشتراه من الصبرة إذا لم يوصف له (4).

فصل

176 - إذا أسلم في عبدٍ وجاريةٍ، وذكر شروط العلم صح (5).
ولو اشترط كونه ابنها لم يصح (6).
والفرق: أن من شرط صحة السَّلم أن يكون المسلم فيه عام الوجود عند المحِل (7)، ولا يصح إذا كان وجوده نادرًا، كجعل محل العنب المسلم فيه في شباط (8) ونحو ذلك، واشتراط كون العبد ابن الجارية من هذا، فلم يصح.
__________
(1) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 43/ أ.
(2) الكُرُّ: مكيال لأهل العراق، مقداره 12 وسقًا، وهي 720 صاعًا، وتساوي = 1465، 920 كجم.
انظر: لسان العرب، 5/ 137، المقادير الشرعية، ص، 230.
(3) انظر ما يدل على المسألتين في: المغني، 4/ 232، الشرح الكبير، 2/ 326، الفروع، 4/ 22، الإقناع، 2/ 66.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 43/ أ.
(5) انظر: الهداية، 1/ 146، الكافي، 2/ 110، الفروع، 4/ 173، الإقناع، 2/ 136.
(6) انظر: الكافي، 2/ 115، المبدع، 4/ 193، منتهى الإرادات، 1/ 391، كشف المخدرات، ص، 243.
(7) بكسر الحاء، أي: وقت حلوله غالبًا.
انظر: كشاف القناع، 3/ 303.
(8) أي: شهر شباط، فلا يصح السَّلم في العنب فيه؛ لأن وجوده فيه نادر. =
(1/263)

بخلاف ما إذا لم يشترط ذلك، فإنه لا يكون وجوده نادرًا (1).

فصل

177 - إذا اشترط أجود الطعام لم يصح السَّلم.
وإن اشترط أردأه صحَّ (2).
والفرق: أن الأجود لا يوقف عليه، فإذا أتاه بأجود طلب أجود منه، فيقع التنازع، ولا يحصل ما يقطعه، فلم يصح.
بخلاف الأردأ، فإنه إذا لم يأته به فقد أتاه بخير مما أسلم إليه فيه، فيلزم قبوله، فلذلك صح (3).

فصل

178 - إذا أسلم إلى رجلٍ في عبدٍ، وقبض عند المَحِل عبدًا، ثم أحضر عبدًا، [22/أ] وادَّعى: أنه هو الذي قبضه منه، / وأنه بخلاف الصفات المشترطة، أو أنَّ به عيبًا قديمًا، فأنكر المسلم إليه، وقال: المقبوض مني غيره، ولا بينة، فالقول قول المشتري (4).
__________
= انظر: الكافي، 2/ 114.
هذا، وما ذكره المصنف من أن وجود العنب في شباط نادر إنما هو في الأزمنة الماضية، أما في هذا العصر فليس نادرًا حيث توجد أنواع الثمار والحبوب في كل الأوقات بسبب المتقدم في وسائل الزراعة كما هو معلوم.
(1) انظر: المغني، 4/ 325، الشرح الكبير، 2/ 468، المبدع، 4/ 193.
(2) في أحد الوجهين.
والوجه الآخر، وهو الصحيح في المذهب: أنه لا يصح، كالمسألة الأولى.
وانظر المسألتين في: الكافي، 2/ 114 - 115، المحرر، 1/ 333، الإنصاف، 5/ 94، الإقناع، 2/ 139، منتهى الإرادات، 1/ 392.
(3) انظر: الكافي، 2/ 115، المغني، 4/ 311، الشرح الكبير، 2/ 463، المبدع، 4/ 186.
(4) انظر: تصحيح الفروع، 4/ 114، الإنصاف، 4/ 433، الإقناع، 2/ 101، غاية المنتهى، 2/ 41.
(1/264)

ولو اشترى عبدًا وقبضه، ثم أحضر عبدًا، وقال: هو الذي ابتعتُه، وقد ظهر به عيبٌ, ولا بينة، فقال البائع: ليس المبيع هذا المردود، فالقول قوله (1).
والفرق: أنه في الأولى قد ثبت للمشتري في ذمة البائع ما انعقد عليه عقد السَّلم بصفاته، فلا يقبل قول البائع في براءة ذمته، ويحتاج إلى بينة، أو يحلف المشتري أنه لم يقبض منه غير العبد المحضر (2).
وهذا بخلاف المسألة الثانية؛ لأن الأصل براءة ذمة البائع، وأن العبد الذي أحضره المشتري لم يبعه البائع، فلذلك كان القول قوله مع عدم البينة (3) فافترقا.
قلت:

فصل

179 - قد تقرر: أنه إذا قال البائع: ليس المبيع هذا المردود كان القول قوله، إذا كان رد المشتري للسلعة للعيب.
ولو رده إياه لخيارٍ، فأنكر البائع كونها سلعته، فالقول قول المشتري، حكاه ابن المنذر (4) عنه.
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 184، الشرح الكبير، 2/ 390، المبدع، 4/ 100، الإنصاف، 4/ 432، الإقناع، 2/ 101.
(2) انظر: تصحيح الفروع، 4/ 114، كشاف القناع، 3/ 227، مطالب أولي النهي، 3/ 123.
(3) انظر: المغني، 4/ 185، الشرح الكبير، 2/ 390، كشاف القناع، 3/ 227، مطالب أولي النهي، 3/ 123.
(4) هو: أبو حاتم محمَّد بن إدريس بن المنذر بن داود بن مهران الحنظلي، الرازي من أئمة الحديث الحفاظ الإثبات، قال عنه الخلال: إمام في الحديث، روى عن أحمد مسائل كثيرة، وقعت إلينا متفرقة، كلها غرائب.
ومن كلامه رحمه الله: اكتب أحسن ما تسمع، واحفظ أحسن ما تكتب، وذاكر بأحسن ما تحفظ. =
(1/265)

والفرق: ما ذكره أبو محمَّد في المغني: أن المشتري في الأولى يدعي استحقاق الفسخ بالعيب، والبائع ينكره، والقول قول المنكر.
بخلاف الثانية، فإنهما اتفقا على استحقاق الفسخ (1).

فصل

180 - إذا باع بدراهم معينة وقبضها، ثم أحضر دراهم وادعى: أنها التي باع بها وهي معيبة، فأنكر المشتري كونها التي اشترى بها, ولا بينة لواحدٍ منهما، فالقول قول المشتري مع يمينه.
ولو كان البيع في الذمة، ثم نقده المشتري الثمن، ثم اختلفا كذلك ولا بينة، فالقول قول البائع مع يمينه.
والفرق: أن القول في الدعاوى قول من الظاهر معه، والظاهر مع البائع في الصورة الثانية لأنه قد ثبت له في ذمة المشتري ما انعقد عليه العقد غير معيب، فلم يقبل قوله في براءة ذمته.
بخلاف الصورة الأولى، فإن الأصل براءة ذمة المشتري أو عدم قوله في براءة ذمة المشتري، (2)، وعدم وقوع العقد على الدنانير التي ادعى البائع وقوع العقد عليها (3).
__________
= ولد سنة 195 ه، وتوفي بالرَّي سنة 277 ص، رحمه الله.
انظر: تاريخ بغداد، 2/ 73، طبقات الحنابلة، 1/ 284، تهذيب التهذيب، 9/ 31.
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 4/ 184 - 185، الشرح الكبير، 2/ 390، المبدع، 4/ 100، كشاف
القناع، 3/ 227.
(2) لم يظهر لي المراد بهذه الجملة، والمعنى يستقيم بدونها, ولذا فإن المصادر التالية في توثقة هذا الفرق قد ذكرت هذا التعليل بحرفه تقريبًا بدون هذه الجملة، فلا يبعد أن تكون زيدت خطأ من الناسخ. والله أعلم.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: الإنصاف، 4/ 433، تصحيح الفروع، 4/ 114، كشاف القناع، 3/ 227.
(1/266)

فصل

181 - لا يجوز لرب السَّلم التصرف فيه، ولا أخذ البدل عنه قبل قبضه، فإن فعل لم يصح (1).
ولو باع شيئًا بثمنٍ في الذمة وسلَّم المبيع، جاز له التصرف في الثمن قبل قبضه، وأخذ البدل عنه، والحوالة به (2).
والفرق: أن المسلم فيه غير مستقر، بل هو معرض للفسخ، لتعذر وجوده عند محله، فلم يجز التصرف فيه قبل قبضه، كما لو اشترى ما يحتاج إلى قبض وتصرف فيه قبل قبضه، فإنه لا يجوز، فكذا ها هنا (3).
بخلاف الثمن في الذمة، فإنه مستقرٌ، ودل على الجواز هنا أيضًا: ما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه قال: (أتيت النبيَّ - صلى الله عليه وسلم -، فقلت: إني أبيع الإبل بالبقيع (4)، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، فقال: لا بأس أن تأخذ بسعر يومها، ما لم تتفرقا وبينكما شيء) رواه أبو داود (5) وغيره (6)،
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 148، الكافي، 2/ 120، الإقناع، 2/ 143، منتهى الإرادات، 1/ 395.
(2) انظر: المقنع، 2/ 96، الاختيارات الفقهية، ص، 229، الإنصاف، 5/ 110، الإقناع، 2/ 144.
(3) انظر: المغني، 4/ 334 - 335، الشرح الكبير، 2/ 473، كشاف القناع، 3/ 306.
(4) قال شيخ الإِسلام ابن تيمية في مجموع الفتاوى، 29/ 510: (والنقيع بالنون: هو سوق المدينة، والبقيع بالباء: هو مقبرتها).
وقال ابن حجر في التلخيص الحبير، 3/ 26: (البقيع بالباء الموحدة، كما وقع عند البيهقي في بقيع الغرقد، قال النووي: ولم تكن كثرت إذ ذاك فيه القبور. وقال ابن باطيش: لم أر من ضبطه، والظاهر أنه بالنون).
(5) في سننه، 3/ 250.
(6) الترمذي في سننه، 3/ 544، والنسائي في سننه، 7/ 282، وابن ماجه في سننه، 2/ 29، وأحمد في المسند كما في الفتح الرباني، 15/ 75، وقال في بلوغ الأماني: رجاله رجال الصحيح، والحاكم في مستدركه، 2/ 44، وقال: صحيح على شرط مسلم، ووافقه الذهبي.
وضعف إسناده مرفوعا في إرواء الغليل، 5/ 173، ولكن حسَّن إسناده موقوفًا على ابن عمر - رضي الله عنهما -.
(1/267)

[22/ب] فأجاز له أخذ البدل عما ثبت في الذمة من/ الثمن (1)، فظهر الفرق.

فصل

182 - إذا تقايلا (2) السَّلم جاز تفرقهما قبل قبض رأس ماله (3).
ولو كان له في ذمة إنسانٍ ألف درهمِ قرضًا، فاشترى منه بها طعامًا أو دنانير، لم يجز التفرق قبل القبضَّ (4).
والفرق: أنه بالمقايلة زال عقد السَّلم، ووجب رد رأس ماله بحكم القبض السابق، فصار كالمقبوض على وجه السَّوم (5)، إذا لم يتم بينهما بيع، لا يشترط قبضه قبل التفرق (6)، كذا هنا.
بخلاف هذا في الثانية، فإنهما قد تبايعا عوضين، أحدهما: دين، فإذا تفرقا بغير قبضٍ كان بيع دينٍ بدينٍ، وذلك لا يجوز (7).
__________
(1) انظر: الشرح الكبير، 2/ 473، المبدع، 4/ 198، كشاف القناع، 3/ 307.
(2) الإقالة لغة: الفسخ، والترك.
انظر: لسان العرب، 11/ 579، القاموس المحيط، 4/ 43.
واصطلاحا: فسخ العقد برضا المتعاقدين.
انظر: المبدع، 4/ 123، كشاف القناع، 3/ 248.
(3) انظر: المحرر، 1/ 334، الإنصاف، 5/ 114، الإقناع، 2/ 144، منتهى الإرادات، 1/ 395.
(4) هذا إن باعه بما لا يباع به نسيئة، أو بموصوف في الذمة، وإلا فلا يشترط القبض قبل التفرق. في الصحيح من المذهب.
انظر: المغني، 4/ 134، الشرح الكبير، 2/ 473 - 474، المبدع، 4/ 198 - 199، غاية المنتهى، 2/ 79.
(5) صورة المقبوض على وجه السَّوم: هو أن يساوم شخص آخر في مبيع، ثم يأخذه ليريه أهله، فإن رضوه وإلا رده.
انظر: الإقناع، 2/ 180، الروض المربع، 2/ 196.
(6) قال في مطالب أولي النهي، 3/ 321: (ولأنها فسخ، فهذا حصلت بقي الثمن بيد البائع أو ذمته، فلم يشترط قبضه في المجلس، كالقرض).
(7) انظر: المغني، 4/ 134، الشرح الكبير، 2/ 474، المبدع، 4/ 198 - 199، كشاف القناع، 3/ 306.
(1/268)

فصل

183 - يجوز بيع خل العنب بخل التمر، متساويًا ومتفاضلًا (1).
ويجوز بيع خل الزبيب بمثله، وخل التمر بمثله، متساويًا لا متفاضلًا.
نص عليه (2).
ولا يجوز بيع [خل] (3) العنب بخل الزبيب، لا متساويا ولا متفاضلًا (4).
والفرق: أن خل العنب والتمر جنسان، فجاز بيعهما بالتساوي والتفاضل، كبيع التمر بالعنب (5).
وأما بيع خل التمر بمثله، وخل الزبيب بمثله، فهو بيع جنسٍ بمثله، فجاز متساويًا، لا متفاضلًا، كسائر الأموال الربوية (6).
وأما بيع [خل] (7) العنب بخل الزبيب، فهما جنسٌ واحدٌ في أحدهما، وهو خل الزبيب من غير جنسه، وهو الماء، فلم يجز (8)، كبيع تمرٍ منزوع النوى بتمرٍ غير منزوعه (9).
بخلاف المسألتين الأخريين؛ لأن الماء في كل واحد منهما متساوٍ، فظهر الفرق (10).
__________
(1) انظر: الكافي، 2/ 57، الفروع، 4/ 154، المبدع، 4/ 133، الإقناع، 2/ 115.
(2) في رواية مهنا، كما قاله في المغني، 4/ 27.
وانظر المسألة أيضًا في: الكافي، 2/ 60، الشرح الكبير، 2/ 421، غاية المنتهى، 2/ 54.
(3) من فروق السامري، ق، 44/ ب.
(4) انظر: المغني، 4/ 27، الشرح الكبير، 2/ 421، الإنصاف، 5/ 18، الإقناع، 2/ 116.
(5) انظر: الكافي، 2/ 57، المغني، 4/ 25، الشرح الكبير، 2/ 421، المبدع، 4/ 132.
(6) انظر: المغني، 4/ 24، الشرح الكبير، 2/ 421، المبدع، 4/ 132.
(7) من فروق السامري، ق، 45/ أ.
(8) انظر: المغني، 4/ 27، الشرح الكبير، 2/ 421، الإنصاف، 5/ 18، كشاف القناع، 3/ 255.
(9) انظر: المغني، 4/ 26، الشرح الكبير، 2/ 427، المبدع، 4/ 146، كشاف القناع، 3/ 262.
(10) انظر: فروق السامري، ق، 45/ أ.
(1/269)

فصل

184 - إذا أقرضه دراهم، وقال: إن متَ فأنت في حلٍّ، لم يصح.
ولو قال: إن متُ صحَّ، وكانت وصيةً. نص عليهما في رواية المروذي (1).
والفرق: أن الأولى إبراءٌ بشرطٍ، فلم يصح.
والثانية تعليق للإعطاء بالموت، فكان وصية معتبرةً من الثلث، فأشرق الفرق (2).

فصل

185 - إذا قال لرجلٍ: اكفل عني، ولك ألف لم يصح.
ولو قال: اقترض لي، ولك ألف صح، نص عليهما (3). في رواية ابن منصور (4).
والفرق: أن الكفيل ضامنٌ يلزمه المال المكفول به، فيكون بضمانه باذلًا لماله، فلو قيل: بجواز أخذ العوض على ذلك لأشبه القرض الجار نفعًا، وهو لا يجوز.
__________
(1) هو: أبو بكر أحمد بن محمَّد بن الحجاج بن عبد العزيز، المروذي، من مقدمي أصحاب الإِمام أحمد، وتلامذته، وقد روى عنه مسائل كثيرة، توفي سنة 275 ه، رحمه الله.
انظر: تاريخ بغداد، 4/ 423، طبقات الحنابلة، 1/ 56، المنهج الأحمد 1/ 252.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: الكافي، 2/ 127، المغني، 4/ 359، الشرح الكبير، 2/ 487.
(3) انظر: مسائل أحمد بن حنبل وإسحاق بن راهوية لابن منصور، ق، 257.
(4) هو: أبو يعقوب إسحاق بن منصور بن بهرام الكوسج، المروزي، كان عالمًا، فقيهًا، راويًا للحديث، ثقة مأمونًا، تتلمذ على الإِمام أحمد وإسحاق بن راهوية، وروى عنهما مسائل كثيرة، وروى عنه البخاري ومسلم.
توفي بنيسابور سنة 251 ه، رحمه الله.
انظر: تاريخ بغداد، 2/ 362، طبقات الحنابلة، 1/ 113، تهذيب التهذيب، 1/ 249.
(1/270)

بخلاف الثانية، فإن ما أخذه عوض ما بذله من جاهه، فلذلك جاز (1).

فصل

186 - إذا اشترى إنسان نصفَ عبدٍ بخمسين، وآخرُ النصفَ الآخر بمائةٍ، ثم باعاه مساومةً (2) بثلاثمائةٍ، فهي بينهما نصفين، رواية واحدة (3).
ولو باعاه مرابحةً (4)، كان بينهما أثلاًثا (5). نص عليه.
والفرق: أن المساومة لا تحتاج إلى مضمون العقد الأول، بدليل: أنه لو كان موهوبًا جاز بيعه مساومة، وإذا لم يعتبر مضمون العقد الأول صار كأنهما ورثاه، فباعاه مساومةً، ولو / كان كذا لكان بينهما نصفين، فكذا هذا. [23/أ]
بخلاف المرابحة، فإنها مبنية على العقد الأول، وهو لهما أثلاثًا، فكان هذا مثله (6).
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: الكافي، 2/ 127، المغني، 4/ 359، الشرح الكبير، 2/ 487.
(2) المساومة: نوع من أنواع البيوع، لا يلتفت فيها إلى الثمن الأول للسلعة.
انظر: أنيس الفقهاء، ص، 210.
(3) انظر: المغني، 4/ 210، وقال: (لا نعلم فيه خلافًا)، الشرح الكبير، 2/ 398، الإنصاف، 4/ 445، الإقناع، 2/ 106.
(4) المرابحة: نوع من أنواع البيوع، وهي البيع برأس المال، وربح معلوم، ويشترط لصحتها العلم برأس المال، فيقول البائع مثلا: اشتريتها بمائة، وأبيعك إياها بمائة، وربح عشرة.
انظر: المغني، 4/ 199، الفروع، 4/ 118.
(5) في رواية في المذهب.
والصحيح في المذهب: أن الربح بينهما نصفان، كالمسألة الأولى.
وعلل لهذا في المغني بقوله: (لأن الثمن عوض المبيع وملكهما متساوٍ فيه، فكان ملكهما كعوضه متساويًا كما لو باعاه مساومةً).
انظر: المغني، 4/ 210، الشرح الكبير، 2/ 398، الفروع، 4/ 122، الإنصاف، 4/ 445، الإقناع، 2/ 106.
(6) انظر: الكافي، 2/ 101، المغني، 4/ 210، الشرح الكبير، 2/ 398.
(1/271)

فصل

187 - إذا كان له في ذمة رجل دراهم أو دنانير، فاشترى بها عرضًا من غيره لم يصح. نص عليه (1).
ولو اشتراه بثمن في ذمته، ثم أحال بثمنه على من له في ذمته الدراهم أو الدنانير صحَّ (2).
والفرق: أنه في الأولى ابتاع العوض بثمنٍ ليس من ضمانه، ولا يقدر على تسليمه فلم يصح، كما لو اشترى بعين مال الغير (3).
بخلاف الثانية، فإنه اشترى بمال يقدر على تسليمه، وهو داخل في ضمانه.
ولا يَردُ على هذا لو اشترى العرض بتلك الدراهم ممن هي في ذمته؛ لأنه حينئذٍ قد تمَّ العقد بثمن مقبوض، فقد أمن الانفساخ بتعذر قبض الثمن، بخلاف ما نحن فيه، فظهر الفرق (4).

فصل

188 - إذا كان له على رجلٍ ألف، وقال له: أسلمت إليك ألفًا في أكرار (5) [حنطة] (6)، وأراد جعل الألف مال السَّلم لم يصح (7).
__________
(1) حيث نص الإِمام: على أنه لا يجوز بيع الدين على غير من هو له.
انظر: المقنع، 2/ 96، الشرح الكبير، 2/ 474، الفروع، 4/ 185، الإنصاف، 5/ 112، الإقناع، 2/ 144.
(2) لأنها حوالة صحيحة، تحقق فيها شرط الحوالة، وهو أن يحيل على دين مستقر، وهو كذلك في هذه المسألة، فلذا صحت.
انظر: الكافي، 2/ 218، الفروع، 4/ 255، الإقناع، 2/ 187.
(3) انظر: الشرح الكبير، 2/ 474، المبدع، 4/ 199، كشاف القناع، 3/ 307.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 45/ ب.
(5) جمع كُر، وهو كيل معروف، وقد تقدم تعريفه في الفصل (175).
(6) من فروق السامري، ق، 46/ أ.
(7) انظر: المغني، 4/ 329، وقال (قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من أحفظ عنه =
(1/272)

ولو اشترى منه ألف درهم بمائة دينارٍ، فقبض رب الدين وهو البائع المائة، وقال: اجعل الألف بالألف التي لي عندك، ففعل صحَّ (1).
والفرق: أن قبض رأس مال السَّلم في المجلس شرطٌ، ولم يوجد (2).
وعقد الصرف بما في الذمة جائزٌ، بدليل: ما لو كان لرجل على آخر عشرة دراهم فاشترى بها منه دينارًا، وقبضه في المجلس جاز، فافترقا (3).

فصل

189 - إذا استدان العبد غير المأذون له، ثم ورثه رب الدين فأعتقه، لم يسقط دينه (4).
__________
= من أهل العلم)، الشرح الكبير، 2/ 470، المبدع، 4/ 95.
هذا, وللعلامة ابن القيم كلام طويل في بيان صحة الحكم في هذه المسألة، وعدم صحة دعوى الإجماع على عدم جوازها.
انظره في: إعلام الموقعين، 1/ 389.
(1) وهذه مسألة المقاصة، وقد نص فقهاء المذهب: على أن من ثبت له على غريمه مثل ماله عليه، قدرًا وصفة، حالًا أو مؤجلًا، تقاصَّا وتساقطا، أو قدر الأقل، إلا إذا كانا أو أحدهما دين سلم، كالمسألة الأولى.
انظر: المغني، 9/ 447 - 448، الشرح الكبير، 6/ 421، الفروع، 4/ 191، غاية المنتهى، 2/ 81.
(2) وعلل للحكم في المغني، 4/ 330 بقوله: (وذلك؛ لأن المسلم فيه دين، فهذا جعل الثمن دينا كان بيع دين بدين، ولا يصح بالإجماع).
(3) انظر الفرق في: فروق السامري، ق، 46/ أ.
(4) وهذ ابناء على أن دين العبد غير المأذون له يتعلق بذمته، كما أوضحه المصنف في بيان الفرق بين المسألتين، وهي رواية في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنه يتعلق برقبته، ولا يتبع به بعد العتق، بل يسقط عنه، وهو من مفردات المذهب.
انظر: المغني، 4/ 273، الشرح الكبير، 2/ 574، المحرر، 1/ 348، الإنصاف، 5/ 345، الإقناع، 2/ 230.
(1/273)

ولو أتلف العبد مال إنسان، ثم ورثه، وأعتقه، سقط ما تعلق برقبته من قيمة المتلف (1).
والفرق: أن الدين يتعلق بالذمة، والعتق لا يخرمها (2).
بخلاف قيمة المتلف، فإنه يتعلق برقبته، وبعتقه تلف ملك الرقبة، فسقط ما يتعلق بها (3).
قلت: وما حكاه في المسألة الأولى هو رواية في المذهب، أعني: تعلق دين العبد غير المأذون بذمته، والصحيح تعلق ذلك برقبته (4).

فصل

190 - إذا استدان المأذون له تعلقت ديونه بذمة سيده (5).
ولو استدان المكاتب تعلقت بذمته (6). نص عليه في رواية ابن الحارث (7).
والفرق: أن المأذون له وما في يده لسيده، فالمعاملة مع السيد، والعبد آلة (8).
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 274، الشرح الكبير، 2/ 574، الإنصاف، 5/ 348، حاشية المقنع، 2/ 147.
(2) في الأصل (يخربها) ولعل الصواب ما أثبته.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 46/ أ.
(4) وهو كما قال رحمه الله، وتقدم توثيقه.
(5) انظر: الهداية، 1/ 166، المقنع وحاشيته، 2/ 147، الفروع، 4/ 326، الإقناع، 2/ 230.
(6) انظر: المقنع، 2/ 510، المحرر، 2/ 10، الفروع، 5/ 111، الإقناع، 3/ 147.
(7) هو: إبراهيم بن الحارث بن مصعب بن الوليد بن عبادة بن الصامت الطرسوسي، من كبار أصحاب الإِمام أحمد وتلامذته، وكان الإِمام أحمد يعظمه، ويرفع قدره، وروى عنه من المسائل أربعة أجزاء.
انظر: تاريخ بغداد، 6/ 55، مناقب الإِمام أحمد، ص، 614، طبقات الحنابلة، 1/ 94.
(8) انظر: المغني، 4/ 274، الشرح الكبير، 2/ 574، المبدع، 4/ 351، كشاف القناع، 3/ 459.
(1/274)

بخلاف المكاتب، فإن تصرفاته لنفسه، وما في يده لا يملك سيده أخذه منه، فتعلقت ديونه بذمته، كالحر (1)، فظهر الفرق.
__________
(1) انظر: المغني، 9/ 477، الشرح الكبير، 6/ 438، المبدع، 6/ 345، كشاف القناع، 4/ 549.
(1/275)

كتاب الرهن
[فصل]

191 - إذا أعتق الراهن عبده المرهون نفذ، موسرًا كان أو معسرًا. نص عليه.
ولو باعه، أو وهبه، لم يصح (1).
والفرق: أن العتق صادف محلًا غير مشغول بحق المرتهن، وهو الرق، وحق المرتهن مورده الماليةُ التي في العبد، والرق غير المالية، بدليل: أن المعلق عتقه بصفةٍ يعود بعد زوال الملك بالبيع؛ لأن مورده الرق ولم [23/ب] يتبدل، ولو كان مورده المالية لم يعد؛ لأنها / قد تبدلت، وأهل دار الحرب أرقاء، ولا مالية فيهم، والمالية ثابتة في البهائم ولا رق، فبان انفصال الرق من المالية، فإذا ثبت بطلان الرق بطلت المالية، كما في السِّراية إلى ملك الغير.
بخلاف الهبة والبيع، فإن موردهما المالية، وقد تناولها عقد الرهن؛ فلذا لم ينفذ.
قلت: هكذا ذكره السامري (2)، وفي قوله: (لأن مورده الرق ولم يتبدل) نظر؛ لأنه كما تبدلت المالية - بأن كان مال زيد، فصار مال عمرو - كذلك تبدل الرق، فكان رقيق زيدٍ، فصار رقيق عمرو، فبان أن الرق تبدل، كما تبدلت المالية من غير فرقٍ، والله أعلم.
وأيضًا: فإن الرهن لا يزيل ملك الراهن، بل يده ثابتة، فلا يمنع من
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 150، المقنع، 2/ 104، المحرر، 1/ 336، الإقناع، 2/ 158.
(2) في الفروق، ق، 46/ ب.
(1/276)

تصرف لا يقف على اليد كالعتق، وإنما لم يقف على اليد؛ لأنه ينفذ في الآبق والمغصوب والمكاتب، مع عدمها فيهم، ولا بد في البيع والهبة منها، بدليل: عدم صحتهما في شيء مما ذكرنا.
وأيضًا: فإن العتق ينفذ في حق الشريك بغير رضاه فينفذ في المرهون، كالاستيلاد، يؤكده: أن حق الشريك أقوى؛ لأنه مالك العين والتصرف، فإذا نفذ في حقه ففي حق المرتهن أولى، ولا كذلك البيع؛ لأنه لا ينفذ في حق الشريك ففي المرهون أولى، فظهر الفرق (1).

فصل

192 - كلما جاز أخذ الرهن به، جاز أخذ الضمين إلا ثلاثة مواضع: ضمان عهدة (2) المبيع (3)، وضمان ما لم يجب (4)، وضمان مال الكتابة (5)،
__________
(1) انظر بعضًا مما ذكره المصنف من الفروق في: المغني، 4/ 400 - 401، الشرح الكبير، 2/ 500، المبدع، 4/ 222 - 223.
(2) العهدة لغة: بضم العين، تطلق على معان منها: الكتاب الذي يكتب فيه عقد الحِلْفِ، وكذا الذي يكتب فيه عقد البيع.
انظر: المصباح المنير، 2/ 435، القاموس المحيط، 1/ 320.
وهي في الاصطلاح نوعان:
الأول: ضمان عهدة المبيع عن المشتري للبائع، وهي: أن يضمن الواجب بالبيع قبل تسليمه، أو إن ظهر به عيب، أو استحق.
الثاني: ضمان عهدة المبيع عن البائع للمشتري، وهي: أن يضمن عن البائع الثمن، متى ظهر المبيع مستحقًا، أو رد بعيب، أو أرش العيب.
انظر: الإنصاف، 5/ 198، الإقناع، 2/ 179.
(3) انظر الحكم بصحة ضمان عهدة المبيع في:
الهداية، 1/ 155، المقنع، 2/ 114، المحرر، 1/ 340، الإقناع، 2/ 179.
(4) إنما يصح ضمان ما لم يجب إن كان ماله للوجوب، مثل أن يقول: ضمنت لك ما تدين به فلانا.
انظر: الكافي، 2/ 229، المحرر، 1/ 340، الفروع، 4/ 237، الإقناع، 2/ 177.
(5) ضمان مال الكتابة يصح في رواية في المذهب، أما على الصحيح من المذهب: فإنه لا يصح ضمانه؛ لأنه ليس بلازم، ولا ماله للزوم؛ لأن المكاتب له تعجيز نفسه، والامتناع عن الأداء، فهذا لم يلزم الأصل فالفرع أولى. =
(1/277)

فيصح الضمان، دون الرهن (1).
والفرق: أن الرهن بهذه الأشياء يبطل الارتفاق؛ لأنه إذا باع سلعة إنما يقصد ببيعها الارتفاق، فإذا رهن على ثمنها مثلها لم يحصل فائدة، وكذا المرتهن إذا رهن قبل الاقتراض فقد عطل نفع ما يرهنه لا في مقابلة شيء، فيتضرر بذلك، وكذا المكاتب إذا رهن بدين الكتابة؛ لأنه كان يبيع الرهن ويؤدي، ويأمن هلاكه.
وهذا بخلاف الضمين، فإنه لا يفضي إلى ما ذكرنا، فافترقا (2).

[فصل]

193 - إذا جنى العبد المرهون على أجنبي بما يوجب القصاص في النفس فاقتص، لم يلزم الراهن دفع قيمة رهنٍ مكانه.
ولو كان المجني عليه الراهن فاقتصَّ، لزمه ذلك (3).
والفرق: أن الراهن إذا اقتصَّ فقد فوت التوثقة، فهو كما لو أعتقه (4).
بخلاف الأجنبي، فإنَّ فعله لا ينسب إلى الراهن، فهو كما لو مات حتف أنفه (5).
__________
= انظر: الكافي، 2/ 230، الإنصاف، 5/ 199، كشاف القناع، 3/ 370.
(1) انظر الحكم بعدم صحة الرهن في الثلاثة المذكورة في: الكافي، 2/ 129، الفروع، 4/ 208 - 209، الإقناع، 2/ 152، غاية المنتهى، 2/ 88.
(2) انظر: كشاف القناع، 3/ 324 - 325، 369، مطالب أولي النهي، 3/ 258.
(3) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 153، الكافي، 2/ 149، 152، الإقناع، 2/ 172، منتهى الإرادات، 1/ 408 - 409.
(4) انظر: المغني، 4/ 410، الشرح الكبير، 2/ 525، المبدع، 4/ 242، كشاف القناع، 3/ 358.
(5) انظر: المغني، 4/ 408، الشرح الكبير، 2/ 425، المبدع، 4/ 243، كشاف القناع، 3/ 359.
(1/278)

فصل

194 - لا يصح رهن العبد المرهون (1).
ويصح رهن الجاني، ويصير مشغولًا بهما (2).
والفرق: ما تقدم في كتاب البيع في فصل: جواز بيع الجاني، وعدم جواز بيع المرهون، فتأمله هناك (3).

فصل

195 - لا يصح رهن العبد المرهون بحقٍ آخر، لا من مرتهنه، ولا من غيره (4).
ولو جنى المرهون فاختار المرتهن فداه ليكون رهنًا بالفداء وبالحق السابق جاز، وصار رهنًا بهما (5).
والفرق: أن المجني عليه يملك بيع الجاني في الجناية، وإبطال التوثقة، فصار الرهن كالجائز قبل القبض/، وهناك (6) تجوز الزيادة في الحق، [24/أ] فكذا هنا.
بخلاف ما إذا لم يجن؛ لأن الرهن لازمٌ، فلا سبيل إلى إبطال حق المرتهن عنه (7)، فافترقا.
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 151، الكافي، 2/ 139، المبدع، 4/ 217، الإقناع، 2/ 153.
(2) انظر: الهداية، 1/ 150، الكافي، 2/ 136، الإقناع، 3/ 153، غاية المنتهى، 2/ 86.
(3) في الفصل (154).
(4) ثقدمت المسألة في الفصل السابق.
(5) في وجه في المذهب، اختاره القاضي وغيره.
والصحيح في المذهب: أنه لا يصح.
انظر: الكافي، 2/ 150، الإنصاف، 5/ 181، الإقناع، 2/ 171، غاية المنتهى، 2/ 98.
(6) الضمير في قوله (هناك) يعود إلى الرهن الجائز قبل القبض، فإنه يجوز أن يزاد في الدين الذي أخذ به الرهن قبل أن يصير الرهن لازمًا بقبضه.
(7) انظر: الكافىِ، 2/ 150، المغني، 4/ 409، السْرح الكبير، 2/ 525.
(1/279)

فصل

196 - لا يصح رهن المرهون عند مرتهنه بحقٍ آخر.
ولو ضمن لانسانٍ حقًا، جاز أن يضمن له حقًا آخر.
والفرق: أن الذمة لا تمنع حصول الحق فيها من ورود حقٍ آخر عليه.
بخلاف العين، فإنه إذا تعلق بها حق لازمٌ بعقدٍ لازمٍ لم يحتمل حصول مثله عليها, لما فيه من إبطال العقد الأول (1)، فظهر الفرق.

فصل

197 - إذا أقرَّ الراهن أنه باع المرهون قبل رهنه، أو وهبه، أو أنه كان ملك فلانٍ وأنا غصبته، فصدَّقه المقر له، وأنكر المرتهن صحَّ إقراره، وبطل الرهن، ويبقى الدين بغير رهنٍ. في وجهٍ (2).
ولو كان باعه، أو وهبه، ثم أقر بذلك، لم يقبل إقراره قولًا واحدًا (3).
والفرق: أن الرهن لا يزيل الملك، فالإقرار حصل في ملكه.
بخلاف المسألة الثانية فإن البيع والهبة يزيلان الملك، فيحصل إقراره في ملك الغير، وهو غير مقبولٍ (4).
قلت: والصحيح: أنه لا يقبل قوله على المرتهن، فلا يبطل الرهن، بل يقبل على نفسه، بحيث إذا انفك الرهن انتزعه منه الذي أقرَّ أنه له (5).
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 4/ 385، الشرح الكبير، 2/ 490.
(2) والصحيح في المذهب: أنه لا يقبل قوله على المرتهن، فلا يبطل الرهن. كما بينه المصنف فيما يأتي.
وانظر: الهداية، 1/ 154، المقنع، 2/ 109، الإنصاف، 5/ 172، إلاقناع، 2/ 170.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 48/ ب.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 49/ أ.
(5) وهو كما قال رحمه الله، كما تقدم موثقًا، وانظر أيضًا: الشرح الكبير، 2/ 521.
(1/280)

فصل

198 - يجوز رهن (الأمة دون ولدها) (1)، ورهنه دونها (2).
ولا يجوز بيع أحدهما دون الآخر (3).
والفرق: أن البيع ينقل الملك، فينفرد أحدهما عن الآخر، وذلك لا يجوز (4).
بخلاف الرهن، فإنه لا ينقل الملك، فصح عقده عليهما منفردين، فإذا أراد بَيْعَ أحدهما بِيعَ الآخر معه، ويكون قسط المرهون للمرتهن، والآخر للراهن (5).

فصل

199 - إذا حدث للمرهونة ولدٌ تعلق به الرهن (6).
__________
(1) في الأصل: (أم الولد دونه)، والتصويب من فروق السامري، ق، 49/ أ.
ولأن أم الولد لا يصح رهنها؛ لأنه لا يصح بيعها.
وانظر عدم صحة رهنها وبيعها في: الكافي، 2/ 139، الإفناع، 2/ 153.
(2) انظر: الكافي، 2/ 139، الفروع، 4/ 214، الإقناع، 2/ 154، الروض المربع، 2/ 192.
(3) انظر: الهداية، 1/ 132، الكافي، 2/ 20، المحرر، 1/ 312، الفروع، 4/ 48.
(4) لحديث أبي أيوب الأنصاري - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: "من فرَّق بين
الوالدة وولدها، فرَق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة" رواه الترمذي في سننه، 3/ 580، وقال: حسن غريب، وأحمد في المسند، كما في الفتح الرباني، 15/ 53، قال ابن حجر في بلوغ المرام، ص، 148: (رواه أحمد وصححه الترمذي والحاكم
لكن في إسناده مقال، وله شاهد)، ورمز له السيوطي بالصحة. انظر: الجامع الصغير مع شرحه فيض القدير، 6/ 187.
(5) انظر: المغني، 4/ 377، الكافي، 2/ 139، الشرح الكبير، 2/ 485، كشاف القناع، 3/ 328.
(6) انظر: الهداية، 1/ 151، المحرر، 1/ 336، الفروع، 4/ 222، الروض المربع، 2/ 192.
(1/281)

ولو حدث بالجانية ولد، لم يتعلق به أرش جنايتها (1).
والفرق: من وجهين:
أحدهما: أن حق الرهن مستقرٌ في المرهونة، بدليل: أنه لا يملك مالكها إسقاطه مع بقاء شيءٍ من الحق، فلذلك تعدى إلى ولدها، كحق الملك.
بخلاف الجانية، فإن الحق فيها غير مستقرٍ، بدليل: أنَّ لمالكها إسقاط الحق عنها بالفداء، يوضحه: أن المجني عليه لا يملك رفع يد مالكها عنها، بخلاف المرتهن، ولا يمنع أرش الجناية تعلق أرشٍ آخر، وأروشٍ بالجناية، والرهن يمنع تعلق رهنٍ آخر، فافترقا.
الثاني: أن تعلق حق الجناية تعلق عقوبةٍ، والعقوبات لا تسري إلى الأولاد، وإنما تختص الجاني، كما لو كانت موجبة للقصاص.
بخلاف الرهن، فإن الحق فيه أثبته المالك على غير ملكه اختيارًا منه فسرى، كولد المكاتبة والأضحية (2).

فصل

200 - إذا باعه شيئًا بشرط رهنٍ أو كفيلٍ معيَّنٍ، فجاءه بغيرهما لم يلزمه القبول (3).
وإن شرط شهودًا، فأتاه بغيرهم لزمه القبول (4).
والفرق: أن الأغراض تختلف، فيكون للبائع غرضٌ في رهنٍ دون رهنٍ، وضامنٍ دون ضامنٍ (5).
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 431، الشرح الكبير، 2/ 504، القواعد لابن رجب، ص، 172، الإنصاف، 5/ 202.
(2) انظر: المغني، 4/ 430 - 431، الشرح الكبير، 2/ 504.
(3) انظر: المغني، 4/ 418، الشرح الكبير، 2/ 517.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 49/ ب.
(5) انظر: المغني، 4/ 418، الشرح الكبير، 2/ 517.
(1/282)

بخلاف العدول، فإن المقصود منهم إثبات / الحق، فلا فرق بينهم في [24/ب] ذلك، فظهر الفرق (1).

فصل

201 - إذا امتنع الراهن من علف الرهن وسقيه، أجبر عليه.
ولو امتنع [من] (2) مداواة أمراضه، لم يجبر.
والفرق: أن العلف قوتٌ لا تقوم الحياة إلا به، والمنع منه كمباشرة الإتلاف، بدليل: ما لو منع إنسانًا طعامه حتى مات، ضمنه (3).
وهذا بخلاف المداواة؛ لأنها غير واجبةِ في الآدميين (4)، وهم أشرف، بدليل: أن جماعة من الصحابة كانوا لا يتداوون (5)، ولأن البرء بالمداواة غير متيقنٍ، فلا يجبر عليها (6).

فصل

202 - إذا قال الراهن للمرتهن: رهنت عندك بحقك هذه العين، فإن جئتك بحقك، وإلا فالرهن لك بحقك، لم يصح الشرط، وفي صحة الرهن روايتان (7)، فإن قلنا: لا يصح، كان المرهون أمانةً في يد المرتهن إلى
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 49/ ب.
(2) من فروق السامري، ق، 50/ أ.
(3) بل هو أحد صور القتل العمد التي فيها القود إن كان قد منع عنه الطعام والشراب، وحبسه عن طلب ذلك.
انظر: الكافي، 4/ 16، منتهى الإرادات، 2/ 392.
(4) إنما هي مباحة.
انظر: المستوعب، 3/ ق، 224/ ب.
لكن يستحب للسيد مداواة مملوكه.
انظر: الإقناع، 4/ 153.
(5) انظر: مصنف ابن أبي شيبة، 8/ 4، تحت عنوان: (من كره الطب ولم يره).
(6) انظر المسألتين والفرق بينهما في: الكافي، 2/ 146، الشرح الكبير، 2/ 505 - 506، كشاف الفناع، 3/ 339 - 340.
(7) أصحهما في المذهب: أنه يصح. =
(1/283)

أن يحلَّ الحق، ثم يصير مضمونًا عليه، فإن تلف قبل المحل لم يضمنه.
وإن تلف بعده ضمنه (1).
والفرق: أن قبل المحل هو مقبوض بإذن المالك، ولا يضمنه لأ [نه] (2) مقبوضٌ عن رهنٍ فاسدٍ، وذلك لا يُضمَنُ، كالمقبوض عن رهنٍ صحيحٍ.
وليس كذلك بعد الحلول؛ لأنه حينئذٍ يمسكه على أنه بعوضٍ، فهو مقبوضٌ عن بيعٍ فاسدٍ؛ لأنه بيعٌ معلقٌ بشرطٍ، وذلك لا يصح، والمقبوض عن بيعٍ فاسدٍ مضمونٌ، فكذا هنا (3)، فظهر الفرق.

فصل

203 - إذا كان عليه لرجلٍ ألفٌ، فقال له: أقرضني ألفًا على أن أرهن عندك بالألفين فرسي هذه ففعل، ففي صحة الرهن روايتان.
ولو كانت المسألة بحالها، وموضع القرض بيع، فالرهن باطل. رواية واحدة. ذكره القاضي في المجرد.
والفرق: أن في البيع جعل ثمن العبد ألفًا ومنفعة، هي الرهن بالألف الأولى، وتلك المنفعة مجهولة القيمة، فصار الثمن مجهولًا, ولا يصح البيع به. رواية واحدة، وإذا بطل البيع بطل الرهن؛ لأنه إنما عقد به.
بخلاف القرض، فإن غايته أنه قرضٌ جر منفعةً، وشرط المنفعة في
__________
= انظر: المقنع وحاشيته، 2/ 108، الشرح الكبير، 2/ 515، الفروع وتصحيحه, 4/ 218 - 219، الروض المربع، 2/ 194.
(1) انظر: الإنصاف، 4/ 357، الإقناع، 2/ 168، غاية المنتهى، 2/ 93، حاشية المقنع، 2/ 31.
(2) من فروق السامري، ق، 50/ أ.
(3) انظر: الكافي، 2/ 135، الإنصاف، 4/ 357، كشاف القناع، 3/ 351 - 352، مطالب أولي النهي، 3/ 273.
(1/284)

القرض باطل (1)، وهل يبطل العقد؟ فيه روايتان. نص عليهما (2).

فصل

204 - إذا وطئ الراهن جاريته المرهونة بغير إذن المرتهن، فإن كانت ثيبًا لم يلزمه بوطئها شيءٌ.
وإن كانت بكرًا لزمه أرش بكارتها.
والفرق: أنه في الأولى لم يتلف شيئًا من أعضائها، وإنما استوفى منفعةً من منافعها، فهو كما لو استخدمها.
بخلاف الثانية، فإنه أتلف عضوًا منها، نقصت به قيمتها، فلزمه أرشه، كالجناية بغير ذلك عليها (3).

فصل

205 - إذا شرطا في الرهن أن يكون منافع المرهون للمرتهن، وكان الرهن بقرضٍ بطل الشرط. نص عليه (4).
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 4/ 424 - 425، الشرح الكبير، 2/ 516.
(2) حيث نص في رواية حنبل: أن القرض باطل.
ونص في رواية مهنا: أن القرض صحيح.
انظر: الروايتين والوجهين، 1/ 372، المغني، 4/ 424 - 425.
وقد ذكرا وجه كل رواية دون ترجيح لإحداهما.
والصحيح في المذهب: أن العقد صحيح.
انظر: الفروع وتصحيحه, 4/ 219، الإنصاف، 5/ 167، الإقناع، 2/ 167 - 168، غاية المنتهى، 2/ 96.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 4/ 402، الشرح الكبير، 2/ 502، المبدع، 4/ 225، كشاف القناع، 3/
336.
(4) في رواية أحمد بن الحسين.
انظر: فروق السامري، ق، 51/ أ.
(1/285)

وإن كان في بيعٍ والمنفعة معلومة مقيدة بمدةٍ جاز. نص عليه، وإن لم [25/أ] تكن معلومة/ لم يصح (1).
والفرق: أنه في الثانية بيعٌ وإجارةٌ؛ لأنه جعل الثمن ونفع الرهن عوضًا عن المبيع، وذلك جائزٌ، إذا كانت المنفعة معلومةً مقيدةً؛ لأنها إذا كانت مجهولةً أفضى إلى جهالة الثمن، وذلك يقتضي بطلان البيع (2).
وأما المسألة الأولى، فهي قرضٌ جر منفعةً، وذلك لا يجوز (3) لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك (4).
ثم إن كان هذا الرهن بقرضٍ متقدم، فالقرض بحاله، وإن كان مشروطًا في قرضٍ مستأنفٍ فالشرط باطلٌ، وفي العقد روايتان (5).
فإن قلنا: يصح، فلا كلام، وإن قلنا: يبطل، بطل القرض لبطلان الرهن المشروط فيه.
__________
(1) انظر المسألتين في: الكافي، 2/ 161، المغني، 4/ 427، الشرح الكبير، 2/ 515.
(2) انظر: المصادر السابقة.
(3) انظر: المغني، 4/ 426، الشرح الكبير، 2/ 523، المبدع، 4/ 240.
(4) نقل ابن حجر أنه لم يصح فيه حديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، لكن روى البيهقي في السنن "الكبرى" 5/ 350، عن فضالة بن عبيد صاحب النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: "كل قرض جر منفعة فهو وجه من وجوه الربا".
وروي بمعناه أيضًا عن ابن مسعود وأبي بن كعب، وابن عباس، وصحح في إرواء الغليل روايته عن ابن عباس.
انظر: التلخيص الحبير، 3/ 34، إرواء الغليل، 5/ 234.
وروى البخاري في صحيحه, 2/ 315، عن أبي بردة - رضي الله عنه - قال: (أتيت المدينة، فلقيت عبد الله بن سلام - رضي الله عنه -، فقال: ... إنك بأرض الربا فيها فاش، إذا كان لك على رجل حق، فأهدى إليك حمل تبن أو حمل شعير، أو حمل قت فلا تأخذه، فإنه ربا).
(5) تقدم ذكرهما وبيان أن الصحيح منهما: صحة العقد. في الفصل (203).
(1/286)

كتاب الحجر
[فصل]

206 - يجوز للحاكم قسمة مال المفلس بين غرمائه، وإن لم يثبتوا أنه لا غريم له سواهم.
ولا يجوز قسمة التركة بين الورثة، حتى يثبتوا أنه لا وارث له سواهم.
والفرق: أن الغرماء يأخذ كل واحد منهم وفق حقه أو دونه، ولا يأخذ أكثر منه.
بخلاف الورثة، فإن كلا منهم إنما يأخذ وفق حقه بتقدير عدم وارث آخر، فماذا لم يثبتوا ذلك، لم يؤمن أن يأخذ أحدهم أكثر من حقه، فافتقر إلى الثبوت لذلك (1).
قلت: وفيما ذكره نظر، بيانه: أن كل واحد من الغرماء يتعلق حقه بذمة المفلس وبعين ماله، فإن عني بقوله: إن الواحد من الغرماء لا يأخذ إلا وفق حقه، أو دون الحق المتعلق بالذمة فهو صحيح، وإن عني الحق المتعلق بعين مال المفلس فلا يتمشى؛ لأنه لا يعلم كون ما يأخذه كل من الغرماء هو ما يستحقه من عين مال المفلس إلا بتقدير أن لا غريم سواهم، إذ لو وجد غريم آخر بعد القسمة، تبين أن ما صار إلى كل واحدٍ أكثر من حقه، ووجب نقض القسمة (2)،
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المستوعب، 2/ ق، 319/ ب، المبدع، 4/ 325، كشاف القناع، 3/ 437، مطالب
أولي النهي، 3/ 393.
(2) الصحيح في المذهب: أن القسمة لا تنقض، وإنما يرجع الغريم على بقية الغرماء بقسطه.
انظر: المقنع، 2/ 137، الفروع، 4/ 306، الإنصاف، 5/ 316، الإقناع، 2/ 219، الروض المربع، 2/ 203.
(1/287)

واسترجاع حق الغريم اللاحق من بقية الغرماء، فظهر من هذا تساوي المسألتين.

فصل

207 - إذا وجد عين ماله عند المفلس أخذه بشرطه (1).
ولو حيل بحقه على من ظنه مليًا، ورضي بالحوالة، فبان مفلسًا لم يرجع المحال على المحيل (2).
والفرق: أن الحوالة لا تفسخ بالعيب، فلا تفسخ بالإفلاس، بخلاف البيع.
ولأن الحق قد تحول من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، فلا سبيل إلى رجوع الحق إليها بعد الانتقال (3).
بخلاف البيع، فإن الحق انتقل من العين إلى ذمة المشتري، فجاز الرجوع إلى العين عند تعذر الذمة، كما لو أسلم ثوبًا في شيء، فتعذر ذلك الشيء، فإن المسلم يرجع في الثوب (4).
__________
(1) وهي خمسة شروط:
الأول: أن يكون المفلس حيًا.
الثاني: أن تكون العين سالمة، ولم يزل ملكه عن بعضها بتلف أو غيره.
الثالث: أن لا يكون البائع قد قبض من ثمنها شيئًا.
الرابع: أن لا يكون قد تعلق بالعين حق لغير المفلس كشفعة، أو جناية، أو غير ذلك.
الخامس: أن لا تكون العين قد زادت زيادة متصلة، كالسمن والكبر، وتعلم صنعة.
انظر: الهداية، 1/ 162، الكافي، 2/ 175 - 180، إلاقناع، 2/ 213 - 214.
(2) انظر: الهداية، 1/ 154، المقنع، 2/ 121، الفروع، 4/ 257، منتهى الإرادات، 1/ 417.
(3) انظر: الكافي، 2/ 218، المبدع، 4/ 274، حاشية المقنع، 2/ 121 - 122.
(4) انظر: المغني، 4/ 454، الشرح الكبير، 2/ 536.
(1/288)

فصل

208 - إذا اقترض المفلس المحجور عليه، لم يشارك مقرضُه بقية الغرماء (1).
وإذا جنى شارك المجني عليه الغرماء بأرش الجناية (2).
والفرق: أن المقرض أسقط حقه بمعاملته المفلس /بعد الحجر. [25/ب]
بخلاف الثانية، فإن حق المجني عليه ثبت بغير اختياره، ولم يرض بتأخير حقه (3).

فصل

209 - إذا تقرر هذا، فإنه لا يُقدَّم حق المجني عليه، بل يشارك، كما تقدم (4).
ولو جنى العبد المرهون قُدِّم حق المجني عليه على حق المرتهن (5).
والفرق: أن الجناية في الأولى معلقةٌ بذمة المفلس، كسائر ديون الغرماء، فلا مزية لها، فاشتركوا (6).
وفي الثانية حق الجناية تعلق برقبة العبد، وحق المرتهن بذمة السَّيد، فقدم الحق المتعلق بالرقبة (7).
نظير مسألة الرهن: أن يجني عبد المفلس، فيقدم المجني عليه على سائر الغرماء (8)؛ لما ذكرنا، فظهر الفرق.
__________
(1) وإنما يتعلق حقه بذمة المفلس، يطالب به بعد فك الحجر عنه.
انظر: الهداية، 1/ 162، الكافي، 2/ 170، المحرر، 1/ 345، غاية المنتهى، 2/ 129.
(2) انظر: المصادر السابقة.
(3) انظر: المغني، 4/ 486، 488، الشرح الكبير، 2/ 535، المبدع، 4/ 312.
(4) في الفصل السابق.
(5) انظر: الهداية، 1/ 153، الكافي، 2/ 149، المحرر، 1/ 337، الإقناع، 2/ 171.
(6) انظر: المغني، 4/ 488، الشرح الكبير، 2/ 535، المبدع، 4/ 312، مطالب أولي النهى، 3/ 377.
(7) انظر: المغني، 4/ 408، الشرح الكبير، 2/ 524، المبدع، 4/ 241 - 242، مطالب أولي النهي، 3/ 285.
(8) انظر: المغني، 4/ 488، الشرح الكبير، 2/ 535، المبدع، 4/ 312، مطالب أولي النهي، 3/ 377.
(1/289)

فصل

210 - إذا اختلعت المحجور عليها لسفهٍ على مالٍ صح، ولم يلزمها حالًا، ولا مآلًا (1).
ولو اختلعت الأمة كذلك بغير إذن سيدها صح، ولزمها المال بعد العتق (2).
والفرق: أن السفيهة حجر عليها لنقصٍ فيها، أشبهت المجنونة (3).
بخلاف الأمة، فإن الحجر عليها لحق سيدها، فإذا اعتقت زال المانع، فعمل إقرارها عمله، كما لو أقرت بدينٍ (4).
__________
(1) في قول في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنه لا يصح خلعها؛ لأن الخلع تصرف في المال وليست أهلاً للتصرف فيه، وسواء أذن الولي أو لا؛ لأنه ليس له الإذن في التبرع، وإذا وقع الخلع بلفظ الطلاق، أو نواه طلاقًا، فإنه يقع طلاقًا رجعيًا.
انظر: المقنع، 3/ 117، المحرر، 2/ 45، الفروع، 5/ 344، الإنصاف، 8/ 391، منتهى الإرادات، 2/ 237، الروض المربع، 2/ 290.
(2) في قول في المذهب، نص عليه عدد من المصنفين كما في: مختصر الخرقي، 103، الهداية، 1/ 271، المقنع، 3/ 117، الكافي، 3/ 144.
والقول الآخر، وهو المعتمد عند كثير من المصنفين: أنه لا يصح الخلع منها؛ لأن فيه عوضًا ماليًا, وليست أهلًا للتصرف في المال.
قدَمه في المحرر، 2/ 45، والفروع، 5/ 344، ونص عليه في التنقيح المشبع، ص، 232، وا لإقناع، 3/ 253 - 254، ومنتهى الإرادات، 2/ 237، والروض المربع، 2/ 290.
وقال في الإنصاف، 8/ 390، تعليقا على ما قاله ابن قدامة في المقنع عن حكم هذه المسألة (وهذه من جملة ما جزم به المصنف في كتبه الثلاثة، وما هو المذهب).
(3) في قياس المصنف السفيهة على المجنونة نظر، وذلك للفارق بينهما، فلو قيست السفيهة بالصبي المميز، بجامع عدم جواز التصرف في المال منهما إلا بإذن الولي، لكان أولى - فيما يظهر - والله أعلم.
(4) انظر: المغني، 7/ 83، الشرح الكبير، 4/ 378.
وانظر الفصل في فروق الكرابيسي، 2/ 269.
(1/290)

كتاب الصلح
[فصل]

211 - إذا صالحه على ألفٍ حالةٍ، بخمسمائةٍ حالةٍ، جاز الصلح (1).
ولو كانت الألف مؤجلةً، فصالحه بخمسمائةٍ حالةٍ، لم يجز الصلح (2).
والفرق: أن الألف الحالة يستحق المطالبة بجميعها، فإذا صالحه على بعضها حالًا فقد أبرأه من الباقي، والبعض المأخوذ غير مستفاد بالصلح، بل بالعقد السابق (3).
بخلاف الثانية، فإنه لا يستحق المطالبة بشيءٍ منها قبل المحل، فإذا صالحه على خمسمائة منها حالة، فقد باع ألفًا مؤجلةً بخمسمائة حالة، وذلك ربا (4)، فافترقا.
__________
(1) لكن إنما يجوز إن كان بغير لفظ الصلح، كلفظ الإبراء ونحوه، في الصحيح من المذهب.
انظر: الهداية، 1/ 158، الكافي، 2/ 204، المحرر، 1/ 342، الفروع، 4/ 264، الإقناع، 2/ 192.
(2) انظر: الهداية، 1/ 158، الكافي، 2/ 205، المحرر، 1/ 342، الفروع، 4/ 264، الإقناع، 2/ 193.
(3) ولأنه أسقط بعض حقه برضاه، والإنسان لا يمنع من إسقط بعض حقه، كما أنه لا يمنع من استيفائه.
انظر: المغني، 4/ 535، الشرح الكبير، 3/ 3، المبدع، 4/ 278، مطالب أولي النهي، 3/ 334.
(4) انظر: المغني، 4/ 542، الكافي، 2/ 205، الشرح الكبير، 3/ 4، المبدع، 4/ 279.
(1/291)

فصل

212 - لا يصح الصلح عن الشفعة بمالٍ، وتسقط الشفعة.
ولو صالح عن القصاص بمالٍ صح (1).
والفرق: أن الشفعة ثبتت في الأصل لدفع الضرر، فإذا أسقطت سقطت إلى غير مالي؛ لأنها لم توضع لاستفادته (2).
بخلاف القصاص، فإنه في معنى العوض، فإذا أسقط رجع إلى المال، فصح الصلح عنه، كخيار العيب (3).

فصل

213 - يصح الصلح عن دم العمد بأكثر من الدية (4).
ولا يصح عن الخطأ بأكثر منها من جنسها (5).
والفرق: أن الواجب بدم العمد، إما القود، أو أحد شيئين: هو، أو الدية، والخيار للورثة، فبالجملة لهم القود، ولا يزاحون عنه إلا باختيارهم، فالمأخِوذ بعقد الصلح عوض عنه، وليس من جنسه، فلم يتعدد، كسائر المعاوضاِت (6).
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 159، المقنع، 2/ 127، المحرر، 1/ 342، الفروع، 4/ 270 - 271، الإقناع، 2/ 197 - 198.
(2) انظر: المغني، 4/ 551، الشرح الكبير، 3/ 13، المبدع، 4/ 291، كشاف القناع، 3/ 401.
(3) انظر: الكافي، 2/ 208، المغني، 4/ 546، الشرح الكبير، 3/ 12.
(4) انظر: الهداية، 1/ 159، الكافي، 2/ 208، الفروع، 4/ 270، منتهى الإرادات، 1/ 422.
(5) أي من جنس الدية.
انظر: الهداية، 1/ 159، الكافي، 2/ 206، الفروع، 4/ 264، منتهى الإرادات، 1/ 419 - 420.
(6) انظر: - المغني، 4/ 545، الشرح الكبير، 3/ 12، المبدع، 4/ 289، شرح منتهى الإرادات، 2/ 265 - 266.
(1/292)

بخلاف الصورة الثانية، فإن الواجب في الخطأ الدية، وهي مقدرةٌ شرعًا، فلا يجوز الصلح بأكثر منها من جنسها؛ لأنه يكون ربا (1).

فصل

214 - إذا أتلف عليه متقومًا، لم يجز أن يصالح عنه بأكثر من قيمته من جنسها.
ولو صالح بأكثر منها من غير جنسها صح (2).
والفرق: أن الثابت في الذمة القيمة، فالزيادة /عليها من جنسها ربا.
بخلاف ما إذا صالح بغير جنسها، كالعروض ونحوها، فإنه في حكم [26/أ] البيع، ولا ربا بين النقدين والعروض (3)، فظهر الفرق.
قلت:

فصل

215 - قد تقرر: أنه إذا صالح عن متلفٍ متقومٍ بأكثر من قيمته من جنسها لم يجز (4).
ولو صالح عن متلفٍ مثلي بأكثر من قيمته من جنسها جاز (5).
والفرق: أنه في الأولى يفضي إلى ما ذكرنا من الربا.
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 545، الشرح الكبير، 3/ 4، المبدع، 4/ 280، شرح منتهى الإرادات، 2/ 261.
(2) انظر المسألتين في: المقنع، 2/ 124، المحرر، 1/ 342، الفروع، 4/ 264، الإقناع، 2/ 193.
(3) انظر: المغني، 4/ 545، الشرح الكبير، 3/ 4، كشاف القناع، 3/ 392، مطالب أولي النهي، 3/ 336.
(4) تقدمت المسألة في الفصل السابق.
(5) انظر: المقنع وحاشيته، 2/ 125، المحرر، 1/ 342، الفروع، 4/ 264، الإقناع، 2/ 193.
(1/293)

بخلاف الثانية، فإن الواجب في ذمة المتلف المثل، فهذا صالحه على أكثر كان قد باعه إياه بذلك فيصح، كما لو كان عينًا حاضرة (1).
__________
(1) انظر: كشاف القناع، 3/ 392، شرح منتهى الإرادات، 2/ 261، مطالب أولي النهي، 3/ 336.
(1/294)

كتاب الكفالة والضمان والحوالة
[فصل]

216 - لا تصح الكفالة ببدن من عليه حدّ، سواء كان لله أو لآدمي.
وتصح كفالة من عليه مالٌ، كالديون، أو بيده مغصوب (1).
والفرق: أن الكفالة إنما شرعت لاستيفاء ما على المكفول عند تعذر إحضاره من الكفيل، وذلك في المال ممكنٌ.
أما في الحدود فلا؛ لأن النيابة لا تدخلها؛ لأن الواجب على المكِفول من العقوبة لا يجب (2) استيفاؤه من الكفيل، فبطلت فائدة الكفالة، فلم تصح (3).

فصل

217 - إذا برئ المدين برئ ضامنه، ولا عكس (4)
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 156 - 157، المقنع، 2/ 118، المحرر، 1/ 341، الروض المربع، 2/ 196.
(2) هكذا كتبت هذه الكلمة (لا يجب) وكذا وردت في: فروق السامري، ق، 35/ أ، وفيها نظر؛ لأن استيفاء الحد من الكفيل ليس غير واجب فحسب، بل لا يجوز، وهو ما عبر به الكثير من فقهاء المذهب كما في المغني، 4/ 616 حيث قال: (ولأنه حق لا يجوز استيفاؤه من الكفيل).
(3) انظر: المغني، 4/ 616، الشرح الكبير، 3/ 48، المبدع، 4/ 262، مطالب أولي النهي، 3/ 316.
(4) انظر: الهداية، 1/ 155، المقنع، 2/ 113، الفروع، 4/ 238، منتهى الإرادات، 1/ 410.
(1/295)

والفرق: أن المدين أصلٌ، وضامنه فرعه، فإذا برئ الأصل برئ الفرع، كما لو برئ بالأداء.
بخلاف ما إذا برئ الضامن؛ لأن إبراءه فسخ لكفالته، وفسخ الكفالة لا تبرئ المدين من الدين.
وأيضًا، فالضامن وثيقةٌ كالرهن، فإذا أُبرئ المدين أو أدى، انفك الرهن.
وليس كذلك إذا برئ الكفيل؛ لأن إبراءه كفك الرهن، ولو انفك الرهن لم يبرأ المدين (1).

فصل

218 - إذا ضمن رجل عن آخر ألفًا، فدفع إلى رب المال بها عرضًا يساوي خمسمائةٍ، لم يرجع الضامن على المضمون عنه بأكثر من قيمة السِّلعة (2).
ولو اشترى شقصًا بألفٍ، فدفع إلى البائع بها عرضًا يساوي خمسمائةٍ، لم يكن للشفيع أن يأخذ المبيع إلا بألفٍ (3).
والفرق: أن الضامن التزم قضاء دين المضمون عنه، وذلك كالمعاوضة فلا يرجع بأكثر مما غرم (4).
بخلاف المشتري، فإن الألف لزمته بالعقد، ولكن البائع تبرع له بإسقاط
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 605، الشرح الكبير، 3/ 35، المبدع، 4/ 249، مطالب أولي النهي، 3/ 298.
(2) انظر الهداية، 1/ 156، الكافي، 2/ 232، المبدع، 4/ 258، غاية المنتهى، 2/ 105.
(3) انظر: الهداية، 1/ 198، الكافي، 2/ 425، الفروع، 4/ 532.
حيث نصت هذه المصادر وغيرها على: أن الشفيع يأخذ الشقص بالثمن الذي استقر عليه العقد، وما وجد بعد ذلك من حط أو زيادة، فإنها لا تلزم في حق الشفيع.
(4) انظر: المغني، 4/ 609، الشرح الكبير، 3/ 43، مطالب أولي النهي، 3/ 308.
(1/296)

البعض فاختص به (1).
يوضح الفرق: أنه لو أبرئ الضامن لم يرجع على المضمون عنه بشيءٍ (2)، ولو أبرئ المشتري رجع على الشفيع بالثمن (3).

فصل

219 - إذا كفل اثنان ببدن إنسانٍ، فرده أحدهما إلى المكفول له، لم يبرأ الآخر (4).
ولو قضى أحدهما الحق، برئ الآخر (5).
والفرق: أن كفالتيهما وثيقتان للمكفول له (6)، لكل واحدةٍ حكمٌ منفردٌ، فإذا انفكت إحداهما لم تنفك الأخرى، كالرهن والضمين إذا انفك أحدهما/، لا يلزم انفكاك الآخر. [26/ب]
وأيضًا، فإن موجب الكفالة التسليم، فإذا برئ الكفيل الذي سلمه لم يبرأ الآخر، ويصير كما لو كان بالحق ضامنان، أبرأ ربه أحدهما، فإنه لا يبرأ الآخر، كذا هنا.
بخلاف ما إذا قضى أحدهما الدَّين؛ لأنه بالأداء يسقط الحق الذي في
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 349، الشرح الكبير، 3/ 263، المبدع، 5/ 224.
(2) انظر: المغني، 4/ 609، الشرح الكبير، 3/ 43، مطالب أولي النهي، 3/ 308.
(3) انظر: المغني، 5/ 349، الشرح الكبير، 3/ 263.
(4) انظر: الهدا ية، 1/ 157، الكافي، 2/ 237، الفروع، 4/ 252، الإقناع، 2/ 186 هذا، وفي حكم هذه المسألة تفصيل، أوضحه ابن رجب في القواعد، ص، 255، بقوله: (الأظهر أنهما إن كفلا كفالة اشتراك بأن قالا: كفلنا لك زيدًا نسلمه إليك، فهذا سلمه أحدهما برئ الآخر؛ لأن التسليم الملتزم واحدٌ، فهو كأداء أحد الضامنين للمال، وإن كفلا كفالة انفراد واشتراك، بأن قالا: كل واحد منا كفيل لك يزيد، فكل منهما ملتزم له إحضاره، فلا يبرأ بدونه، ما دام الحق باقيًا على المكفول، فهو كما لو كفلا في عقدين متفرقين) ونقله عنه في: الإنصاف، 5/ 217.
(5) انظر: المغني، 4/ 620، الشرح الكبير، 3/ 35، المبدع، 4/ 268.
(6) في الأصل (منه) ولعل الصواب ما أثبته.
(1/297)

ذمة المكفول ببدنه، وإذا سقط برئت ذمته، وذمة كفيله، كما لو أدى هو الحق الذي عليه (1).

فصل

220 - إذا كفل اثنان ببدن إنسانٍ، على أن كل واحد منهما كفيل لصاحبه صح، وكان لصاحب الحق مطالبة أيهم شاء، وأي الكفيلين سلَّم المكفول به برئ هو والكفيل الآخر (2).
ولو لم يتكافل الكفيلان، لم يبرأ أحدهما بتسليم الآخر (3).
والفرق: أنه إذا كان كل واحدٍ منهما كفيلًا بصاحبه صار أصلًا له، كما لو كفل واحد بالغريم، وكفل آخر الكفيل، وإذا كان أصلًا له كان تسليم أحدهما للمكفول به تسليمًا عنه، وعن الفرع، فبرئ بذلك هو والفرع.
بخلاف ما إذا لم يكن كل واحدٍ منهما كفيلًا بصاحبه؛ لأنه ليس أحدهما أصلًا للآخر، بل حكم كفالة كلٍ منهما منفرد عن حكم كفالة الآخر، كما لو كفل كل واحد منهما به كفالة منفردةً، فلا يبرأ أحدهما بتسليم الآخر (4).
قلت: هذا كلامه بنصه (5)، وفيه نظر نبَّه عليه الوالد رحمه الله، وهو: أنه صرَّح ببراءة أحد الكفيلين مطلقًا إذا سلَّم المكفولَ أحدُهما, وليس الأمر كذلك؛ لأن كلًا منهما كفيلٌ من رب الدَّين، يلزمه تسليم المكفول إليه، فإذا سلَّمه أحدهما برئ وحده، وأما الذي لم يسلم فإنه يبرأ من كفالة الكفيل
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 621، الشرح الكبير، 3/ 53، المبدع، 4/ 268.
(2) سيأتي بيان الصحيح في حكم هذه المسألة من كلام المصنف متعقبًا به على صاحب الأصل (السامري).
(3) تقدمت هذه المسألة في الفصل السابق.
(4) ما دام الحق باقيًا، وإلا فإنه يبرأ، كما تقدم في الفصل السابق.
وانظر الفرق في: فروق السامري، ق، 53/ ب.
(5) في الأصل (نقضه) ولعل الصواب ما أثبته.
(1/298)

المسلِّم؛ لأنه بالتسليم برئ فبرئ كفيله، وأما من كفالته للمكفول الأول فلا يبرأ؛ لأنه ما لم يسلم إلى من كفله منه لا يبرأ، كما لو لم يتكافل الكفيلان، وهذا ظاهر (1).

فصل

221 - إذا كان لانسانٍ على اثنين ألف، على كل واحدٍ منهما خمسمائةٍ.
فقال إنسان: كفلت أحدهما, ولم يعينه، لم يصح (2).
ولو قال: ضمنت ما على فلان، ولم يعلم قدره، صح الضمان (3).
والفرق: أن كفالة أحد الغريمين مجهولةٌ حالًا وماَلاً، فلا فائدة فيها (4).
بخلاف جهالة القدر المضمون في الحال، فإنه يعرف في المال، فيلزم الضامن به (5).

فصل

222 - إذا كان له على شخصِ دين، ولآخر عليه مثله في الجنس والصفة، والحلول والتأجيل، فقالَ: أحلتك بدينك على فلان صحَّ (6).
__________
(1) رحم الله المصنف على هذا التعقيب والإيضاح، فإن ما قاله هو الصحيح في المذهب، كانص عليه في: المغني، 4/ 607، الشرح الكبير، 3/ 36، المبدع، 4/ 250، كشاف القناع، 3/ 365.
(2) انظر: الهداية، 1/ 157، المقنع، 2/ 118، المحرر، 1/ 340، الإقناع، 2/ 183.
(3) انظر: الهداية، 1/ 155، المقنع، 2/ 113، المحرر، 1/ 340، الإقناع، 2/ 177.
(4) انظر: المغني، 4/ 620، الشرح الكبير، 3/ 48، المبدع، 4/ 263، مطالب أولي النهي، 3/ 316.
(5) ولأنه التزام حق في الذمة من غير معاوضة، فصح في المجهول، كالنذر والإقرار.
انظر: المغني، 4/ 592، الشرح الكبير، 3/ 38، المبدع، 4/ 252، مطالب أولي النهي، 3/ 300.
(6) انظر: الهداية، 1/ 154، المقنع، 2/ 121، المحرر، 1/ 338، الإقناع، 2/ 188.
(1/299)

ولو قال: بعتك ديني الذي [لي] (1) على فلان، بدينك الذي عليَّ، لم يصح (2).
والفرق: أن الحوالة أصلٌ برأسها, ليست بيعًا، وإن كان فيها نوع معاوضةٍ شُرِعت رفقًا بالناس، إذ لو سُلِك بها مسلك البيع لكانت الحوالة باطلة؛ لأن بيع الدَّين بالدَّين لا يجوز، لقول ابن عمر "نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن [27/أ] بيع الكالئ بالكالئ) رواه / الدارقطني (3)، وهو الدَّين بالدَّين، ولكن الشارع أخرجها عن حيِّز المعاوضة، وجعلها أصلًا، قال - صلى الله عليه وسلم -: "مطل الغني ظلم، وإذا أحيل أحدكم على مليءٍ فليحتل" متفق عليه (4)، فإذا استعمل في الحوالة لفظ البيع فإنها لا تصح؛ لأن استعمال لفظ البيع يستدعي لشرائطه، وهي غير موجودةٍ، فلم يصح (5).
__________
(1) من فروق السامري، ق، 54/ أ.
(2) بناءً على أن الحوالة عقد إرفاق منفرد بنفسه، وليست بيعَا، فلا تصح إلا بلفظها، أو معناها الخاص بها، كأتبعتك بدينك على فلان، أو خذ دينك منه، ونحو ذلك، وهذا هو الصحيح في المذهب.
انظر: المغني، 4/ 576، الشرح الكبير، 3/ 26، الإنصاف، 5/ 222، الإقناع، 2/ 187، الروض المربع مع حاشية ابن قاسم، 5/ 115.
(3) في سننه، 3/ 71، الحاكم في المستدرك، 2/ 57، وقال: صحيح على شرط مسلم، ووافقه الذهبي، والبيهقي في السنن الكبرى, 5/ 290، الطحاوي في شرح معاني الآثار، 4/ 21.
قال ابن حجر في بلوغ المرام، ص، 155: (رواه إسحاق والبزار بإسناد ضعيف) وقال في التلخيص الحبير، 3/ 26: (وصححه الحاكم على شرط مسلم، فوهم .. وقال أحمد بن حنبل: ليس في هذا حديث يصح، لكن إجماع الناس على أنه لا يجوز بيع دين بدين، وقال الشافعي: أهل الحديث يوهنون هذا الحديث ...).
وانظر الكلام على ضعف هذا الحديث أيضًا في: إرواء الغليل، 5/ 220.
(4) انظر: صحيح البخاري، 2/ 37، صحيح مسلم، 5/ 34، وقد روياه بلفظ: (مطل الغني ظلم، وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع).
(5) انظر: المغني، 4/ 576، الشرح الكبير، 3/ 26، المبدع، 4/ 270، كشاف القناع، 3/ 383.
(1/300)

فَصل

223 - إذا أحال الضامن المضمون له بما ضمنه على من له عليه دين، فقبل صح (1).
ولو أحاله على من لا دين له عليه لم يصح (2).
والفرق: أن الحوالة على من له عليه دينٌ حوالةٌ صحيحةٌ، تنقل الحق من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه.
بخلاف ما إذا لم يكن له عليه دين، فإنها غير صحيحةٍ؛ لأن الحوالة في الحقيقة: أن يعاوض المحيل ما في ذمته بمالَه في ذمة المحال عليه، فإذا لم يكن له في ذمته شيءٌ فقد عاوض بغير عوض، وذلك لا يجوز، فلذلك لم تصح الحوالة (3).

فَصل.

224 - يعتبر في الحوالة رضا المحيل.
ولا يعتبر رضا المحال عليه (4).
والفرق: أن الواجب على المحيل قضاء الحق المتعين عليه، ولا يتعين عليه طريق من طرق الأداء، والحوالة من طرق الأداء فلا تتعين عليه، فلا تصح بغير رضاه.
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 156، المستوعب، 2/ ق، 288/ ب، المحرر، 1/ 340، الفروع، 4/ 243.
(2) كونها حوالة، لكنها تصح قرضا، فالمحيل مقترض، والمحتال وكيل في القبض، فإن أقبض المحالُ عليه المحتالَ، وجب الوفاء على المحيل؛ لأنه المقترض.
انظر: الهداية، 1/ 156، الكافي، 2/ 218، الإنصاف، 5/ 225، الإقناع، 2/ 188.
(3) انظر: المغني، 4/ 579، الشرح الكبير، 3/ 28.
(4) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 154، المقنع، 2/ 121، منتهى الإرادات، 1/ 416 - 417، الروض المربع، 2/ 197 - 198.
(1/301)

بخلاف المحال عليه، فإن الدَّين واجب عليه قضاؤه، ولا حجر على ربه في مستوفيه منه، فله استيفاؤه بنفسه وبغيره، فالمحتال كوكيل رب الدَّين، فكما لا يعتبر رضاه لاستيفاء رب الدَّين أو وكيله، فكذلك لا يعتبر رضاه لاستيفاء المحتال (1).

فصل

225 - إذا اشترى شيئًا فأحال البائع عليه بالثمن، ثم وجد بالمبيع عيبًا فرده، لم تبطل الحوالة، بل يطالب المحتال المشتري بالثمن، ويرجع به هو على البائع (2).
ولو أحال المشتري البائعَ بالثمن، ثم انفسخ العقد قبل القبض، بطلت الحوالة في أصح الوجهين منهما (3).
والفرق: أن المحال إذا قبل الحوالة من البائع صار كأنه قبض الثمن من المشتري، ولو قبضه منه ثم انفسخ العقد رجع به عليه، والحوالة وقعت بشروطها، لا مبطل لها.
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 580، 583، الشرح الكبير، 3/ 29، المبدع، 4/ 272 - 273، كشاف القناع، 3/ 386.
(2) انظر: الهداية، 1/ 154، الكافي، 2/ 223، الإنصاف، 5/ 229، الإقناع، 2/ 190.
(3) قال به القاضي أبو يعلى، كما في: المغني، 4/ 584، وقذَم القول به ابن قدامة في: الكافي، 2/ 222.
وقد أطلق كثير من المصنفين الوجهين في حكم الحوالة في هذه المسألة.
والصحيح في المذهب: أن الحوالة صحيحة ولا تبطل بانفساخ العقد فبل القبض، حيث نص على هذا في: المحرر، والإنصاف، والإقناع، والمنتهى، وغيرها.
ووجه هذا القول على ما قاله في المغني هو: أن المشتري عوض البائع عما في ذمته مالَه في ذمة المحال عليه، ونقل حقه إليه نقلاً صحيحًا، وبرئ من الثمن، وبرئ المحال عليه من دين المشتري، فلم يبطل ذلك بفسخ العقد الأول، كما لو أعطاه بالثمن ثوبًا وسلمه إليه، ثم فسخ العقد لم يرجع بالثوب، كذا ههنا.
انظر: الهداية، 1/ 154، المغني، 4/ 584 - 585، المحرر، 1/ 338، الإنصاف، 5/ 229 - 230، الإقناع، 2/ 191، منتهى الإرادات، 1/ 417.
(1/302)

وهذا بخلاف المسألة الثانية، فإن البائع إنما احتال بالثمن المستحق له بالعقد، فإذا انفسخ سقط حقه منه، وإذا زال استحقاقه له زال استحقاقه لقبضه؛ فلذا بطلت الحوالة (1)، فظهر الفرق.
__________
(1) انظر: المغني، 4/ 584 - 585، الكافي، 2/ 222 - 223، الشرح الكبير، 3/ 30 - 31، المبدع، 4/ 275.
(1/303)

كتاب الوكالة
[فصل]

226 - إذا وكَّله في بيع ثوب أو دابةٍ، وسلَّمه إليه، فتعدى فيه، بأن لبس الثوب، وركب الدابة، لم تبطل الوكالة (1).
ولو أودعه ذلك، فتعدى فيه، بطل حكم الوديعة، وصارت مضمونةً بيده (2).
والفرق: أن الوكالة إذن في التصرف وائتمان، والتعدي يزيل الأمانة
[27/ب] فتبقَّى الإذن / فإذا [ثبت بقاء الوكالة صح البيع بها، وتسليم العين، وقبض الثمن بحكم الوكالة.
بخلاف الوديعة، فإنها أمانةٌ خاصةٌ، ليس فيها إذنٌ بالتصرف، والتعدي فيها يزيل الأمانة، فيبطل حكمها، ويلزمه ضمانها] (3).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 169، الكافي، 2/ 251، الفروع وتصحيحه، 4/ 341، الإقناع، 2/ 236.
(2) انظر: الهداية، 1/ 188، المقنع، 2/ 275، الفروع، 4/ 482، الاقناع، 2/ 378.
(3) من فروق السامري، ق، 55/ ب.
(1/304)

. . . . . . . . . . (1)
__________
(1) سقط في هذا الموضع وجه ورقة من المخطوطة تشتمل على بقية الفرق بين مسألتي الفصل الأول من كتاب الوكالة، وهو ما أكملته وميزته بمعكوفين، كما تشتمل أيضا على ثلاثة فصول أخرى من فروق السامري، رأيت نقلها بنصها تتميمًا للفائدة،
ولأن نقلها من فروق السامري بمثابة وجودها في نفس الكتاب، ليس إلا اختلاف بعض العبارات مع الإيجاز؛ لأن منهج المصنف - كما سبقت الإشارة إلى ذلك في قسم الدراسة - هو اختصار الألفاظ فقط، دون الإخلال بشيء من الأبواب
والفصول.

فصل

227 - إذا وكَّله في بيع عبدٍ بمائةٍ في سوقٍ بعينه، فباعه بمائةٍ في سوق آخر صح.
ولو قال: بعه من فلانٍ بمائةٍ، فباعه من غيره بمائةٍ، لم يصح البيع.
والفرق بينهما: أنه لا يختلف غرضه باختلاف الأسواق، وإنما المقصود حصول مائة من أي سوق كان؛ فلهذا صح البيع.
وليس كذلك إذا عيَّنَ مشتريه؛ لأن له غرضًا في بيعه منه، دون بيعه من غيره، وذلك غرضٌ صحيحٌ، فإذا خالفه فيه لم يصح البيع، كما لو وكَّله في بيعه نقدًا، فباعه نسيئةً.

فصل

228 - إذا سلَّم اليه ألف درهم، ووكله أن يشتري له بعينها عبدًا، فاشتراه في الذمة، لم يصح البيع في حق الموكل في الصحيح من المذهب، ويلزم الوكيل.
ولو وكله أن يشتريه في الذمة، ثم ينقد الألف، فاشتراه له بعين الألف، صح الشراء للموكل.
والفرق بينهما: أنه إذا وكَّله أن يشتريه بعين المال فله في ذلك غرضٌ صحيحٌ، وهو أن يتعين الثمن بالعقد حتى لو تلف الثمن قبل قبضه بطل العقد، ولم يلزم الموكل ثمن غيره، فإذا خالف واشتراه في الذمة فقد خالف أمره، وفوت غرضه بكونه اشتراه
شراءً لا يبطل العقد بتلف الثمن قبل قبضه، فلو ألزمنا الموكل لألزمناه حكم عقدٍ لم يأذن [فيه]، فصار كما لو اشترى له شيئا بغير إذنه.
وليس كذلك إذا أمره أن يشتريه في الذمة ثم ينقد الألف، فاشتراه بعينها لأنه لم يفوت عليه غرضه، بل قد احتاط له في أنه لا يلزمه غير الثمن المدفوع إن تلف قبل قبضه، فقد زاده خيرًا باحتياطه فصح، كما لو وكَّله في شراء عبدٍ بمائة، فاشترى عبدًا قيمته مائةٌ بتسعين، فإنه يصح الشراء لموكله، كذلك ههنا. =
(1/305)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
__________
= فصل

229 - إذا وكَّله في شراء جاريةٍ بعينها فاشتراها، ثم اختلفا، فقال الوكيل: اشتريتها بعشرين بأمرك، وقال الموكل: ما أذنت لك أن تشتريها بأكثر من عشرة، فالقول قول الموكل مع يمينه، ذكره القاضي في المجرد.
ولو سلم إلى خياطٍ ثوبًا ليفصله، ثم اختلفا، فقال الخياط: أمرتني بقطعه قباء، وقال رب الثوب: إنما أمرتك بقطعه قميصًا، فالقول قول الخياط مع يمينه. نص عليه.
والفرق بينهما: أنه لو جعلنا القول قول الوكيل؛ لألزمنا الموكل غرم عشرةٍ بمجرد قول الوكيل، وإذا جعلنا القول قول الموكل لم يلزم الوكيل غرم بقوله؛ لأن الوكيل إن غرم العشرين فقد حصلت له الجارية في مقابلتها.
وليس كذلك مسألة الخياط؛ لأنا لو جعلنا القول قول رب الثوب ألزم الخياط غرم القطع بمجرد قول رب الثوب بغير ما يخبره، وإذا قلنا: القول قول الخياط لم يلزم رب الثوب غرم شيء، فبالمعنى الذي كان القول قول الخياط جعلنا القول قول الموكل؛ لأن كل واحد منهما يدفع عن نفسه الغرم بيمينه.
(1/306)

قول الموكل، قدم قول الخياط.
قلت: وعلل أبو محمد (1) ذلك: بأن الأصل عدم التوكل الذي يدعيه الوكيل، فالقول قول من ينفيه، وبأنهما اختلفا في صفة قول الموكل، فكان القول قوله في صفة كلامه، كما لو اختلف الزوجان في صفة الطلاق.
وجعل أبو الخطاب (2): القول قول الوكيل، فتصير (3) المسألتان سواء.

فصل

230 - الوكيل في الخصومة غير وكيلٍ في القبض.
والوكيل فيه وكيلٌ فيها (4).
والفرق: أن القبض منفصلٌ عن الخصومة، وقد يصلح لها من لا يؤمن عليه.
بخلاف الثانية، فإن القبض ربما استدعى خصومة المقبوض منه، ومنازعته، فالتوكيل فيه توكيل فيها ضمنًا (5).

فصل

231 - إذا وكَّله في شراء ثوب بعينه، فاشترى غيره في الذمة، لا بعين مال الموكِّل، ولم يجز الموكَّل لم يبطل، ولزم الشراءُ الوكيلَ (6).
__________
(1) ابن قدامة المقدسي في كتابه: المغني، 5/ 108.
(2) الكلوذاني في كتابه: الهداية، 1/ 170.
(3) في الأصل (فتصور) ولعل الصواب ما أثبته.
(4) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 169، المقنع، 2/ 156، الفروع مع تصحيحه، 4/ 349 - 350، الإقناع، 2/ 244.
(5) انظر: المغني، 5/ 100، الشرح الكبير، 3/ 119 - 120، المبدع، 4/ 378، كشاف القناع، 3/ 483.
(6) انظر: المغني، 5/ 129، الشرح الكبير، 3/ 127.
(1/307)

ولو وكَّله أن يتزوج له امرأةً بعينها، فتزوج له غيرها، ولم يُجز، بطل، ولم يلزم الوكيل (1).
والفرق: أن المقصود من البيع الأثمان، والثمن يحصل من الوكيل؛ لأن العقد لزمه حيث اشترى في الذمة.
بخلاف النكاح، فإن الأعيان مقصودةٌ، فإذا لم يصح لتلك العين بطل، لبطلان المقصود (2).

فصل

232 - إذا ادعى: أنه وكيلٌ في استيفاء حقٍ على زيدٍ فصدقه، لم يلزمه دفعُ الحق إليه.
ولو ادعى: أن ربَّ الحق مات، وأنه وارثه، لزم الغريم ذلك (3).
والفرق: أن تصديق الغريم لا يثبِت الوكالة، بل هو إقرار منه على رب الحق بالتوكيل، فلا يقبل؛ إذ لو حضر وأنكر وحلف أخذ بقوله، وإذا لم يُثْبِت الوكالة لم يجب الدفع؛ لأنه إنما يجب بعد ثبوتها.
__________
(1) في هذه المسألة روايتان في المذهب:
الأولى: أن النكاح يصح، ويقف على إجازة الموكّل، فإن أجازه صح، وإلا بطل ولم يصح للزوج، ولا للوكيل.
وهذه الرواية هي اختيار المصنف، كما هو ظاهر كلامه.
الثانية: أن النكاح فاسد بكل حال، ولا يقع للزوج ولو أجازه، ولا للوكيل.
ووجه هذه الرواية: أن من شرط صحة النكاح ذكر الزوج، فإذا كان بغير إذنه لم يقع له ولا للوكيل؛ لأن المقصود أعيان الزوجين.
ويظهر أن هذه الرواية هي الصحيح في المذهب، حيث قدم القول بها في: المغني والشرح الكبير، ونص على القول بها في الإقناع، وتابعه شارحه.
انظر: المغني، 5/ 130 - 131، الشرح الكبير، 3/ 127، الإقناع، 2/ 247، كشاف القناع، 3/ 488.
(2) انظر: المغني، 5/ 129، 131، الشرح الكبير، 3/ 127.
(3) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 170، المقنع، 2/ 160 - 161، المحرر، 1/ 350، منتهى الإرادات، 1/ 453 - 454 وقال في المغني، 5/ 116 عن حكم المسألة الثانية: (بغير خلاف نعلمه).
(1/308)

بخلاف ما إذا صدَّق أنه وارثٌ لرب الحق؛ لأنه قد أقر أنَّ هذا المدعي هو مستحق الحق، دون غيره، فيلزمه تسليمه إليه، كما لو ادعى: أنه صاحب الحق فصدقه (1)، فظهر الفرق.

فصل (2)

233 - قد تقرر: أنه لا يلزم الغريمَ الدفعُ إلى مدعي الوكالة، وإن صدَّقه (3).
فلو ادعى: أنه محال بالحق فصدقه، لزمه الدَّفع إليه، في أصح الوجهين (4).
والفرق: نحو ما تقدم من أن الوكالة لم تثبت، فلا يلزم الدفع.
وفي الحوالة هو بتصديقه لمدعيها مقرٌ بأنه لا حق لغيره، بل هو المستحق، فلزمه الدَّفع كالوارث (5).

فصل

234 - قد ثبت أنه لا يلزم مصدق مدَّعي الوكالة الدفع إليه، لكن لو دفع إليه جاز، فلو سلمه إليه، فحضر صاحب الحق، فأنكر الوكالة، وحلف، فإن كان المدفوع دينًا فله الرجوع به على الدافع فقط.
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 115 - 116، الشرح الكبير، 3/ 128 - 129، المبدع، 4/ 387، مطالب أولي النهى، 3/ 488، 490.
(2) هذا الفصل ليس في فروق السامري، فهو زيادة من المصنف فيما يظهر.
(3) تقدمت المسألة في الفصل السابق.
(4) بل أصح الوجهين في المذهب: أنه لا يلزمه الدفع إليه، كالوكالة.
انظر: المقنع وحاشيته، 2/ 161، الشرح الكبير، 3/ 129، الفروع مع تصحيحه، 4/ 374، المبدع، 4/ 387، الإقناع، 4/ 251، منتهى الإرادات، 1/ 453.
(5) انظر: المغني، 5/ 116، الشرح الكبير، 3/ 129، المبدع، 4/ 387.
هذا، وقد أجاب القائلون بعدم لزوم الدفع لمدعي الحوالة - وهو الصحيح في المذهب كما تقدم - عن هذا التعليل: بأن وجوب الدفع إلى الوارث لكونه مستحقًا، والدفع إليه مبرئ، بخلاف هنا، فإن الدفع غير مبرئ، ولاحتمال أن يجيء المحيل فينكر الحوالة، فإلحاقه بالوكالة أولى.
انظر: المغني، 5/ 116، الشرح الكبير، 3/ 129، المبدع، 4/ 387.
(1/309)

وإن كان عينًا فتلفت ضمَّنها أيهما شاء، أعني: الدافع، والمدفوع إليه (1).
والفرق: أن الدَّين ثابت في ذمة المدين، لم يبرأ بدفعه إلى مدعي [28/أ] الوكالة، فلربه أخذه / منه، ولا يرجع على المدفوع إليه؛ لأنه لا يدعي عليه حقًا، إذ هو بإنكاره لوكالته معتقدٌ أنه قبض من المدين ذلك بغير حق.
بخلاف العين، فإن حق مالكها متعلق بها، وقد قبض المدعي حقه بعينه، فله الرجوع به مع بقائه، وبقيمته مع تلفه على من شاء منهما، أما الدافع فلتفريطه بدفع مال الغير إلى غير إذنه، وأما المدفوع إليه فلأنه قبضها بغير حق (2).

فصل

235 - إذا ادعى الوكيل دينًا ثابتًا لموكله، فادعى الغريم أن موكله عزله، وشهد بذلك ابنا الموكل، حكم بشهادتهما.
ولو لم يحكم بشهادتهما حتى قبض الوكيل الدين، ثم حضر الموكَل، وقال: كنت عزلته، وشهد ابناه بذلك، لم تقبل شهادتهما.
والفرق: أن شهادتهما قبل القبض بذلك شهادةٌ على أبيهم؛ لأنه إذا ثبت عزله تأخر قبض حقه، وشهادة الولد على والده جائزةٌ.
بخلاف شهادتهما بعد القبض؛ لأنها شهادةٌ لأبيهما ببقاء حقه قِبَلَ المدعى عليه، وشهادة الولد لوالده غير جائزةٍ (3).
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 170، المقنع، 1/ 160، الإقناع، 2/ 248، منتهى الإرادات، 1/ 453.
(2) انظر: المغني، 5/ 115 - 116، الشرح الكبير، 3/ 129، المبدع، 4/ 386، كشاف القناع، 3/ 491.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 147، الشرح الكبير، 3/ 132، كشاف القناع، 3/ 493 - 494.
(1/310)

فصل

236 - إذا وكله إنسان في شراء عبدٍ بثمنٍ بعينه سلِّمه إليه، ثم حجر على الموكل لفلسٍ، بطلت الوكالة.
ولو وكله أن "يشتري في الذمة، ثم حجر عليه لفلسٍ لم تبطل.
والفرق: أن المحجور عليه ممنوع من التصرف في أعيان ماله بنفسه، فكذا توكيله؛ لأن ذلك فائدة الحجر.
بخلاف ما إذا وكله في الشراء في الذمة؛ لأن المفلس لا يُمنع من التصرف في ذمته، فلم تبطل الوكالة (1).

فصل

237 - إذا وكَّل زوجته وطلَّقها، لم تبطل الوكالة (2).
ولو وكَل عبده، ثم زال مِلْكه عنه بطلت (3).
والفرق: أن توكيله العبد أمرٌ يلزمه امتثاله، فبطل بزوال ملكه عنه؛ لأنه حينئذٍ لا يلزمه امتثال أمره.
بخلاف الزوجة، فإن توكيلها إذنٌ لها في التصرف، والإذن لا يبطل بطلاقها (4).
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 124، الشرح الكبير، 3/ 105، المبدع، 4/ 363، كشاف القناع، 3/ 468 - 469، مطالب أولي النهى، 3/ 454.
(2) انظر: المغني، 5/ 125، الشرح الكبير، 3/ 107، الإقناع، 2/ 237، منتهى الإرادات، 1/ 447.
(3) في أحد الوجهين في المذهب.
والوجه الآخر وهو الصحيح في المذهب: أنها لا تبطل؛ لأن زوال ملكه لا يمنع ابتداء الوكالة، فلا يقطع استدامتها.
انظر: الهدا ية، 1/ 169، المغني، 5/ 125، الإنصاف، 5/ 371، الإقناع، 4/ 237، منتهى الإرادات، 1/ 447.
(4) انظر: المغني، 5/ 125، الشرح الكبير، 3/ 106 - 107.
(1/311)

كتاب الشركة
[فصل]

238 - إذا اشترى أحد شريكي العنان (1) شيئًا للشركة بثمنٍ ليس لشريكه مالٌ من جنسه بغير إذن شريكه، وقع الشراء له، دون الشريك (2).
ولو كان هناك مالٌ من جنسه، صح الشراء لهما (3).
مثاله: أن يشتري بذهب، وليس عنده إلا عرضٌ، أو بالعكس.
والفرق: أنه في الأولى مستدين على مال الشركة، ولا يملك المضارب (4) ذلك. نص عليه (5).
__________
(1) العنان لغة: بكسر العين، من عَنَ الشيء يَعُنُ، بكسر العين وضمها، أي: عرض، ويطلق على المعانة، وهي المعارضة، وعلىَ السير الذي تمسك به الدابة.
انظر: لسان العرب، 13/ 291، المطلع، ص، 260.
وشركة العنان اصطلاحا: أن يشترك اثنان فأكثر بماليهما، ليعملا فيه ببدنيهما، وربحه بينهما، أو يعمل أحدهما بشرط أن يكون له من الربح أكثر من ربح ماله.
انظر: الإقناع، 2/ 252، الروض المربع، 2/ 209.
(2) إلا أن يكون ذلك في النقدين، فإن الشراء يصح لهما، لجريان العادة بقبول أحدهما عن الآخر، وسيأتي في كلام المصنف في الفصل التالي النص على جواز ذلك.
وانظر: المغني، 5/ 23، الشرح الكبير، 3/ 60، الإنصاف، 5/ 419، الإقناع، 2/ 256.
(3) انظر: المصادر السابقة.
(4) المضارب لغة: اسم فاعل من ضارب يضارب مضاربة، والمضاربة هي: القراض، واشتقاقها من الضرب - أي السير - في الأرض للتجارة.
انظر: لسان العرب، 1/ 544، القاموس المحيط، 1/ 95.
وشركة المضاربة اصطلاحًا: دفع مال وما في معناه، معيَّن، معلوم قدره، إلى من يتجر فيه، بجزء معلوم من ربحه، له أو لعبده، أو لأجنبي، مع عمل منه.
انظر: الإقناع 2/ 259، منتهى الإرادات، 1/ 460.
(5) قال السامري في الفروق، ق 58/ أ: (أومأ إليه أحمد في رواية صالح).
(1/312)

بخلاف ما إذا كان في أيديهما من جنس ما اشترى به، فإنه ليس باستدانةٍ (1).

فصل

239 - قلت: وقد ذكرنا: أنه لا يجوز أن يشتري للشركة بثمنٍ ليس معه من جنسه، ومثلنا ذلك (2).
ولو اشترى بذهبٍ ومعه فضةٌ، أو بالعكس جاز (3).
والفرق: / أن الشراء بثمنٍ ليس معه من جنسه يفضي إلى الاستدانة، [28/ب] كما قررنا.
بخلاف المسألة الثانية، فإن الذهب والفضة كالشيء الواحد، بدليل: أنهما قيم المتلفات، وثمن المبيعات، وأروش الجنايات، ويضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة، فالشراء بأحدهما شراء بالآخر (4).

فصل

240 - إذا كان اثنان مشتركين في قفيز حنطةٍ، فقال إنسانٌ لأحدهما: أشركني فيه، ففعل، ولم يجز شريكه، صار القابل شريكًا بنصف النصف.
ولو قال: بعني نصفه، فباعه، ولم يجز شريكه، صح البيع في كامل (5) نصيب البائع.
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 22، الشرح الكبير، 3/ 60.
(2) في الفصل السابق.
(3) انظر: المغني، 5/ 23، الشرح الكبير، 3/ 60، الإنصاف، 5/ 419.
(4) انظر هذا الدليل في: المغني، 5/ 16، الشرح الكبير، 3/ 55، كشاف القناع، 3/ 205، مطالب أولي النهى، 3/ 507.
(5) في الأصل (كمال) ولعل الصواب ما أثبته.
(1/313)

والفرق: أن الشركة تقتضي التساوي، وبقاء نصيب للمشارَك، فيكون بائعًا لنصف نصيبه، ويبقى له مثله، لتتحقق الشركة بينهما.
بخلاف البيع، فإن طلب البيع لا يقتضي بقاء حق البائع، وقد أضاف البيع إلى نصفه، وهو قدر نصيبه، وينفذ في جميعه، كما لو كان يملك جميعه (1).

فصل

241 - إذا كان عبدٌ مشتركٌ بين رجلين، فشرَّكا فيه معًا ثالثًا، صار العبد بينهم أثلاثًا.
ولو شرَّكاه متفرقين صار له نصفه، ولكلٍ منهما ربعه.
والفرق: أن الاشتراك يقتضي التساوي، ومن التساوي: أنهما إذا شركاه معًا يكون لكل واحدٍ منهم مثل ما للآخر، فوجب أن يكون بينهم أثلاثًا.
بخلاف ما إذا شرَّكه كل واحدٍ على الانفراد؛ لأنا قد قررنا: أن صاحب النصف إذا شارك صار لشريكه الربع، فعلى هذا يتكامل للثالث النصف، ولكلٍ منهما الربع (2).

فصل

242 - إذا شرط رب المال للعامل الثلث، وسكت عن الباقي جاز، وكان الباقي لرب المال.
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 4/ 133، الشرح الكبير، 2/ 391 - 392، كشاف القناع، 3/ 229 - 230.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 4/ 132، الشرح الكبير، 2/ 391، الإنصاف، 4/ 437، كشاف القناع، 3/
230.
(1/314)

ولو شرط الثلث لنفسه، وسكت عن نصيب العامل لم يجز. في أحد الوجهين (1).
والفرق: أن نماء المال كله لرب المال، بدليل: أنه لو لم يقدر نصيبًا من الربح كان كله لرب المال (2)، فإذا شرط قسطًا منه للعامل كان الباقي له بحكم الملك.
بخلاف العامل، فإنه إنما يملك الربح بالشرط، فإذا لم يُسمَّ نصيبه لم يكن الباقي للعامل لفقد الشرط (3).
وأورد: إذا شرط له الثلث كان الباقي للعامل، كقوله تعالى: {فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ} (4) فلما قدَّر نصيب الأم دلَّ أنَّ الباقي للأب (5).
وأجيب: أن الله تعالى أضاف الإرث إلى الأبوين بقوله {وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ}، فلما كان المال لهما، وقُدِّر نصيب أحدهما عُلم أنَّ الباقي للآخر، وهنا بخلافه.

فصل

243 - إذا شرط للعامل في المضاربة نفقةً جاز (6)
__________
(1) والوجه الآخر، وهو الصحيح في المذهب: أنه يجوز، كالمسألة الأولى.
وانظر المسألتين في: الهداية، 1/ 174، المقنع وحاشيته، 2/ 172 - 173، الفروع، 4/ 379، الإقناع، 2/ 260، منتهى الإرادات، 1/ 461.
(2) وللعامل أجرة المثل.
انظر: المغني، 5/ 33، الروض المربع، 2/ 210.
(3) انظر: المغني، 5/ 33، الشرح الكبير، 3/ 65 - 66، المبدع، 5/ 19.
(4) سورة النساء، الآية (11).
(5) انظر: المغني، 5/ 34، الكافي، 2/ 268، الشرح الكبير، 3/ 66، المبدع، 5/ 19.
وقد ذكرت هذه المصادر هذا الاعتراض استدلالاً به على جواز المسألة المذكورة، كما هو الصحيح في المذهب.
(6) انظر: الهداية، 1/ 176، المقنع، 2/ 177، الفروع، 4/ 384، الإقناع، 2/ 264.
(1/315)

ولو شرطت له في المساقاة والمزارعة لم يجز. ذكره في المجرد (1).
[29/أ] والفرق: أن المضاربة عقدٌ / جائزٌ، فصح فيه شرط النفقة للعامل، كالوكالة.
بخلاف المساقاة والمزارعة؛ لأنها عقودٌ لازمةٌ، فلا يصح شرط نفقة العامل فيهما؛ لأن العقود اللازمة لا يصح أن يكون العوض فيها مجهولاً، كالبيع (2).
قلت: هذا يتوجه على اختيار القاضي: أن المساقاة والمزارعة عقدان لازمان، أما على اختيار أكثر أصحابنا، وظاهر كلام إمامنا، فهما جائزان (3)، وعلى هذا يصير حكمهما حكم المضاربة.

فصل

244 - يجوز للمضارب أن يبتاع المعيب والسَّليم.
ولا يجوز للوكيل أن يبتاع معيبًا إلا بإذن موكله (4).
والفرق: أن المضاربة القصد بها طلب الربح والفضل، وذلك يحصل من المعيب، كحصوله من السليم.
بخلاف الوكالة، فإن إطلاق عقدها يقتضي شراء السَّليم؛ لأن المشترى إنما يراد به القنية والادخار غالبًا، فلم يجز أن يُشترى إلا السَّليم (5).
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 59/ أ.
(2) انظر: المصدر السابق.
(3) وهو الصحيح في المذهب.
انظر: الهداية، 1/ 177، المغني، 5/ 404، الفروع، 4/ 407، الإنصاف، 5/ 472، الإقناع، 2/ 277.
(4) انظر المسألتين فى:
الكافي، 2/ 273، الفروع، 4/ 382، الإقناع، 2/ 263.
(5) انظر: الكافي، 2/ 273، المغني، 5/ 141، الشرح الكبير، 3/ 115، كشاف القناع، 3/ 513.
(1/316)

فصل

245 - إذا اشترى المضارب من يعتق على رب المال بغير إذنه صح، وعتق، ولزم المضاربَ قيمتُه لرب المال.
ولو كان رب المال امرأةً، فاشترى مضاربها زوجها بغير إذنها صح، وانفسخ النكاح، ولم يلزمه ما أتلفه من مهرٍ ونفقةٍ (1).
والفرق: أن شراء الرقبة في الأولى أتلف قيمتها من مال المضاربة، فلزمه ذلك، كما لو قتلها.
بخلاف الثانية، فإن الإتلاف لا يعود إلى مال المضاربة، ولا هو مما يلزم ضمانه، بدليل: أنه لو قتل زوجة رجل لم يضمن بضعها (2).

فصل

246 - إذا شرط للعامل في المضاربة كثر من أجرة مثله في مرضه صح، وحسبت الزيادة من رأس المال (3).
ولو كان ذلك في المساقاة اعتبرت الزيادة من الثلث (4). ذكره القاضي في المجرد.
والفرق: أن الربح في المضاربة ليس من عين المال، بل هو متولدٌ من تقليب العامل وتصرفه، فلم يخرج من ماله شيئا.
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 175، الكافي، 2/ 273، 335، الإقناع، 2/ 263، شرح منتهى الإرادات، 2/ 331.
(2) انظر: المغني، 5/ 44 - 46، الشرح الكبير، 3/ 73 - 74، المبدع، 5/ 24 - 25، كشاف القناع، 3/ 513 - 514.
(3) انظر: الهداية، 1/ 177، المقنع، 2/ 180، القواعد لابن رجب، ص، 27 - 28، غاية المنتهى، 2/ 168.
(4) انظر: المغني، 5/ 62، الشرح الكبير، 3/ 86، القواعد لابن رجب، ص، 28، غاية المنتهى، 2/ 168.
(1/317)

بخلاف المساقاة، فإن الثمرة متولدةٌ من عين ماله، وخارجةٌ منه، فجرت مجرى أصلها، واعتبرت من الثلث (1).

فصل

247 - إذا قال العامل: ربحت ألفًا، ثم قال: غلطت، أو نسيت، لم يقبل.
ولو قال: خسرت، قبل قوله (2).
والفرق: أنه في الأولى أقر بحصول مال بيده، ثم أنكر، فلم يقبل منه، أشبه ما لو قال: لفلانٍ عليَّ ألفٌ، ثم أنكر، فإنه لا يسمع، كذا هنا.
بخلاف الثانية، فإن العامل أمينٌ، وقد ادعى أمرًا ممكنًا، فكان القول فيه قوله، كما لو ادعاه ابتداءً (3).

فصل

[29/ ب] 248 - إذا كان أربعة، لأحدهم دكان، ولآخر رحى، ولآخر بغل، ومن/ الآخر عملٌ (4)، فقال لهم إنسان: استاجرتكم لطحن كر طعامٍ بعشرة، صح، وقسطت بينهم أرباعًا، وعلى كل منهم طحن ربعه.
ولو قال: استأجرت من هذا دكانه، ومن هذا رحاه، ومن هذا بغله، وهذا العامل لطحن الكر صح، وقسطت الأجرة على مثل أجرة الدكان، والرحى، والبغل، والعمل.
والفرق: أنه في الأولة استأجرهم مطلقًا، فتعلقت الإجارة بذممهم والذمم متساويةٌ، والتزامهم متساوٍ، فتساووا في الأجرة.
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 62، الشرح الكبير، 3/ 86، مطالب أولي النهى، 3/ 514 - 515.
(2) انظر المسألتين في:
الهداية، 1/ 176، المقنع، 2/ 182، المحرر، 1/ 352، غاية المنتهى، 2/ 175.
(3) انظر: المغني، 5/ 77 - 78، الشرح الكبير، 3/ 88، المبدع، 5/ 37، مطالب أولي النهى، 3/ 539 - 540.
(4) في الأصل (يعمل) والتصويب من فروق السامري، ق، 60/ أ.
(1/318)

بخلاف الصورة الثانية، فإن الإجارة تعلقت بالأعيان فصحت؛ لأن جملة البدل معلومة، ولا أثر لكون ما يقابل قسط كل واحدٍ من المعقود عليه مجهولًا، كما لو تزوج نسوةً بعوضٍ واحدٍ فإنه يصح، ويقسط على مهور أمثالهن، كذا ما نحن فيه.
إذا تقرر هذا، فقد قدمنا: أن كلًا منهم في المسألة الأولى يلزمه طحن الربع، فلو طحنوه بالآلة المذكورة لكان اشتراكهم لا يلغى، ولا يلزمه كله، بل ربعه؛ لأن اشتراكهم في طحنه يقتضي أن كل أثرٍ يحصل يكون بينهم أرباعًا، فعلى هذا يكون بينهم أرباعًا، وعلى هذا يرجع صاحب الدكان على رفقائه بثلاثة أرباع أجرة المثل له، وكذا صاحب الرحى، والبغل، والعامل (1)
لما قررنا (2).
__________
(1) وقد صور في كشاف القناع، 3/ 530 هذه المسألة بإيضاح، حيث قال: (ويرجع كل واحد من الأربعة على رفقته الثلاثة؛ لأجل تفاوت قدر العمل منهم بثلاثة أرباع أجرة المثل، على كل واحدٍ بالربع، فلو كانت أجرة مثل الدابة أربعين، والرحى ثلاثين،
والدكان عشرين، وعمل العامل عشرة، فإن رب الدابة يرجع على الثلاثة بثلاثة أرباع أجرتها، وهي ثلاثون، مع ربع أجرتها الذي لا يرجع به على أحدٍ وهو عشرة، فيكمل له أربعون، ويرجع رب الرحى على الثلاثة باثنين وعشرين ونصف، مع ما لا يرجع به وهو سبعة ونصف فيكمل له ثلاثون، ويرجع رب الدكان بخمسة عشر، مع ما لا يرجع به وهو خمسة، فيكمل له عشرون، ويرجع العامل بسبعة ونصف، مع ما لا يرجع به وهو درهمان ونصف، فيكمل له عشرة، ومجموع ذلك مائة درهم، وهو القدر الذي استؤجروا به، وإنما لم يرجع بالربع الرابع؛ لأن كل واحد منهم قد لزمه ربع الطحين بمقتضى الإجارة، فلا يرجع بما لزمه على أحد).
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 13، الشرح الكبير، 3/ 97 - 98، كشاف القناع، 3/ 529 - 530،
مطالب أولي النهى، 3/ 550 - 551.
(1/319)

كتاب الإقرار
[فصل]

249 - إذا أقر في مرض موته لوارثٍ بدينٍ، فأجازه بقية الورثة قبل موته لم يصح، حتى يجيزوه بعده (1).
ولو صدقوه فيه صح، قبل الموت وبعده.
والفرق: أن الإجازة تنفيذ، فلم تصح إلا في وقتٍ يملكونه، وهو بعد الموت كتنفيذ الوصايا.
بخلاف الثانية، فإن تصديقهم له اعتراف منهم للمقر له بما أقر به المريض، ولا يفرق الحال في الاستحقاق بين وقوعه قبل وبعد، بدليل: أن الإنسان لو عرف أن دارًا لشخص، وهي مغصوبة في يد غيره، فانتقلت من الغير إليه، لكان يلزمه تسليمها إلى مالكها الأول، ولم يؤثر، مع أنه عرف استحقاق مالكها لها قبل انتقالها إليه.
تلخيص الفرق: أن الورثة في الأولى مجيزون، ولا يملكون الإجازة إلا بعد الموت.
وفي الثانية، معترفون بالحق، فلزمهم حكم اعترافهم (2).

فصل

250 - إذا قال: أعطيتني ألف درهمٍ وديعةً فهلكت، فقال المالك: بل غصبتنيها، فالقول قول المقر مع يمينه، ولا ضمان عليه.
__________
(1) أنظر: المستوعب، 3/ ق، 154، ب.
(2) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 60/ ب.
(1/320)

ولو قال: أخذت منك ألفًا وديعةً فهلكت، فقال المالك: بل غصبًا، فالقول قول المالك (1).
والفرق: أنه في الأولى لم يقر بفعل / [30/أ] يوجب الضمان، بل أقر بفعل الدافع إليه، وذلك تصرفٌ من الدافع في ملكه، فإقراره لا يوجب ضمانًا، كقوله: أكلتَ مالك.
بخلاف الثانية، فإنه مقرٌ بفعل نفسه وهو الأخذ، وذلك يوجب الضمان، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "على اليد ما أخذت حتى ترده" رواه أبو داود (2)، والترمذي (3)، وغيرهما (4)، فإذا اعترف بالأخذ لزمه ضمان ما أخذ حتى يرده (5).

فصل

251 - إذا قال: له علي شيءٌ، صحَّ وألزم تفسيره (6).
ولو ادعى مجهولًا في غير وصيةٍ، لم تسمع (7)
_________
(1) ويجب ضمانها على المقر.
انظر المسألتين في: المستوعب، 3/ ق، 159.
هذا والصحيح في المذهب: أنه يجب الضمان على المقر في كلا المسألتين، وأنه لا فرق بينهما، كما نص على هذا في:
الفروع، 6/ 633، منتهى الإرادات، 2/ 702، غاية المنتهى، 3/ 503، شرح منتهى الإرادات، 3/ 585، مطالب أولي النهى، 6/ 685.
(2) في سننه، 3/ 296.
(3) في سننه، 3/ 566، وقال: (هذا حديث حسن صحيح).
(4) ابن ماجة في سننه، 2/ 54، وأحمد في المسند كما في الفتح الرباني، 15/ 129، الحاكم في المستدرك، 2/ 47، وقال: صحيح على شرط البخاري، وأقره الذهبي.
(5) انظر الفرق في: المستوعب، 3/ ق، 159.
(6) انظر: الهداية، 2/ 159، المغني، 5/ 187، وقال: (وهذا لا خلاف فيه)، الفروع، 6/ 634، الإقناع، 4/ 471.
(7) انظر: الهداية، 2/ 137، الكافي، 4/ 486، الفروع، 6/ 460، الإقناع، 4/ 397.
(1/321)

والفرق: أن الإقرار إخبارٌ بما يستحق عليه، فلو رُدَّ لسقط حق المقر له؛ لأنه قد لا يقر بمعلومٍ فيضيع الحق.
بخلاف الدعوى، فإنها حق المدعي، فإذا رُدَّت لجهالتها لم يضره؛ لأنه يعدل إلى الدعوى بمعلومٍ (1).
والفرق بين الوصية وغيرها يذكر في موضعه.

فصل

252 - إذ قال: له عليَّ ألف إذا جاء رأس الشهر صح.
ولو قال: إذا جاء رأس الشهر فله علىَّ ألف لم يصح (2).
والفرق: أنه في الأولى أقر بشيءٍ، وادّعى تأجيله، وذلك لا يسمع وفي الثانية، علَّق الإقرار بشرطٍ لم يصح، كما لم يصح: إذا قدم زيد فلعمرو عليَّ كذا، وإنما لم يصح تعليقه؛ لأنه بالتعليق يخرج عن كونه إخبارًا بحقٍ سابقٍ؛ فلذا لم يصح (3).

فصل

253 - إذا قال عارف العربية: له علىَّ درهم غيرُ دانقٍ (4)، برفع غير، لزمه درهمٌ تام.
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 187، الشرح الكبير، 3/ 165، المبدع، 10/ 355، كشاف القناع، 6/ 480.
(2) انظر المسألتين في: الهداية، 2/ 159، الكافي، 4/ 575، المحرر، 2/ 423 - 424، الإنصاف، 12/ 164 - 165.
(3) انظر: المغني، 5/ 219، الشرح الكبير، 3/ 146، المبدع، 10/ 323، حاشية المقنع، 3/ 737.
(4) الدانق: بفتح النون وكسرها، لفظ معرب، وهو ضرب من النقود الفضية، يساوي سدس درهم، ووزنه تقريبًا نصف غرام.=
(1/322)

ولو نصبها لم يلزمه إلا خمسة دوانق.
والفرق: أن غير في الأولى نعتٌ.
وفي الثانية استثناء (1).

فصل

254 - إذا قال: له علىَّ كذا وكذا درهمًا، لزمه درهمان.
ولو رفع الدرهم، لزمه درهم واحدٌ (2).
والفرق: أنه في الأولى أقر بمبهمين يمكن تفسيرهما بدرهمين وثوبين، وغير ذلك، فإذا نصب درهمًا كان الدرهم مفسرًا للعدد، فيلزمه درهمان.
بخلاف الثانية، فإنه لم يقر، وإنما بيَّن بالدرهم مبلغ العدد، فكأنه قال كذا وكذا مبلغها درهم (3).
قلت: وهذا الذي حكاه في المسألتين وجه في المذهب.
والصحيح: أنه يلزمه درهمٌ في المسألتين (4)، وفي المسألة أقوال: أحدها: ما ذكر المؤلف.
والثاني: ما ذكرته آنفًا.
__________
= انظر: المصباح المنير، 1/ 201، المقادير الشرعية، ص، 146.
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 158، الشرح الكبير، 3/ 150، النكت والفوائد السنية، 2/ 457، كشاف القناع، 6/ 470.
(2) والصحيح في المذهب: أنه يلزمه درهمٌ واحدٌ في كلا المسألتين، كما بينه المصنف فيما يأتي.
وانظر: المغني، 5/ 192، الفروع، 6/ 638، الإنصاف، 12/ 214، منتهى الإرادات، 2/ 707.
(3) انظر: الروايتين والوجهين، 1/ 404، المغني، 5/ 192، الشرح الكبير، 3/ 168 - 169، النكت والفوائد السنية، 2/ 480.
(4) وهو كما قال رحمه الله، وتقدم بيانه موثقًا.
(1/323)

والثالث: يلزمه درهمان فيهما.
والر ابع: درهمٌ، وبعض آخرٍ (1).
قال أبو البركات (2) بعد ذكر هذه الأقوال، وبعد أن ذكر في قوله: له عليَّ كذا درهمًا، وكذا كذا درهمًا، بالنصب أو بالرفع: إنه يلزمه درهمٌ.
قال: وهذا كله عندي إذا كان يعرف العربية، فإن لم يعرفها لزمه بذلك درهم في الجميع (3)، هذا آخر كلامه، وفيه شيء.
[30/ب] فإنَّ هذا إنما / يتوجه أن لو كان ما قدمه هو مقتضى العربية، وليس كذلك، وإنما مقتضى العربية ما قاله محمد بن الحسن (4): أنه إذا قال: كذا درهمًا، لزمه عشرون؛ لأنه أقل عددٍ مفسَّر بالواحد المنصوب، وإن قال: كذا كذا فى درهمًا لزمه أحد عشر؛ لأنه أقل عددٍ مركَّبٍ، يفسر بالواحد المنصوب،
__________
(1) انظر هذه الأقوال في: المغني، 5/ 192، النكت والفوائد السنية، 4/ 481، الإنصاف، 12/ 214.
(2) هو: مجد الدين عبد السلام بن عبد الله بن أبي القاسم بن تيمية، الحراني الحنبلي، قال عنه ابن رجب: شيخ الإسلام، وفقيه الوقت، وأحد الأعلام. صنف: "أطراف أحاديث التفسير"، و"الأحكام الكبرى"، و"المنتقى في أحاديث الأحكام"، و"المحرر"، و"منتهى الغاية في شرح الهداية"، وهما في الفقه، و"المسودة في أصول الفقه"، وزاد فيها ابنه وحفيده.
ولد بحران سنة 590 ه، وبها توفي سنة 653 ه رحمه الله.
انظر: سير أعلام النبلاء، 23/ 291، ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 249، المقصد الأرشد، 2/ 162.
(3) انظر: المحرر، 2/ 482، وأورده في الإنصاف، 12/ 115، وقال: وهو الصواب.
(4) هو أبو عبد الله محمد بن الحسن بن فرقد الشيباني بالولاء، الإمام المشهور، صاحب أبي حنيفة وتلميذه، وناشر فقهه.
صنَّف: "الآثار" و"المبسوط"، و"الجامع الكبير - والصغير"، و"السير الكبير - والصغير" و"الزيادات"، و"النوادر"، وغيرها.
ولد بواسط سنة 131 ص، وتوفي بالري سنة 187، أو 189 ه رحمه الله.
انظر: طبقات الفقهاء، ص، 135، سير أعلام النبلاء، 9/ 134، الفوائد البهية، ص، 163، الأعلام، 6/ 80.
(1/324)

وإن قال: كذا وكذا درهمًا، لزمه إحد [ى] وعشرون؛ لأنه أقل عددٍ معطوفٌ بعضه على بعضٍ يفسر بذلك، وإن قال: كذا درهم بالجر لزمه مائة؛ لأنه أقل عددٍ يضاف إلى الواحد (1)، فهذا مقتضى العربية (2).
وأما الذي ذهب إليه أصحابنا، فإنه يرجع إلى قاعدة، وهي: أن الأصل براءة الذمة، فلا نُعلِّق بها إلا ما نتيقنه، ولا نعلق بها شيئًا بأمرٍ محتملٍ (3)، وهذه الألفاظ المذكورة تحتمل ما ذهب إليه محمد، وما ذهب إليه الأصحاب، ولكن ما ذهبوا إليه هو اليقين لأنه الأقل، فههنا يحسن الفرق بين العارف بالعربية، والجاهل بها، فالعارف بها: يلزمه ما ذهب إليه محمد (4)، وغير العارف: يلزمه ما ذهب إليه أصحابنا. هذا الذي يتوجه لي (5).

فصل

255 - إذا قال: له علىَّ درهم، بل درهمان، لزمه درهمان فقط.
ولو قال: درهم بل دينار، لزماه (6).
__________
(1) ما قاله محمد بن الحسن هو مذهب الحنفية.
انظر: الهداية شرح البداية، 3/ 181، درر الحكام شرح غرر الأحكام، 2/ 359 - 360.
(2) انظر: شرح ابن عقيل على ألفية ابن مالك، 4/ 68 وما بعدها.
(3) انظر: المغني، 5/ 193، الشرح الكبير، 3/ 169.
(4) وهو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية، وتلميذه العلامة شمس الدين ابن مفلح.
انظر: الاختيارات الفقهية، ص، 632، النكت والفوائد السنية، 2/ 482، الفروع، 6/ 638.
(5) ما تعقب به المصنف هنا على أبي البركات، وما اختاره، قاله واختاره أيضًا العلامة شمس الدين ابن مفلح في كتابه النكت والفوائد السنية على مشكل المحرر لابن تيمية، 2/ 482، حيث قال رحمه الله: (وإذا كان لا بد لصاحب المحرر من مخالفة
الأصحاب في ذلك، فكان ينبغي أن يمشي على مقتضى العربية كما تقدم لا كما ذكره الأصحاب، ولعل هذا متوجه، ولعل العامي: يلزمه درهم في الجميع، والعربي: يلزمه مقتضى لسانه).
(6) انظر المسألتين في: =
(1/325)

والفرق: أنه في الأولى أضرب عن الأول، وفي الثاني من جنسه.
وفي الثانية، أضرب عن الأول، وليس في الثاني من جنسه، فكأنه أراد إسقاط الأول، وذلك لا يمكن، فلزماه.
وفي الأولى، لم يسقط، وإنما ضم إلى الدرهم مثله (1).

فصل

256 - إذا أقرَّ في مرض موته لبعض ورثته بمالٍ، لم يصح إقراره (2).
ولو أقر بوارثٍ صح، مع أنه متضمن للإقرار بالمال (3).
والفرق: تقدم في كتاب البيع، في قولنا: إذا اشترى من إنسان دارًا وهي في يد ثالثٍ، فلينظر هناك (4).

فصل

257 - إذا قال: هذه الدار لفلانٍ، ولي منها هذا البيت، قبل منه (5)
ولو قال: هذه الدار له، ولي نصفها، لم يقبل (6).
__________
= الهداية، 2/ 160، المقنع، 3/ 753 - 754، المحرر، 2/ 492 - 493، الإقناع، 4/ 474.
وقال ابَنَ قدامة في المغني، 5/ 173، عن حكم المسألة الثانية (بغير خلاف علمناه).
(1) انظر: المغني، 5/ 172 - 173، الشرح الكبير، 3/ 173 - 174، النكت والفوائد السنية، 2/ 492 - 493، كشاف القناع، 6/ 484 - 485.
(2) إلا ببينة تشهد بالحق المقر به، أو إجازة من الورثة.
انظر: الهداية، 2/ 155، المقنع، 3/ 727، الفروع، 6/ 608، منتهى الإرادات، 2/ 686.
(3) انظر: الهداية، 2/ 155، المقنع وحاشيته، 3/ 728، الفروع، 6/ 608، منتهى الإرادات، 2/ 685.
(4) في الفصل (157).
(5) انظر: الهداية، 2/ 158، الكافي، 4/ 578، الإقناع، 4/ 464، منتهى الإرادات، 2/ 697.
(6) في قول في المذهب. =
(1/326)

والفرق: أن اسم الدار يصدق على ما دون البيت، فالبيت ليس جزءًا منها (1)، فليس ذلك رجوعًا، فصح.
بخلاف المسألة الثانية، فإن المقر أثبت للمقر له الدار جميعها، فإذا قال بعد ذلك: ولي نصفها، فقد ادعى عين ما أقر به؛ لأن اسم الدار لا يطلق عليها بدون نصفها، فظهر الفرق (2)، والله أعلم.

فصل

258 - إذا قال: علىَّ له مع كل درهمٍ درهم، لزمه درهمان من غير زيادةٍ.
ولو قال: أنت طالق مع كل طلقةٍ طلقةٌ، طلقت ثلاثاً.
والفرق: أن الطلاق ذو عددٍ محصورٍ، فإذا دخلت عليه كل اقتضت/ [31/أ] استيعاب الجميع، كما لو قال: أنت طالق كل الطلقات، فإنها تطلق ثلاثًا، كذا هنا.
بخلاف مسألة الدراهم، فإن الدراهم ليس لها عدد محصورٌ توقف عنده، وللدرهم الواحد حاصر يحصره، فصار إدخال حرف كلٍ عليه للإحاطة بأجزائه، فكأنه قال: له عليَّ درهم مع جملة أجزاء الدرهم، ولو قال: كذا، لزمه درهمان كما لو قال: له عليَّ درهمٌ مع درهمٍ (3).
__________
= والصحيح في المذهب: أنه يصح، كما لو قال: إلا نصفها، فإنه يصح.
انظر: النكت والفوائد السنية، 2/ 466، الإنصاف، 12/ 174، الإقناع، 4/ 464، منتهى الإرادات، 2/ 697.
(1) في كلام المصنف هنا نظر، وذلك لأن الدار لغة: تطلق على المحلة التي فيها بيوتات متعددة، فيكون البيت على هذا بعضًا من الدار.
انظر: لسان العرب، 4/ 298.
كما أكد هذا المعنى فقهاء المذهب في تعليلهم لحكم هذه المسألة، فقد قال ابن قدامة في المغني، 5/ 158 في تعليله لصحة المسألة: (لأنه في معنى الاستثناء، لكونه أخرج بعض ما دخل في اللفظ الأول بكلام متصل).
وانظر أيضًا: الشرح الكبير، 3/ 150، المبدع، 10/ 332، كشاف القناع، 6/ 469.
(2) انظر الفرق في: فروق السامري، ق، 62/ أ.
(3) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 62/ أ. وأيضًا في: فروق الكرابيسي، 2/ 214.
(1/327)

فصل

259 - إذا كانت في يده عينٌ فادعاها زيدٌ وعمرو، فأقر بها لزيدٍ، ثم لعمرٍو، لزمه تسليمها إلى زيدٍ، وقيمتها لعمرٍو.
ولو أقر بها لأحدهما، لزمه تسليمها إليه، ولم يلزمه للآخر شيءٌ (1).
والفرق: أنه في الأولى إنما أقر بها لعمرٍ وبعد أن فعل ما حال به بينه وبينها بغير حقٍ؛ فلذلك غرم قيمتها، كما لو أقر بها بعد الإتلاف.
بخلاف ما إذا أقر بها لأحدهما خاصةً؛ لأنه لم يقر للآخر بما يلزمه الخروج منه، فلم يلزمه له غرم، كما لو كان هو المدعي وحده ولا بينة له، فلم يقر له بشيءٍ، فإنه لا يلزمه غير اليمين، كذا هنا (2).

فصل

260 - إذا قال: له في ميراث أبي ألف، كان مقرًا بالألف دينًا على تركة أبيه، يستوفى منها.
ولو قال: [له] (3) في ميراثي من أبي ألف، ثم قال: أردت بذلك هبةً أهبها له، ثم بدا لي في تقبيضه (4)، قبل منه، ولم يلزمه شيء (5).
والفرق: أنه إذا قال: في ميراث أبي، فقد أقر على أبيه بحقٍ لازمٍ في تركته، فيجب استيفاء ذلك من التركة.
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 2/ 159، المقنع، 3/ 748، الإقناع، 4/ 470، منتهى الإرادات، 2/ 704.
(2) انظر: الكافي، 4/ 588، الشرح الكبير، 3/ 163 - 164، المبدع، 10/ 351، كشاف القناع، 6/ 478.
(3) من فروق السامري، ق، 62/ ب.
(4) أي: بدا له رأي في عدم تقبيضه ما وهب له.
(5) انظر المسألتين في: الهداية، 2/ 159، المقنع، 3/ 744، الفروع، 6// 627 - 628، الإقناع، 4/ 467.
(1/328)

بخلاف ما إذا قال: في ميراثي من أبي؛ لأنه قد أضاف الملك إلى نفسه وأخبر أن له في ملكه ألفًا، ولا يكون ملكه لغيره إلا إذا نقله بهبةٍ أو غيرها، فكلامه هذا ليس إقرارًا بحقٍ سابقٍ، فإذا فسر ذلك بالهبة، ثم رجع فيها جاز؛ لأنه قبل القبض (1).

فصل

261 - إذا كان في يد شخصٍ عبدٌ محكومٌ له بملكه فأقر السيد: أنه ملك لزيد، فصدقه زيدٌ، فقال العبد: بل أنا ملك عمرٍو، حكم به لزيدٍ، ولم يلتفت إلى قول العبد، فإن أنكر ذلك زيدٌ بقي على ملك سيده (2).
ولو قال مجهول النسب: أنا عبد فلانٍ فكذبه، حكم بحريته (3).
والفرق: أن العبد في الأولى محكومٌ لسيده بملكه، فإذا لم يقبله من أُقر له به، بقي على ملك مالكه.
بخلاف الثانية، فإن الأصل في الآدمي الحرية، والمقر غير محكومٍ بملكه، فإذا لم يصدقه المقر له عاد إلى أصل الحرية (4)، فافترقا.

فصل

262 - إذا أقر بألف درهمٍ وأطلق، ووزنُ دراهم بلد الإقرار ناقصٌ/ عن [31/ب]
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 186، الشرح الكبير، 3/ 158، النكت والفوائد السنية، 2/ 443، كشاف القناع، 6/ 473 - 474.
(2) انظر: المغني، 5/ 166، الشرح الكبير، 3/ 162، المحرر، 2/ 392.
(3) وهذا بناة على القول بصحة إقرار مجهول النسب كاللقيط ونحوه على نفسه بالرق، وهي رواية في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنه لا يصح إقراره على نفسه بالرق، ولا يقبل منه، ولو صدقه المقر له.
انظر: المغني، 5/ 778 - 779، الشرح الكبير، 3/ 503، الإنصاف، 6/ 451، منتهى الارادات، 1/ 562.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 62 - 63.
(1/329)

دراهم الإسلام، لزمه بوزن الإسلامية (1).
ولو باعه شيئًا بألف درهمٍ، كان بوزن دراهم البلد (2).
والفرق: أن الإقرار إخبارٌ بواجبٍ في الذمة، فيحتمل أن يكون الوجوب في بلد الإقرار، ويحتمل أن يكون في غيره، فإذا احتمل أطرح ذلك، وعمل على عرف الشرع، وهو دراهم الإسلام.
بخلاف البيع، فإنه ابتداء إيجابٍ في الحال، فلا ينصرف إلا إلى نقد البلد ووزنه (3).
قلت: هذا الذي حكاه في الأولى هو أحد الوجهين.
والآخر: تلزمه الألف بوزن البلد، وهو الصحيح (4)، إذ الظاهر رجوعه إلى عرف أهل البلد دون الشرع، لكونه اليقين (5).
ولو قيل: يرجع في تفسير الوزن إليه لم يكن بعيدًا.

فصل

263 - إذا كان لرجلٍ أمةٌ محكومٌ له بملكها، فانتقلت إلى غيره، واختلفا في سبب انتقالها، فقال الذي انتقلت إليه: زوجتنيها بألفٍ، فقال: بل بعتكها بالألف، فكل منهما يدعي على الآخر عقدًا ينكره، ولا بينة، فعلى منكر الابتياع اليمين (6)، دون منكر التزويج، وهو المالك الأول.
__________
(1) في وجه في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنه يلزمه بوزن بلد الإقرار، كما قاله المصنف فيما يأتي.
وانظر: الكافي، 4/ 583 - 584، الإنصاف، 12/ 185 - 186، الإقناع، 4/ 465، منتهى الإرادات، 2/ 698.
(2) انظر: الهداية، 1/ 133، المقنع، 2/ 17، الفروع، 4/ 30، الأقناع، 2/ 71.
(3) انظر: المغني، 5/ 169، الشرح الكبير، 3/ 154، المبدع، 10/ 337 - 338.
(4) وهو كما قال رحمه الله، وقد تقدم بيانه موثقًا.
(5) انظر: المغني، 5/ 169، الشرح الكبير، 3/ 154، المبدع، 10/ 337، كشاف القناع، 6/ 471.
(6) في الأصل (الثمن) والتصويب من فروق السامري، ق، 63/ ب.
(1/330)

والفرق: أن المالك منكرٌ للتزويج، والنكاح لا يمين في إثباته ولا نفيه. على الصحيح من المذهب.
بخلاف منكر البيع، فإن البيع مما يستحلف فيه (1)، إثباتًا ونفيًا (2).

فصل

264 - إذا ثبت هذا، فإن الأمة إذا حلف منكر شرائها حكمنا ببطلان البيع والنكاح، وترد إلى مالكها، لكن لا يجوز له وطؤها.
ولو نكل منكر الشراء عن اليمين، وقضي عليه بالنكول، أو رُدَّت اليمين على المالك، فحلف أنه باعه إياها، ثبت البيع ظاهرًا، وأقرت الأمة في يد منكر الشراء، وله وطؤها (3).
__________
(1) فإذا حلف سقط عنه الثمن، ولا شيء عليه سواء دخل بها أم لا، وحكم ببطلان البيع والنكاح، ووجب ردها إلى مالكها الأول، ولكن يحرم عليه وطؤها، وسيأتي تصريح المصنف بهذا في الفصل التالي.
وانظر: المستوعب، 3/ ق، 157/ ب، المبدع، 10/ 324.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المستوعب، 3/ ق، 157/ ب، المغني، 5/ 196، الشرح الكبير، 3/ 160، المبدع،
10/ 324.
هذا والحكم في المسألتين على ما ذكره المصنف هو اختيار القاضي أبي يعلى، كما نص على هذا ابن قدامة في المغني، 5/ 196، واختار هو غير ذلك، أوضحه بقوله: (فعندي: أنها تقر في يد الزوج، لاتفاقهما على حلها له، واستحقاقه إمساكها، وإنما
اختلفا في السبب، ولا ترد إلى السيِّد، لاتفافهما على تحريمها عليه، وللبائع أقل الأمرين: من الثمن، أو المهر، لاتفاقهما على استحقاقه لذلك، والأمر في الباطن على ذلك، فإن السيِّد إن كان صادقا فالأمة حلال لزوجها بالبيع، وإن كان كاذبًا فهي حلال له بالزوجية، والقدر الذي اتفقا عليه إن كان السيِّد صادقا فهو يستحقه ثمنا، وإن كان كاذبًا فهو يستحقه مهرًا).
وقد قدم القول بما اختاره ابن قدامة: صاحب الشرح الكبير، 3/ 160، ونص عليه في الإقناع، 4/ 467، وتبعه في شرحه كشاف القناع، 6/ 474.
(3) انظر المسألتين في: المستوعب، 3/ ق، 157/ ب، المبدع، 10/ 324 - 325.
(1/331)

والفرق: أن منكر الشراء معتقدٌ جواز وطئها بكل حال؛ لأنها إما زوجته إن كان صادقًا، أو أمته إن كان كاذبًا؛ لأنا قد حكمنا بصحة البيع (1).
بخلاف مالكها إذا رجعت إليه، فإنه يعتقد تحريمها، لكونها أمة غيره، وقد عادت إليه بغير فسخٍ ولا عقدٍ جديدٍ، فافترقا (2).
وذكر القاضي وجها: أنه يجوز لمالكها الوطء، قال: لأن رجوعها إليه فسخٌ؛ لأن البائع وجد عين ماله عند المشتري، وقد تعذر عليه استيفاء الثمن منه، فكان له أخذ ماله بالفسخ، كما لو وجد عين ماله عند المفلس المحجور عليه (3).

فصل

265 - قلت (4): وهذا الذي ذكرناه من ردِّ الأمة إلى مالكها الأول إنما يكون بتقدير أن مدعي الزوجية لم يستولدها.
[32/أ] أما/ إذا استولدها فإنها لا ترد إلى الأول (5)، ولا يحل له وطؤها قولًا واحدًا (6).
والفرق: أن مالكها الأول معترفٌ بزوال ملكه عنها، وذهابه بالكلية بعد زواله، فلا يعود إليه بحال، كما لو ادعى: أنه باع عبده من زيدٍ، وأن زيدًا أعتقه، وأنكر زيدٌ الشراء وحلف، فإن البيع يسقط، ولا يعود العبد إلى الملك بحالٍ؛ لأنه اعترف بذهاب ملكه بعد انتقاله (7).
__________
(1) انظر: المصدرين السابقين.
(2) انظر: المستوعب، 3/ ق، 157/ ب.
(3) انظر: المصدر السابق.
(4) قوله (قلت) يشعر بأن ما بعده زيادة من عنده، بينما هو في فروق السامري، ق، 63/ ب.
(5) وهو البائع.
(6) انظر: المستوعب، 3/ ق، 158/ ب، المغني، 5/ 195، الشرح الكبير، 3/ 160، المبدع، 10/ 325.
(7) انظر: المصادر السابقة.
(1/332)

وهذا بخلاف ما إذا لم يكن استولدها مدعي الزوجية، فإن مالكها حينئذٍ ليس معترفًا بتلف ملكه بعد زواله، فلذا عادت إليه (1).

فصل

266 - فإن كان اختلافهما في المسألة المتقدمة بعد أن استولدها مدعي الزوجية، وحلف على عدم الشراء فقد قررنا: أن الجارية لا ترد إلى مالكها الأول، فإذا ثبت ذلك، فإنها لا تقر في يد مدعي الزوجية، ولا يجوز له وطؤها في الحكم (2).
ولو قال رجل لآخر: بعتك أمتي بألف، وقبضت الثمن، فأنكر، وقال: بل وهبتها، فإنه يباح له وطؤها (3).
والفرق: أنا قد حكمنا في الأولى بعدم الزوجية والشراء جميعًا؛ لأن الأصل عدمهما، وقد حلف على نفي الشراء، ولا يمين في النكاح، فلا يجوز له وطؤها لعدم مجوزه (4).
بخلاف الثانية، فإنهما قد اتفقا على الإباحة، واختلفا في سببها، ولم يحكم بعدم البيع والهبة (5).

فصل

267 - فإن ماتت هذه الجارية، استوفى مدعي بيعها الثمن من تركتها إن كان مستولدها حيًا.
وإن كان ميتًا لم يجز استيفاء الثمن من التركة.
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 64/ أ.
(2) لكن يجوز له وطؤها في الباطن - أي فيما بينه وبين الله - إن كان صادقًا.
انظر: المستوعب، 3/ ق، 158/ أ، المبدع، 10/ 325.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 64/ أ.
(4) انظر: المستوعب، 3/ ق، 158/ أ، المبدع، 10/ 325.
(5) انظر: فروق السامري، ق، 64/ أ.
(1/333)

والفرق: أن مستولدها إذا كان حيًا فهو معترفٌ أن جميع تركتها لسيدها؛ لأنه يعتقد أنها مملوكةٌ له، ومالكها الأول - مدعي بيعها - يعترف أن جميع تركتها لمستولدها؛ لأنه وارثها بالولاء، وأنه يستحق عليه ثمنها، ويريد أخذه من ماله، والتركة ماله، فقد اتفقا على جواز استيفاء مدعي البيع للثمن من هذه التركة، إما بحق الملك، أو الثمن.
بخلاف ما إذا كان مستولدها ميتًا، فإن مدعي بيعها يعترف أنها عتقت بموت سيدها، وأن تركتها لورثتها من النسب، فلا يستحق استيفاء دينٍ له على معتقها من تركتها (1)، فظهر الفرق.

فصل

268 - إذا أقرَّ بنسب صغيرٍ أو مجنونٍ مجهول النسب، وكان مثله يولد لمثله، لحقه (2).
وإن أقر بنسبه وهو مكلف، لم يلحق إلا بتصديقه (3).
والفرق: أن المكلف يعتبر قوله، فلم يلحق إلا بتصديقه، كما لو ادعى: أن المكلف عبده، فإنه يعتبر تصديقه، كذا ههنا.
[32/ب] بخلاف / الصغير والمجنون، فإنه لا يعتبر قولهما، ويلحقان به، كما لو كانا في يده، ولم يعلم سبب ذلك، فادعى رقهما، فانه يحكم له بملكهما، ولم يعتبر قولهما، كذا ههنا (4).
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المستوعب، 3/ ق، 158/ أ، المغني، 5/ 195، الشرح الكبير، 3/ 160.
(2) يشترط لصحة الإقرار بالنسب على النفس أربعة شروط، أشار المصنف هنا إلى ثلاثة منها، والرابع: أن لا ينازع المقر بالنسب منازع آخر، فإن نازعه غيره تعارضا، فلم يكن إلحاقه بأحدهما أولى من الآخر.
انظر: المغني، 5/ 200، الشرح الكبير، 3/ 139، الإقناع، 4/ 460.
(3) انظر المسألتين في: الهداية، 2/ 155، الكافي، 4/ 597، الإقناع، 4/ 460، منتهى الإرادات، 2/ 690.
(4) انظر: المغني، 5/ 200، الشرح الكبير، 3/ 139، المبدع، 10/ 309، كشاف القناع، 6/ 460.
(1/334)

فصل

269 - إذا كان له جاريتان، لكلٍ منهما ولدٌ، فقال سيدهما: أحد هذين الولدين ولدي، ولا زوج لواحدةٍ منهما، ولم يكن السيد قد أقر بوطء واحدةٍ منهما، ثم مات ولم يبين، ولم توجد قافة (1)، أو وجدوا وأشكل عليهم وعلى ورثته، أقرع بينهم، فمن قرع ثبتت حريته، دون نسبه (2).
والفرق: أن للقرعة مدخلاً في تمييز الحرية من الرق، بدليل: لو أعتق من عبيده لا بعينه، أقرعنا بينهم لتمييز الحر، كذا هنا (3).
__________
(1) القافة لغة: جمع قائف وهو الذي يتتبع الآثار ويعرفها، ويعرف شبه الرجل بأخيه وأبيه.
انظر: لسان العرب، 9/ 293، القاموس المحيط، 3/ 188.
والقائف اصطلاحًا: هو الذي يعرف النسب بفراسته، ونظره إلى أعضاء المولود.
انظر المغني، 5/ 769، التعريفات، ص، 171.
(2) في أحد القولين في المذهب، نص عليه في المستوعب، 3/ ق، 155/ أ، وقال: (قاله القاضي في المجرد)، ونص عليه في كشاف القناع، 6/ 461، وقال: (قاله السامري)، وذكره في المبدع، 10/ 311 بصيغة التضعيف.
والقول الثاني: أن نسبه يثبت كما تثبت حريته، قياسًا على ما لو عيَّن أحد الولدين في إقراره، فإنه تثبت حريته ونسبه.
ونص على القول بهذا ابن قدامة في الكافي، 4/ 601، والمغني، 5/ 209، وقال (قياس المذهب: ثبوت نسبه وميراثه)، وتابعه في الشرح الكبير، 3/ 142 وقال في المبدع، 10/ 311: (والمذهب: أنه يثبت نسبه ويرث، ذكره في الكافي، والشرح وقدمه في الرعاية).
والذي يظهر لي أن الصحيح من هذين القولين من حيث المذهب: هو ما قاله المصنف، وهو قول القاضي، ومن تابعه عليه من أنه تثبت حريته دون نسبه، وأن قول ابن قدامة ومن تابعه عليه في أن قياس المذهب: ثبوت نسبه كما ثبتت حريته، محل نظر.
وذلك لأن الصحيح في المذهب: أن القرعة لا مدخل لها في النسب، ولا يحكم بها لأثباته، كما قاله المصنف.
وانظر أيضًا: المغني، 5/ 766، الشرح الكبير، 3/ 508، القواعد لابن رجب، ص، 358، المبدع، 5/ 307، الإنصاف، 6/ 458.
(3) انظر: المستوعب، 3/ ق، 155/ أ، المغني، 5/ 209، الشرح الكبير، 3/ 142، المبدع، 10/ 311.
(1/335)

بخلاف النسب، فإن القرعة لا تدخله (1)، بدليل ما لو وقع ثلاثةٌ على امرأة فجاءت بولدٍ، يُرى القافة، ولا يقرع بينهم. نص عليه في رواية ابن منصور (2) وغيره، وإذا لم يكن لها مدخل في النسب لم تستعمل فيه (3).

فصل

270 - قد قررنا: أنه تثبت حرية أحدهما بالقرعة، دون نسبه، فعلى هذا لا يرث، ولا يوقف له سهمٌ، ولا يقرع بينهما لتبيين الوارث (4).
ولو طلق واحدةً من نسائه ثلاًثا، ومات ولم يبين، أقرع بينهن، وورثن [إلا] (5) القارعة (6).
والفرق: أن القرعة بينهما في الإرث تقتضي ثبوت النسب بالقرعة ضمنًا، وقد قررنا: أنه لا مدخل لها هنا.
بخلاف الزوجات، فإن المطلقة تخرج بالقرعة، ويرث غير المطلقة (7).

فصل

271 - إذا أقر العبد الماذون له في التجارة بمالٍ وأطلق، صح إقراره في قدر ما أُذن له فيه، فإن لم يف ما بيده من المال بالدين لزم سيده ما فضل (8).
__________
(1) في الصحيح من المذهب، كما تقدم بيانه.
(2) قاله ابن القيم في الطرق الحكمية، ص، 213، وابن رجب في القواعد، ص، 358.
(3) انظر: المستوعب، 3/ ق، 155/ أ، المبدع، 10/ 311، كشاف القناع، 6/ 461.
(4) ويعزل من التركة سهم المحكوم بعتقه، ويكون في بيت المال؛ لأن أحد الولدين يستحقه، ولا يعرف أيهما، ولا يستحقه بقية الورثة، فيكون في بيت المال.
انظر: المستوعب، 3/ ق، 155/ أ، المبدع، 10/ 311، كشاف القناع، 6/ 461.
(5) زيادة يقتضيها السياق.
(6) انظر: الكافي، 3/ 222، المغني، 7/ 252، الإنصاف، 9/ 142، الإقناع، 4/ 62.
(7) انظر: فروق السامري، ق، 65/ أ.
(8) انظر: الهداية، 1/ 166، المقنع، 2/ 147، القواعد والفوائد الأصولية، ص، 232، الإقناع، 2/ 229 - 230.
(1/336)

ولو أقر بما يوجب المال، ولا يتعلق بالتجارة، كقتل الخطا والغصب ونحوهما، فحكمهما حكم إقرار غير المأذون له إذا أقر بدينٍ، وفيه روايتان:
إحداهما: يصح، ويتبع به بعد العتق، واختارها السامرِّي (1).
والأخرى: يتعلق برقبته، وهي المشهورة في المذهب، ولا يتعلق بذمة السيد قولًا واحدًا (2).
والفرق: أن السيد أذن له في التجارة، ولم يأذن له في الجناية، فإذا أقر بذلك فقد أضاف الإقرار إلى غير محل الإذن، فلذا لم يتعلق بمال التجارة.
بخلاف ما إذا أطلق الإقرار فإنه يقبل؛ لأن الإذن السابق ألحقه في الالتزام بالآخر، فلحق إقراره المطلق بإقرارهم (3).
__________
(1) في الفروق، ق، 65/ أ.
وهي الصحيح في المذهب.
انظر: الشرح الكبير، 3/ 138، الفروع وتصحيحه، 6/ 611، القواعد والفوائد الأصولية، ص، 232، الإقناع، 4/ 459.
(2) انظر: المستوعب، 3/ ق، 155/ أ.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 65/ أ.
(1/337)

كتاب العارية
[فصل]

[33/ أ] 272 - /إذا أعاره أرضًا ولم يقدِّر مدتها جاز (1).
ولو أجَّره ولم يقدر المدة لم يجز (2).
والفرق: أن الإجارة من العقود اللازمة، فأثَّرت الجهالة فيها، كالبيع.
بخلاف العارية، فإنها من العقود الجائزة فلا تقدح الجهالة فيها، كالجعالة (3).

فصل

273 - يلزم المستعير مؤنة رد العارية (4).
ولا يلزم المستأجر مؤنة رد العين المؤجرة (5).
والفرق: أن المستعير ضامنٌ للرد، فلزمه مؤنته (6)، كالغاصب.
__________
(1) انظر: الكافي، 2/ 384، الشرح الكبير، 3/ 177، المبدع، 5/ 138، الإقناع، 2/ 333.
(2) انظر: الهداية، 1/ 180، المقنع، 2/ 205، المحرر، 1/ 356، منتهى الإرادات، 1/ 483.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 65/ ب.
(4) انظر: الهداية، 1/ 191، المقنع، 2/ 230، المحرر، 1/ 360، الإقناع، 2/ 336.
(5) انظر: المغني، 5/ 535، وقال: (لا نعلم في هذا خلافًا). المحرر، 1/ 360، الفروع، 4/ 454، الإقناع، 2/ 320.
(6) استدل فقهاء المذهب لهذا الحكم من النقل بقوله - صلى الله عليه وسلم -: "العارية مؤداة".
رواه الأمام أحمد في المسند كما في: الفتح الرباني، 15/ 130، وأبو داود في سننه 297/ 3، والترمذي في سننه، 3/ 565، وقال: حسن غريب، وابن ماجة في سننه 2/ 54 =
(1/338)

بخلاف المستأجر، فإن يده يد أمانةٍ؛ فلا يلزمه مؤنة الرد، كالمودَع (1).

فصل

274 - لا يجوز للمستعير أن يعير، ولا يؤجر (2).
ويجوزان للمستأجر (3).
والفرق: أن منافع العارية ملك للغير، أباحها المستعير، فلا يملك منها إلا ما ينتفع به، فلا يجوز له إخراجها إلى غيره.
بخلاف المستأجر، فإنه مالك المنافع (4).

فصل

275 - إذا أعاره شيئًا، ثم وهبه منه، بطلت العارية.
ولو أجره، ثم وهبه، لم تبطل الإجارة (5).
والفرق: أن العارية إباحةٌ كما بيَّنا، وإذا زال الملك زالت الإباحة، فبطلت (6).
__________
= قال ابن حجر في التلخيص الحبير، 3/ 47: (ضعفه ابن حزم، ولم يصب).
وصححه في إرواء الغليل، 5/ 246.
واستدلوا أيضًا بقوله عليه الصلاة والسلام: (على اليد ما أخذت حتى تؤديه) وقد تقدم تخريجه في الفصل (250).
(1) انظر الفرق في: المغني، 5/ 535، الشرح الكبير، 3/ 363، كشاف القناع، 4/ 46، مطالب أولي النهى، 3/ 696.
(2) إلا بإذن المعير.
انظر: الهداية، 1/ 183، المقنع وحاشيته، 2/ 203، 229، الإقناع، 2/ 335، منتهى الإرادات، 1/ 505.
(3) انظر: الهداية، 1/ 181، المقنع، 2/ 202، الإقناع، 2/ 303، غاية المنتهى، 2/ 202.
(4) انظر: المغني، 5/ 227، الشرح الكبير، 3/ 183، كشاف القناع، 4/ 72، مطالب أولي النهى، 3/ 739.
(5) انظر المسألتين في: القواعد لابن رجب، ص، 44، الإنصاف، 6/ 70، الإقناع، 2/ 313.
(6) انظر: القواعد لابن رجب، ص، 44، الإنصاف، 6/ 70، كشاف القناع، 4/ 32.
(1/339)

والإجارة تمليك للمنفعة، فإذا زال حق المؤجر لم يزل حق المستأجر، كما لو باعها من أجنبي (1).

فصل

276 - إذا اختلف مالك الدابة وراكبها، فقال المالك: أجرتكها، وقال الراكب: بل أعرتنيها، ولا بيِّنة، أخذ بقول القابض مع يمينه، ولا أجرة (2)، ذكره ابن عقيل (3) (4).
ولو قصر قصَّار ثوب رجلٍ، وقال استأجرتني لقصارته فعليك الأجرة،
__________
(1) انظر: القواعد لابن رجب، ص، 44، المبدع، 5/ 108، كشاف القناع، 4/ 31.
(2) وترد الدابة إلى مالكها.
وهذا الحكم في المسألة إنما هو في حالة وقوع الاختلاف عقيب العقد، وقبل مضي مدة لها أجرة.
انظر: المغني، 5/ 235، الشرح الكبير، 3/ 184، المبدع، 5/ 147 - 148، الإنصاف، 6/ 117 - 118 وقال: (بلا نزاع؛ والحالة هذه).
(3) قال السامري في الفروق، ق، 66/ أ، ذكره ابن عقيل في التذكرة.
وقد بحثث عن هذه المسألة في مظان ذكرها في كتاب التذكرة - وهو مخطوط - فلم أجدها، مع الإشارة إلى أن النسخة التي بحثت فيها غير كاملة، بل فيها نقص وطمس.
(4) هو: أبو الوفاء علي بن عقيل بن محمد بن عقيل بن أحمد البغدادي، الحنبلي، أحد الأئمة الأعلام، ومشايخ الإسلام، قال عنه ابن رجب: (كان ابن عقيل رحمه الله من أفاضل العالم، وأذكياء بني آدم، مفرط الذكاء، متسع الدائرة في العلوم، وكان خبيرًا
بالكلام، مطلعًا على مذاهب المتكلمين ... بارعًا في الفقه والأصول، وله في ذلك استنباطات عظيمة حسنة، وتحريرات كثيرة مستحسنة، وكانت له يد طولى في الوعظ والمعارف).
صنف كتبًا عديدة: أكبرها كتاب "الفنون"، ويقع في مائتي مجلد، و، "الكفاية"، و"الإرشاد" في أصول الدين، و"الواضح" في أصول الفقه، و"الفصول"، و"رؤوس المسائل"، و"عمد الأدلة"، و"التذكرة" في الفقه، وله غيرها.
ولد سنة 431 ص، وتوفي ببغداد سنة 513 ه رحمه الله.
انظر: مناقب الإمام أحمد، ص، 634، سير أعلام النبلاء، 19/ 443، ذيل طبقات الحنابلة، 1/ 142.
(1/340)

فأنكر صاحبُه، ولا بينة، أخذ بقول صاحب الثوب (1).
والفرق: أن القصَّار مدعٍ عقدًا، والأصل عدمه، وبراءة ذمة صاحب الثوب (2).
وبهذا المعنى أخذ بقول الراكب؛ لأن المالك يدعي ما الأصل عدمه، وبراءة الذمة منه، وهو العقد (3).

فصل

277 - إذا أعاره أرضًا لغرسٍ أو بناءٍ مدةً معلومةً، وشرط عليه قلعه عند انقضائها، لم يغرم المعير نقص البناء والغرس بالقلع (4).
ولو لم يشرطه لم يلزمه حتى يضمن المعير قيمته، أو ما نقص بالقلع، سواء طالبه بالقلع بعد المدة، أو قبلها (5).
والفرق: أنه إذا شرط ذلك فقد قيَّد لفظ العارية بما يخالف العادة، فلزمه مقتضى اللفظ، وكلفناه قلع ذلك، ولا غرم له.
بخلاف ما إذا لم يشرط القلع، فإنه يتقيد اللفظ بالعادة، والعادة تأبيد الغرس والبناء، وليس في اللفظ ما يخالف ذلك، فإذا كلَّفه خلاف / العادة [33/ب] كلف غرم النقص، كما لو أعاره من غير توقيت؛ لأن التوقيت ليس صريحًا في القلع عند انقضاء المدة، لاحتمال أن يريد الأجرة بعد المدة، أو بيعها منه،
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 66/ أ.
(2) انظر: المصدر السابق.
(3) انظر: المغني، 5/ 235، الشرح الكبير، 3/ 184، المبدع، 5/ 148، كشاف القناع، 4/ 74.
(4) انظر: المغني، 5/ 232، وقال: (لا نعلم في هذا خلافًا)، المحرر، 1/ 360، الفروع، 4/ 471، غاية المنتهى، 2/ 225.
(5) إلا أن لا يتضرر المستعير بقلع الغرس أو البناء، ولا تنقص قيمته بذلك، فإنه يلزمه قلعه؛ لأنه أمكنه رد العارية فارغة من غير ضرر فوجب.
انظر: الهداية، 1/ 190، الكافي، 2/ 384، المحرر، 1/ 360، غاية المنتهى، 2/ 225.
(1/341)

فلهذا الاحتمال صار التوقيت وعدمه سيَّان (1).

فصل

278 - يضمن الغاصب المغصوب بكثر القيمتين: من قيمته يوم غصبه، ويوم تلفه (2).
وإذا تلفت العارية ضمنت بقيمتها يوم التلف (3).
والفرق: أن المستعير غير معتدٍ؛ لأنه قابض للعين بإذن المالك، فزيادتها ونقصها غير مضمونٍ عليه مع بقاء عينها (4).
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 231 - 232، الشرح الكبير، 3/ 178، كشاف القناع، 4/ 66 - 67، مطالب أولي النهى، 3/ 732.
(2) مراد المصنف هنا في ضمان المغصوب بقيمته: هو في حالة كونه متقومًا لا مثليًا، حيث إن المثلي يضمن بمثله، فإن تعذر مثله فإنه يضمن بقيمة مثله يوم تعذره. في الصحيح من المذهب.
أما المتقوم فلا يخلو من حالتين:
الحالة الأولى: أن يكون اختلاف القيمة ناشئًا عن معنى في المغصوب، كسمن، وهزال، وتعلم، ونسيان، ونحو ذلك من المعاني التي تزيد بها القيمة وتنقص.
فيجب في هذه الصورة ضمان المغصوب بقيمته أكثر ما كانت من وقت الغصب إلى وقت التلف. في الصحيح من المذهب.
الحالة الثانية: أن يكون اختلاف القيمة ناشئا عن تغير الأسعار.
فالصحيح من المذهب في هذه الحالة: أنه يضمن بقيمته يوم التلف، وفي بلد الغصب، ونقده.
وذلك؛ لأن نقص القيمة بسبب تغير الأسعار لا يضمن مع رد العين، فلا يضمن عند تلفها.
انظر: الروايتين والوجهين، 1/ 414 - 415، المستوعب، 2/ ق، 294/ أ، المغني، 5/ 260، 279، الشرح الكبير، 3/ 200 - 201، 214، الإنصاف، 6/ 155 - 157، 194 - 195، منتهى الإرادات، 1/ 512، 518.
(3) هذا إن كانت متقومة، وإلا فبمثلها إن كانت مثلية.
انظر: الهداية، 1/ 190، المقنع، 2/ 228، المحرر، 1/ 360، الروض المربع، 2/ 220.
(4) انظر: الكافي، 2/ 382.
(1/342)

بخلاف الغاصب، فإنه معتدٍ بغصبه، فالنقص مضمون عليه، لكونه تلف في يده العادية؛ فلذلك ضمن أكثر الأمرين (1).

فصل

279 - إذا استعار دابةً مدةً فانقضت، ولم ينتفع بها بعد المدة، فعليه ضمانها.
ولو استأجرها مدةً فانقضت، ولم ينتفع بعدها لم يضمن.
والفرق: أن العارية مضمونة بقبضها، فلا يبرأ إلا بردها، فإذا لم يردها حتى تلفت ضمنها، كالغاصب.
بخلاف المستأجر، فإن العين المؤجرة غير مضمونةٍ، ولا يلزم ردها بعد انقضاء مدة الإجارة إلا بطلب المؤجر، ومؤنة الرد على المؤجر، فهي كالوديعة؛ فلذا لم يضمن فيما لم يتعد (2).
__________
(1) انظر: الروايتين والوجهين، 1/ 415، المغني، 5/ 279، الشرح الكبير، 3/ 214.
(2) انظر المسأتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 229، 536، الشرح الكبير، 3/ 364، كشاف القناع، 4/ 46، 73،
مطالب أولي النهى، 3/ 697، 745.
(1/343)

باب الغصب
[فصل]

280 - إذا غصب ثوبًا مصبوغًا فبلَّه، فنقصت قيمته، وجب رده وأرش نقصه (1).
ولو غصب حنطةً فبلَّها، فعفنت عفونةً غير متناهيةٍ، لزم الغاصب مثلها (2).
والفرق: أن فساد الثوب متناه، فلا يكون كالتالف (3).
بخلاف الحنطة، فإن فسادها غير متناهٍ؛ لأنه يزيد حتى يتلفها، فجعلت كالتالفة في الحال (4).

فصل

281 - إذا غصب جاريةً ضمن منفعتها بالغصب.
ولا يضمن منافع بضعها حتى يتلفها (5).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 193، المقنع، 2/ 241، المحرر، 1/ 361، الإقناع، 2/ 346.
(2) في قول في المذهب، قال به القاضي، وغيره.
والصحيح في المذهب: أنه مخير بين أخذ مثلها، وبين تركها حتى يستقر فسادها، ويأخذها، وأرش نقصها.
ووجهه: أن المثل لا يجب لوجود عين المال، ولا يجب أرش العيب لعدم استقراره؛ لأنه لا يمكن معرفته ولا ضبطه، وحيث كان كذلك بقيت الخيرة إليه: بين أخذ البدل، لما في التأخير من الضرر، وبين الصبر حتى يستقر الفساد.
انظر: الهداية، 1/ 192، المقنع، 2/ 239، الفروع وتصحيحه، 4/ 503 - 504، المبدع، 5/ 167، الإقناع، 2/ 345، منتهى الإرادات، 1/ 513.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 67/ ب.
(4) انظر: الكافي، 2/ 389، الإنصاف، 6/ 158.
(5) انظر المسألتين في: =
(1/344)

والفرق: أن منافع البضع لا تدخل تحت الغصب، بدليل: أنه لو زوجها مالكها بغير الغاصب صح، وإنما تضمن بالإتلاف، كالحر.
بخلاف بقية منافعها؛ لأنها تدخل تحت الغصب، بدليل: أنه لو أجرها مالكها من غير الغاصب لم يصح (1).

فصل

282 - إذا اشترى أمتين، فتسرَّى بإحداهما، وزوَّج الأخرى، فولدتا، ثم ظهر أن بائعهما كان غاصبًا لهما، أخذهما المالك، وأخذ أولاد المزوجة، وعِوَضَ أولاد السُّرِّيَّة من سيدها، ويرجع المشتري على الغاصب بما غرمه من عوض أولاده؛ لأنه غَّره، ولا يرجع عليه ببقية أولاد المزوجة.
والفرق: أن أولاد/ المزوجة يتبعونها في الرق فحكمهم حكمها، [34/أ] والمشتري التزم بالعقد ضمان الأم، فكذا أولادها، فإذا استحقوا لزم ضمانهم حتى يردَّهم إلى مستحقهم كأمهم، ولا يرجع المشتري على الغاصب إلا بما دفع إليه من الثمن.
وليس كذلك أولاده من السُّرِّيَّة؛ لأنه لم يلتزم بالعقد ضمانهم، وإنما دخل على أن يسْلَموا له، فإذا أدى عوضَهم رجع به على الغاصب؛ لأنه غرَّه (2).
__________
= المغني، 5/ 292 - 293، الشرح الكبير، 3/ 218، الفروع، 4/ 495، كشاف القناع، 4/ 76 - 77.
(1) انظر: فروق السامري، ق، 67/ ب.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المستوعب، 2/ ق، 298، المقنع وحاشيته، 2/ 242، 245، الشرح الكبير، 3/
208 - 210، المبدع، 5/ 174 - 177، كشاف القناع، 4/ 99 - 100.
(1/345)

فصل

283 - إذا اشترى أمةً فاستولدها، ثم استُحقت، فلمالكها أخذها ومهرها وقيمة أولادها، ويرجع على الغاصب بقيمة الأولاد (1).
ولو اشترى الأب جارية ابنه وأولدها، ثم استحقت، وأخذت مع قيمة الأولاد، لم يرجع الأب على ابنه بما غرمه من قيمتهم (2).
والفرق: أن الابن لم يضمن بالعقد للأب سلامة الولد، فقد اغترَّ من غير تغريرٍ، فلا يرجع، كما لو رأى ضرع شاةٍ كبيرًا (3) فاشتراها، فإنه لا يكون حكمه حكم المصرَّاة (4).
__________
(1) تقدمت هذه المسألة في الفصل السابق.
(2) انظر المسألة في: فروق السامري، ق، 68/ أ.
هذا ولم أجد من نص على المسألة غير السامري، ولا من فرق بين الأب والأجنبي في الحكم، ونصوص فقهاء المذهب تدل على عدم التفرقة بينهما في الحكم، كما قاله العلامة والد المصنف فيما نقله عنه المصنف فيما يأتي متعقبًا به على السامري،
ويدل على عدم التفرقة بين الأب والأجنبي ما قاله في كشاف القناع، 4/ 101: (إن المشتري والمتهب ونحوهما من كل قابض إذا غرمهما المالك يرجعان على الغاصب بما لا يقتضي أنه مضمون عليهما).
(3) أي: خلقة، فإنه لا يكون حكمه حكم المصراة، لانتفاء قصد التدليس.
انظر: المغني، 4/ 158، الشرح الكبير، 2/ 374، كشاف القناع، 3/ 214.
(4) المصراة لغة: اسم مفعول من صرَّى يصري تصرية، على وزن سوَّى، بمعنى حبس وجمع، وهي الشاة ونحوها إذا لم تحلب أيامًا حتى يجتمع لبنها في ضرعها.
انظر: المطلع، ص، 236، لسان العرب، 14/ 584.
وهي في الاصطلاح الفقهي بنحو هذا المعنى حيث عرفت بأنها: الشاة ونحوها إذا حبس لبنها في ضرعها أيامًا، فلم تحلب، ليظن مشتريها أنها كثيرة اللبن.
انظر: المبدع، 4/ 81، معجم لغة الفقهاء، ص، 433.
حكم المصراة: الحكم فيمن اشترى مصراة، ولم يعلم بها قبل الشراء: أنه بالخيار ثلاثة أيام من حين علمه بالتصرية: بين إمساكها بلا أرش، وبين ردها، ورد لبنها إن كان موجودًا ولم يتغير، فإن تعذر رده فصاعًا من تمر سليم بدلًا عن اللبن، فإن لم يكن فقيمته موضع العقد.
انظر: المغني، 4/ 150 - 153، المبدع، 4/ 82، الإقناع، 2/ 92 - 93.
(1/346)

بخلاف المشتري، فإن البائع ضمن له بالعقد سلامته، فإذا لم يسلم رجع بما ضمنه على من غرَّه (1).
قلت: قال الوالد: هذا الفصل مضطربٌ؛ لأن قوله في صدر الباب: ولو اشترى الأب جارية ابنه وهم منه، وصوابه: لو استولد الأب جارية ابنه.
قال: وقد ذكرها على ما صوبه الكرابيسي في فروقه (2).
قال: وقوله في الفرق: إن الابن لم يضمن بالعقد للأب سلامة الولد غير صحيحٍ، بل هو ضامنٌ له ذلك، لكونه لا فرق بينه وبين الأجنبي في ذلك، وهذا ظاهرٌ.

فصل

284 - إذا غصب مثليًا (3) فاتلفه وأعوز مثله، لزمه قيمته يوم قبضها (4).
ولو غصب متقومًا (5) لزمه قيمته يوم التلف، أو أكثر الأمرين:
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 68/ أ.
(2) لم أجد هذه المسألة في فروق الكرابيسي المطبوعة، وإنما وجدت المسألة الأولى من هذا الفصل.
انظر: الفروق للكرابيسي، 2/ 7.
(3) المثلي: بكسر الميم، وإسكان الثاء، مشتق من المثل، وهو الشبه والنظير.
انظر: القاموس المحيط، 4/ 48، معجم لغة الفقهاء، ص 404.
واصطلاحًا: ما تماثلت آحاده أو أجزاؤه، بحيث يمكن أن يقوم بعضها مقام بعض، دون فرق يعتد به، وكان له نظير في السوق.
انظر: عقد القرض في الشريعة الإسلامية، ص، 12.
(4) أي: يوم قبض قيمة المثل، وهو قول في المذهب، قال به القاضي، وابن عقيل، وغيرهما.
وفي المسألة أقوال في المذهب، أصحها: أنه يلزمه قيمة مثله يوم إعوازه فى بلده.
ووجهه: أن القيمة وجبت في الذمة حين انقطاع المثل، فاعتبرت القيمة حيئنذٍ، كتلف المتقوم.
انظر: الهداية، 1/ 192، الكافي، 2/ 403، المحرر، 1/ 361، الإنصاف، 6/ 191، الإقناع، 2/ 350.
(5) المتقوَّم لغة: بضم الميم وتشديد الواو المفتوحة، اسم مفعول من: قوَّم الشيء يقومه =
(1/347)

من يوم الغصب إلى يوم التلف. على اختلاف الروايتين (1).
والفرق: أنه في الأولى إنما ثبت في ذمته المثل، فاعتبرت قيمته يوم أخذ العوض عنه؛ لأنه لو وجد [لزمه] (2) ابتياعه مهما (3) كان (4).
وفي الثانية، الواجب في ذمته القيمة لا غير، وقد استقر وقت التلف، فلا يعتبر بغير ذلك الوقت (5).

فصل

285 - إذا غصب صاعين عصيرًا قيمتهما دينارٌ، فغلاهما حتى بقي منهما صاعٌ قيمته دينارٌ فرده، لم يلزمه معه شيء آخر (6).
__________
= تقويمًا، وهو: كون الشيء ذا قيمة مالية.
انظر: المصباح المنير، 2/ 520، معجم لغة الفقهاء، ص، 403،
واصطلاحًا: ما اختلفت آحاده، أو تفاوتت أجزاؤه، بحيث لا يقوم بعضه مقام بعض، بلا فرق يعتد به، أو كان من المثليات المتساوية الآحاد، التي انعدم نظيرها في السوق.
انظر: عقد القرض في الشريعة الإسلامية، ص 12.
(1) تقدم توثقة هذه المسألة، وبيان أصح الروايتين في الفصل (278).
(2) من فروق السامري، ق، 68/ ب، ومحله بياض في الأصل.
(3) في الأصل "بمهما" ولعل الصواب ما أثبته؛ لأن "مهما" اسم شرط، والباء لا تدخل عليه.
(4) انظر: الكافي، 2/ 403، المغني، 5/ 280، الشرح الكبير، 3/ 213، المبدع، 5/ 181.
(5) انظر: الكافي، 2/ 404، المغني، 5/ 279، الشرح الكبير، 3/ 214.
(6) في قول في المذهب، قال به القاضي، وابن عقيل، وقدَّمه في المغني، والشرح الكبير.
والقول الثاني: أنه يلزمه رده، ورد مثل نقصه، كالحكم في المسألة الثانية. وقدم القول بهذا في: الكافي، والفروع، والمبدع، وقال في الإنصاف: (ويغرم نقصه على المذهب، وبه قال الأصحاب) وكذا قاله أيضًا في كشاف القناع.
انظر: الكافي، 2/ 391، المغني، 5/ 251، الشرح الكبير، 3/ 202، الفروع، 4/ 509، المبدع، 5/ 185، الإنصاف، 6/ 201، كشاف القناع، 4/ 110.
(1/348)

ولو كانا زيتًا، لزمه مع رده مثل الصاع التالف (1). ذكرهما في المجرد.
والفرق: أن الذاهب من العصير بغليانه هو الماء؛ لأن النار تذهب مائيته، وتجمع حلاوته، والماء لا قيمة له.
بخلاف الزيت، فإنه لا ماء فيه، فالذاهب جزء /منه؛ لأن النار لا تعقد أجزاءه بل تتلفها، فيلزمه ضمان ذلك، كما لو أوقده في المصباح (2). [34/ب]

فصل

286 - إذا غصب خشبةً فبنى عليها، نقض بناؤه، ورُدت إلى مالكها (3).
ولو رقع بها سفينةً لم تقلع وهي في اللجة (4) إذا خيف الغرق (5).
والفرق: أن البناء مؤبّدٌ، فلو لم يلزمه نقضه لردها دخل الضرر على مالكها على الدوام، فإدخال الضرر على الغاصب أولى.
بخلاف الخشبة، فإنه يمكن الجمع بين المصلحتين بالتأخير إلى أن ترسي؛ لأن المدة في ذلك قصيرة (6).

فصل

287 - إذا تعدى بالبناء على جدار جاره، فأقره الجار على تعديه، أو عفى عن مطالبته بهدمه، ثم عاد وطالبه بذلك، فله المطالبة بنقض البناء.
__________
(1) انظر: الكافي، 2/ 391، المغني، 5/ 251، الشرح الكبير، 3/ 202، كشاف القناع، 4/ 110، مطالب أولي النهى، 4/ 58.
(2) انظر الفرق في: المصادر السابقة.
(3) انظر: الهداية، 1/ 191، الكافي، 2/ 400، المحرر، 1/ 361، الإقناع، 2/ 339.
(4) اللجة: بضم اللام، معظم الماء، حيث لا يدرك قعره من بحر أو غيره، ومنه قوله سبحانه: {فِي بَحْرٍ لُجِّيٍّ} [النور: الآية (40)].
انظر: لسان العرب 2/ 354، القاموس المحيط، 1/ 205.
(5) انظر: الهداية، 1/ 191، الكافي، 2/ 401، المحرر، 1/ 361، الإقناع، 2/ 341.
(6) انظر: المغني، 5/ 286، الشرح الكبير، 3/ 195، المبدع، 5/ 155، 159، كشاف القناع، 4/ 79، 84.
(1/349)

ولو كان البناء بإذن الجار ثم رجع، لم يلزم الباني نقض البناء.
ذكرهما القاضي في الأحكام السلطانية (1).
والفرق: أن الباني في الأولى متعدٍّ ببنائه، وإقرار الجار وعفوه لا يصيره مأذونًا فيه، كما لو أقر غريمه على المماطلة بدينٍ، فإنه لا يسقط حقه من المطالبة، فكذا هنا (2).
بخلاف ما إذا ابتدأ البناء بإذنٍ، فإنه غير متعدٍّ، بل مالك الحائط أباحه منافعه، وقد تقرر: أنه لا رجوع للمعير حتى ينقض (3) البناء (4).

فصل

288 - إذا اشترى أرضًا وزرعها وأخذ الزرع، ثم بانت مغصوبةً، فلا شيء لمالكها في الزرع (5).
ولو اشترى نخلًا فأثمرت، ثم استحقت، فالثمر لرب الأصل (6).
والفرق: أن ثمرة النخل متولدةٌ من عينها، فكانت لمالكها (7).
بخلاف الزرع، فإنه مودعٌ فيها، فلذا لا يستحقه ربُّ الأرض (8).
__________
(1) ص، 300.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 69/ أ.
(3) في الأصل (ينقضي) ولعل الصواب ما أثبته.
(4) انظر: المغني، 4/ 558، مطالب أولي النهى، 3/ 730.
(5) بل هو للغاصب، ويلزمه أجرة مثل الأرض لمالكه، وضمان نقصها إن نقصت.
انظر: المغني، 5/ 253، وقال (بغير خلاف نعلمه)، الشرح الكبير، 3/ 191، الفروع، 4/ 499، الإقناع، 2/ 339.
(6) انظر: المغني، 5/ 256، وقال: (بغير خلاف نعلمه)، الشرح الكبير، 3/ 192، المبدع، 5/ 158، مطالب أولي النهى، 4/ 12.
(7) انظر: المصادر السابقة.
(8) ولأنه نماء لمال الغاصب فاستحقه.
انظر: المغني، 5/ 253، الشرح الكبير، 3/ 191، المبدع، 5/ 155، كشاف القناع، 4/ 80.
(1/350)

فَصْل

289 - إذا قال الغاصب: كان المغصوب معيبًا، فأنكر المالك ولا بينة، فالقول قول المالك.
ولو قال المالك: كانت الجارية كاتبةً، فأنكر الغاصب، فالقول قوله.
والفرق: أن القول قول من يدعي الأصل إذا عدمت البينة، والأصل السلامة، وعدم الكتابة (1).

فَصْل

290 - إذا زرع الغاصب الأرض لم يكن لمالكها إجباره على قلعه، بل يخير: بين إبقائه بالأجرة، وبين أخذه بقيمته (2).
ولو غرسها أجبره على قلعه (3).
والفرق: أن الزرع لا تطول مدته، ولا يبقى، وفي قلعه تلفه.
بخلاف الغرس، فإنه يبقى، فيضر دوامه برب الأرض (4).

فَصْل

291 - إذا غصب عبدًا صغيرًا فقتل عنده قتيلًا، فرده على مالكه، ففداه، أو دفعه في الدية، رجع السيد على الغاصب بالأقل:
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 295، الشرح الكبير، 3/ 220، الإنصاف، 6/ 211، شرح منتهى
الإرادات، 2/ 423.
(2) انظر: الهداية، 1/ 195، المقنع، 2/ 234، المحرر، 1/ 361، الروض المربع، 2/ 222.
(3) انظر: المغني، 5/ 242، وقال: (لا نعلم فيه خلافًا)، المحرر، 1/ 361، الفروع، 4/ 498، الروض المربع، 2/ 222.
(4) انظر: المغني، 5/ 254، الشرح الكبير، 3/ 191، المبدع، 5/ 156، كشاف القناع، 4/ 80.
(1/351)

من قيمته، أو أرش الجنابة (1).
[35/أ] ولو غصب صبيًا حرًا فقتل / عنده قتيلًا، لم يضمن شيئًا (2).
والفرق: أن العبد في ضمان الغاصب، بدليل: أنه لو مات لزمه ضمانه، وجناية المغصوب مضمونةٌ على غاصبه، فلذلك رجع السيد بها على الغاصب (3).
بخلاف الصبي الحر، فإنه لا يصح غصبه، ولا يدخل في ضمان الغاصب، بدليل: أنه لو مات لم يضمنه، فلا يلزمه أرش جنايته (4).

فَصْل

292 - إذا غصب عبدًا فزادت قيمته لسمنٍ أو تعلم صنعةٍ، ثم هزل أو نسي الصنعة، فعاد إلى قيمته الأولى، فالزيادة مضمونة على الغاصب.
ولو زادت قيمته لتغير الأسواق، ثم نقصت حتى عادت إلى قيمته الأولى، لم يضمن تلك الزيادة (5).
والفرق: أن الزيادة في الأولى عينٌ أو صفةٌ قائمةٌ بالمغصوب، يملكها السيد، كما يملك العين.
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 297، الشرح الكبير، 3/ 203، الإنصاف، 6/ 160، الإقناع، 2/ 345.
(2) انظر المسألة في: فروق السامري، ق، 70/ أ.
وقد نص فقهاء المذهب على: (أن الحر لا يضمن بالغصب) وعليه فإنه لا يضمن الغاصب جنايته.
انظر: الكافي، 2/ 409، الفروع، 4/ 495، الإقناع، 2/ 338.
(3) انظر: المغني، 5/ 297، الشرح الكبير، 3/ 203، كشاف القناع، 4/ 93.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 70/ أ.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 2/ 17.
(5) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 191 - 192، المقنع، 2/ 238 - 239، الإقناع، 2/ 345، شرح منتهى الإرادات، 2/ 408.
(1/352)

بخلاف الثانية، فإن الزيادة لا تعلق لها بالعين المغصوبة، والسيد لا يملكها، فلهذا لا يضمنها الغاصب (1).

فَصْل

293 - لا تضمن زيادة السعر مع بقاء العين (2).
وتعتبر مع تلف العين.
والفرق: أن مع بقاء العين يجب ردها، لا قيمتها، فلا أثر لزيادة القيمة ولا نقصها.
بخلاف ما إذا تلفت العين، فإن الواجب أداء القيمة، فتعتبر أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف، كما لو تلفت العين حال علو قيمتها (3).

فَصْل

294 - إذا غصب عبدًا قيمته مائةٌ فخصاه، فصارت قيمته مائتين فرده، لزمه مع رده مائة، وهي قيمته وقت الغصب لأجل الخصاء.
ولو غصب جاريةً مفرطةً في السمن، قيمتها مائة فترشقت، فصارت قيمتها مائتين فردها، لم يلزمه شيء (4).
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 258، 261، الشرح الكبير، 3/ 200 - 201، المبدع، 5/ 165 - 166، كشاف القناع، 4/ 91 - 92.
(2) الصحيح في المذهب: أن الحكم في المسألتين واحد، وأن الزيادة لتغير الأسعار لا تضمن مع بقاء العين، فكذا مع تلفها إلا إن كان التلف حصل وقت الزيادة، فإنه يضمن؛ لأن التالف يضمن بقيمته يوم تلفه.
وقد تقدم الكلام على هذه المسألة بإيضاح في باب العارية في الفصل (278).
(3) انظر: فروق السامري، ق، 70/ أ.
(4) انظر المسألتين في: المقنع، 2/ 238 - 239، الكافي، 2/ 391، الفروع، 4/ 503 - 504، الإقناع، 2/ 345.
(1/353)

والفرق: أن الفائت في مسألة العبد يضمن بالمقدر من الحر، لا بالتقويم (1)؛ فلذلك لم يعتبر قيمته.
بخلاف الفائت من الجارية، لأنه يضمن بما ينقص من المالية، ولم تنقص ماليتها بذلك، فلذلك لم يلزمه شيء (2).

فَصْل

295 - إذا غصب ثوبًا فباعه، فقطعه المشتري، وهو جاهلٌ بالغصب، فضمان أرش القطع عليه، دون الغاصب، فإذا كرمه لم يرجع على الغاصب (3).
ولو دفع القصَّار الثوب إلى غير مالكه فقطعه، فضمان أرش قطعه على القصار، دون القاطع، فلو غرمه رجع به على القصار (4).
والفرق: أن المشتري دخل على أن المبيع مضمونٌ عليه بالثمن، فإذا خرج مستحقًا بعد تلفه تلزمه قيمته لمالكه، ولا يرجع بها على الغاصب، بل بما دفعه إليه من الثمن (5).
__________
(1) ولذا، فإنه لما فوت الغاصب عضوًا في العبد المغصوب، وكان هذا العضو فيه دية كاملة في الحر، فإنه يجب في تفويته من العبد قيمته كاملة، وعليه فحين يرد الغاصب العبد إلى سيده، فإنه يرد معه قيمة خصائه، وهي تعادل قيمته وقت غصبه، والله
أعلم.
(2) انظر: الكافي، 2/ 391، المغني، 5/ 251، الشرح الكبير، 3/ 203، كشاف القناع، 4/ 91 - 92.
(3) أي: لم يرجع بأرش القطع على الغاصب، لكنه يرجع عليه بثمن الثوب، وسيأتي تصريح المصنف بهذا، قال في الإنصاف، 6/ 174: (ويرجع بالثمن بلا نزاع).
انظر الشرح الكبير، 3/ 309، القواعد لابن رجب، ص، 212، كشاف القناع، 4/ 99 - 100.
(4) انظر: المغني، 5/ 535، الفروع، 4/ 451، الإنصاف، 6/ 78.
وقد نصت هذه المصادر وغيرها: بأن على القاطع أرش النقص، وزادت المصادر التالية: الإقناع، 2/ 314، منتهى الإرادات، 1/ 493،، غاية المنتهى، 2/ 211، قولها: ويرجع به على القصار.
(5) انظر: الشرح الكبير، 3/ 209، المبدع، 5/ 175، كشاف القناع، 4/ 100، مطالب أولي النهى، 4/ 38.
(1/354)

بخلاف مسألة القصَّار، فإن القاطع دخل على أنه متصرف في ملكه، فإذا بان تصرفه في غير ملكه رجع بما غرمه من الأرش على من غرَّه (1).

فَصْل

296 - إذا حلَّ زِقاًّ (2) فيه سمنٌ جامدٌ، فسأل بالشمس ضمنه (3).
ولو كان مائعًا فبقي بعد حَلِّه قاعدًا، فرمته الريح لم يضمنه (4).
والفرق: - أن خروجه بعد ذوبه هو بسبب حَلِّ الزِّق، لأنه لم يحدث بعد حله مباشرةٌ من غيره، فضمنه.
بخلاف ما إذا رمته ريح، لأن الريح لها فعلٌ، فهو كما لو حركه إنسان فقلبه، والدليل على أن للريح فعلًا: أن إنسانًا لو حفر بئرًا متعديًا، فرمت فيها الريح مال إنسانٍ فتلف، لم يضمنه الحافر؛ لأن الحفر سببٌ، وفعل الريح مباشرةٌ، فهو كما لو دفعه إنسانٌ فرماه فيها، فإنه يسقط حكم السبب مع المباشرة (5).
__________
(1) انظر: كشاف القناع، 4/ 34، شرح منتهى الإرادات، 2/ 378، مطالب أولي النهى، 3/ 680.
(2) الزِّق: بكسر الزاي، السقاء ونحوه من الظروف.
انظر: المطلع، ص، 277، القاموس المحيط، 3/ 241.
(3) انظر: الهداية، 1/ 196، الكافي، 2/ 412، الإقناع، 2/ 354، الروض المربع، 2/ 225.
(4) في قول في المذهب، قال به القاضي، غيره.
والصحيح في المذهب: أنه يضمنه، كالحكم في المسألة الأولى.
انظر: الكافي، 2/ 412، الشرح الكبير، 3/ 221، الإنصاف، 6/ 220، الإقناع، 2/ 354، منتهى الإرادات، 1/ 521.
(5) انظر: المغني، 5/ 304، الشرح الكبير، 3/ 221، المبدع، 5/ 191.
هذا وبما تقدم بيانه من أن الصحيح في المذهب: أنه يجب الضمان في كلا المسألتين فقد أوضح ابن قدامة رحمه الله وجه ذلك، ثم أجاب عن وجهة نظر القائلين بعدم الضمان في المسألة الثانية، فقال رحمه الله: (إن فعله سبب تلفه، ولم يتخلل بينهما ما يمكن إحالة الحكم عليه، فوجب عليه =
(1/355)

فَصْل

297 - إذا أخرج جناحًا (1) إلى ملك غيره، أو إلى الطريق، فطالبه الجار أو بعض مستحقي الاستطراق بإزالته، وأشهد بذلك، فباع المتعدي ملكه، فوقع الجناح، فأتلف مالًا، لزمه ضمانه (2).
ولو بنى حائطًا مستقيمًا، فمال إلى ملك جاره، فطالبه بنقضه، وأشهد بذلك، فباع الباني داره، فسقط حائطه فأتلف مالًا، لم يضمنه البائع (3).
والفرق: أن الجناح حصل بفعله، فإذا باع بعد الإشهاد فالجناية حاصلةٌ بما كان منه، فلزمه الضمان (4).
بخلاف المسألة الثانية، فإن ميل الحائط غير منسوبٍ إلى صاحبه، فإذا طولب بإزالته فإنما يلزمه على وجهٍ ممكنٍ، وبعد البيع لا يمكن؛ لأنه قد صار ملك غيره؛ فلذلك لم يضمن (5).
__________
= الضمان، كما لو خرج عقيب فعله، أو مال قليلًا قليلاً، وكما لو جرح إنسانًا فأصابه الحر أو البرد، فسرت الجناية فإنه يضمن، وأما إن دفعه إنسان، فإن المتخلل بينهما مباشرة يمكن الإحالة عليه، بخلاف مسألتنا - أي مسألة الريح ونحوها -).
المغني، 5/ 304.
(1) الجناح لغة: بفتح الجيم، ويطلق على معان متعددة منها: الروشن، وهو المراد من كلام المصنف هنا، وهو: الرَّف من الخشب يخرج من الدور الأعلى في البيت.
انظر: المطلع، ص، 251، القاموس المحيط، 1/ 219، معجم لغة الفقهاء، ص، 228.
(2) انظر: الفروع، 4/ 521، القواعد لابن رجب، ص، 34، الإنصاف، 6/ 231، الإقناع، 2/ 358.
(3) انظر: الشرح الكبير، 3/ 226، القواعد لابن رجب، ص، 34، الإنصاف، 6/ 231، غاية المنتهى، 2/ 246.
(4) انظر: القواعد لابن رجب، ص، 34، كشاف القناع، 4/ 124، مطالب أولي النهى، 4/ 83.
(5) انظر: الشرح الكبير، 3/ 226، القواعد لابن رجب، ص، 34، المبدع، 5/ 196، كشاف القناع، 4/ 124.
(1/356)

فَصْل

298 - إذا اشترى عبدًا فأعتقه، فادعى إنسانٌ: أنه عبده، فصدقه البائع والمشترى، لم يقبل قولهم على العبد، ولم يحكم برقه.
ولو مات العبد وخلَّف مالًا، ولا وارث له من النسب، حكمنا بماله للمدعي.
والفرق: أنا لو قبلنا قولهم: إن العبد ملك للمدعي، لسقط حق العبد من الحرية، وقولهم غير مقبولٍ عليه؛ لأنهم متهمون في ذلك.
وإنما حكمنا بماله للمدعي؛ لأن معتقه لا يدعي الولاء ولا الميراث، وفي الظاهر هو المستحق له، فإذا اعترف به لغيره قبل قوله في ذلك (1).
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 296 - 297، الشرح الكبير، 3/ 212، المبدع، 5/ 180، مطالب أولي النهى، 4/ 50.
(1/357)

باب الشفعة
[فَصْل]

299 - إذا باع المشتري الشقص (1) المشفوع، نقض الشفيع، وأخذ بالشفعة (2).
[36/أ] ولو باع الولد ما وهبه /له أبوه، لم يكن للأب نقض البيع والرجوع في الهبة (3).
والفرق: أن الواهب سلَّط الموهوب له على التصرف في الموهوب، فلم يكن له نقضه بعد ذلك.
بخلاف الشفيع، فإنه لم يسلط المشتري على التصرف، بل تصرف بغير إذنه، وحقه مقدمٌ على حق المشتري، فكان له نقضه، كما لو باع ملكه بغير إذنه (4).
__________
(1) الشقص لغة: بكسر الشين، القطعة من الأرض، والجزء من الشيء، يجمع على أشقاص وشقاص، والشقيص: الشريك.
انظر: لسان العرب، 7/ 18، المطلع، ص، 278.
(2) وله الخيار بالأخذ بأي ثمن البيعتين شاء.
انظر: الهداية، 1/ 199، المقنع، 2/ 268، المحرر، 1/ 366، منتهى الإرادات، 1/ 531.
(3) انظر: الهداية، 1/ 212، الكافي، 2/ 470، الإنصاف، 7/ 146، منتهى الإرادات، 2/ 27.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 71/ ب.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 2/ 117 - 118.
(1/358)

فَصْل

300 - إذا اشترى شقصًا مشفوعًا، فقَبْلَ أن يؤخذ بالشفعة تلف بعضه بفعل آدمي، أخذ الباقي بقسطه من الثمن.
ولو تلف بفعل الله، أخذ الباقي بكل الثمن (1). عند ابن حامد (2).
والفرق: أنه إذا كان المتلف آدميًا، رجع المشتري عليه ببدل التالف.
بخلاف فعل الله تعالى، فإن المشتري لا يحصل له في مقابلة التلف شيءٌ، فيأخذ الشفيع كل الثمن، أو يترك، لإزالة الضرر عنه (3).
__________
(1) المذهب: أن الحكم واحد في كلا المسألتين: وهو أن للشفيع أن يأخذ الباقي بقسطه من الثمن، سواء كان التلف بفعل الله تعالى، أو بفعل آدمي، والتفريق بينهما هو على رأي ابن حامد فقط.
انظر: الهداية، 1/ 200، الكافي، 2/ 431، الإنصاف، 6/ 282، الإقناع، 2/ 371.
(2) هو: أبو عبد الله الحسن بن حامد بن علي بن مروان البغدادي، الحنبلي، شيخ الحنابلة في زمانه، صنف: "شرح أصول الدين"، و"أصول الفقه"، و"الجامع في المذهب"، ويقع في نحو أربعمائة جزء، و"شرح الخرقي"، و"تهذيب الأجوبة"، من
أشهر تلامذته: الإمام القاضي أبو يعلى الفراء.
توفي رحمه الله في رجوعه من مكة حاجًا سنة 403 ه.
انظر: مناقب الإمام أحمد لابن الجوزي، ص، 625، طبقات الحنابلة، 2/ 171، المنهج الأحمد، 2/ 98، شذرات الذهب، 3/ 166.
(3) انظر: المغني، 5/ 347، الشرح الكبير، 3/ 253، المبدع، 5/ 216.
وقد أجاب ابن قدامة في المغني عن وجهة نظر ابن حامد في حكم المسألة الثانية: بأنه لما تعذر على الشفيع أخذ الجميع وقدر على أخذ البعض، كان له أخذه بحصته من الثمن، كما لو تلف بفعل آدمي.
وأما الضرر الحاصل على المشتري فإنما حصل بالتلف، ولا صنع للشفيع فيه، والذي يأخذه الشفيع يؤدي ثمنه، فلا يتضرر المشتري بأخذه.
انظر: المغني، 5/ 347.
(1/359)

فَصْل

301 - إذا باع شقصين من دارين، فللشفيع أن يأخذ أحدهما، ويترك الآخر (1).
وإن كانت دار بين ثلاثةٍ، فباع أحدهم حصته، وعفا أحد الآخرين عن شفعته لم يكن للآخر إلا أخذ الكل أو الترك (2).
والفرق: أن الشقصين في دارين لكلٍ منهما حكم مفرد، لا يلزم من ترك أحدهما ترك الآخر، كما لو كان الشفيع فيهما اثنين (3).
بخلاف الثانية فإن الدار لها حكمٌ واحدٌ، بدليل: أنه لو كان الشفيع واحدًا لم يكن له إلا أخذ الكل أو الترك، فكذا ما نحن فيه (4).

فَصْل

302 - إذا كانت دارٌ لثلاثةٍ: اشترى أحدهم نصيب آخر منهم، كان المبيع بين المشتري والشريك نصفين، فإن عفا الشريك للمشتري صح، وإن عفا المشتري لم يصح.
والفرق: أن المشتري ملك ما اشتراه بالشراء، فلم يزل ملكه عنه بالعفو.
والشريك شفيع لم يملك نصيبًا من المبيع، وإنما ملك أن يملك، فزال بالعفو (5).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 200، المقنع، 2/ 266، المحرر، 1/ 366، الروض المربع، 2/ 227.
(2) انظر: المغني، 5/ 366، وقال: (قال ابن المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على هذا)، الإنصاف، 6/ 276، الإقناع، 2/ 370.
(3) انظر: الكافي، 2/ 422، المغني، 5/ 351، الشرح الكبير، 3/ 253، كشاف القناع، 4/ 150.
(4) انظر: المغني، 5/ 366، الشرح الكبير، 3/ 248، المبدع، 5/ 214، كشاف القناع، 4/ 148.
(5) انظر المسألتين والفرق بينهما في: =
(1/360)

فَصْل

303 - إذا أسقط الشفيع حقه من الشفعة قبل البيع لم يسقط (1).
ولو أسقط المشتري حقه من أرش المعيب ورضي به سقط (2).
والفرق: أن الشفيع إنما يستحق بعد البيع، فإسقاطه قبله إسقاط حقٍ لم يثبت له، فلم يؤثر، كإجازة الورثة قبل الموت (3).
بخلاف الثانية: فإن المشتري إنما يملك الرد بتقدير الجهل بالعيب، أما مع علمه والرضا فلا (4).

فَصْل

304 - إذا صالح المشتري الشفيع على ترك الشفعة بعوضٍ لم يصح.
ولو صالح على ترك القصاص بعوضٍ صح.
قلت: وهذه المسألة تقدمت في كتاب / الصلح (5). [36/ب]

فَصْل

305 - دارٌ لثلاثةٍ، باع اثنان منهم نصيبهما من اثنين في حالةٍ واحدة، فللشفيع أخذ الجميع، وله العفو عن أحدهما، وأخذ الآخر (6).
__________
= المغني، 5/ 366، الشرح الكبير، 3/ 250، المبدع، 5/ 214، مطالب أولي النهى، 4/ 122.
(1) انظر: الهداية، 1/ 199، المقنع، 2/ 262، الفروع، 4/ 541، الإقناع، 2/ 368.
(2) انظر: الهداية، 1/ 142، الكافي، 2/ 84، الشرح الكبير، 2/ 379، وقال (لا نعلم خلاف ذلك)، الروض المربع، 2/ 175.
(3) انظر: المغني، 5/ 380، الشرح الكبير، 3/ 244، المبدع، 5/ 212، كشاف القناع، 4/ 145.
(4) انظر: الكافي، 2/ 84، الشرح الكبير، 2/ 379، المبدع، 4/ 88، شرح منتهى الإرادات، 2/ 176.
(5) حيث تقدمت هاتان المسألتان والفرق بينهما في الفصل (212).
(6) انظر: المستوعب، 2/ ق، 328/ ب، المبدع، 5/ 216، الإنصاف، 6/ 281، الإقناع، 2/ 371.
(1/361)

ولو كان البيعان في زمانين، وعفا عن الأول لم يختص بالثاني، بل يشترك فيه هو والمشتري الأول (1).
والفرق: أن الشفعة تجب بالشركة الموجودة حال البيع، وفي الأولى لم يكن أحد من المشتريين شريكًا حال البيع؛ فلهذا استقل الشريك بالشقصين إن شاء، ويتركهما إن شاء (2).
بخلاف الثانية، فإن المشتري الأول كان شريكًا حين الشراء الثاني، فشارك في الشفعة (3).

فَصْل

306 - إذا أقرَّ مالك الشقص المشفوع: أنه باعه من فلانٍ، فأنكر فلانٌ، وجبت الشفعة (4).
ولو أشار إلى عبده وهو أكبر سنًا منه، وقال: هذا ابني، لم يعتق (5).
والفرق: أنه يستحيل [أن يكون] (6) صادقًا في كونه ابنه، فلما استحال السبب تحقق بطلانه؛ فلذا لم يعتق (7).
بخلاف إقرار البائع؛ لأنه يحتمل أن يكون صادقًا، فلزمه حكم إقراره (8).
__________
(1) انظر: المسثوعب، 2/ ق، 328/ أ، المقنع، 2/ 264، الفروع مع تصحيحه، 4/ 456، غاية المنتهى، 2/ 255.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 73/ أ.
(3) انظر: المستوعب، 2/ ق، 328/ ب، الشرح الكبير، 3/ 250، مطالب أولي النهى، 4/ 123.
(4) انظر: الكافي، 2/ 428، المحرر، 1/ 367، الإنصاف، 6/ 309، الروض المربع، 2/ 299.
(5) انظر: الهداية، 1/ 235، المقنع، 2/ 478، المحرر، 2/ 3، الإقناع، 3/ 132.
(6) في الأصل (في كونه) والتصويب من فروق السامري، ق، 73/ أ.
(7) انظر: المغني، 9/ 332، الشرح الكبير، 6/ 350، مطالب أولي النهى، 4/ 696.
(8) انظر: المغني، 5/ 323، الشرح الكبير، 3/ 271، كشاف القناع، 4/ 163.
(1/362)

قلت: فإن قيل: فما وجه الشبه بين هاتين المسألتين ليحتاج إلى الفرق في المعنى؟.
فالجواب: أنه لما كان البيع في مسألة الشفعة هو سببها، وقد تبين أنه لم يوجد، وقد رتب عليه مقتضىً وهو الشفعة، فكان ينبغي أن تكون مسألة العتق كذلك، فيحكم بعتق العبد، مع أن سببه وهو كونه ابنًا للمعتق غير موجودٍ، فمن هنا اشتبها، وحصل الفرق بما ذكرنا.
(1/363)

كتاب المساقاة
[فَصْل]

307 - إذا شرط في عقد المساقاة أن تكون أجرة الأُجراء الذين يستعين بهم العامل من الثمرة وسطًا، لم يصح (1).
ولو شرطا في عقد المضاربة أن تكون أجرة الكيَّال والنقَّال من مال المضاربة، صحَّ (2).
والفرق: أنه في المضاربة لم تجر العادة بتولي المضارب لذلك، فكانت أجرة من يعملها من المال.
بخلاف المساقاة، فإن وضعها أن يكون المال من رب المال، والعمل من العامل، فإذا شرط ما ذكرنا وسطًا فقد شرط بعضها على رب المال، فيصير عليه مالٌ وعملٌ، وذلك لا يصح (3).

فَصْل

308 - إذا قال: ساقيتك على هذا البستان بالنصف، على أن أساقيك الآخر بالثلث لم يصح فيهما (4).
ولو ساقاه عليهما، وعيَّن الحصة فيهما صحَّ (5).
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 404، الشرح الكبير، 3/ 288، الإقناع، 2/ 278، غاية المنتهى، 2/ 182.
(2) انظر: الهداية، 1/ 175، الكافي، 2/ 272، المحرر، 1/ 352، الإقناع، 2/ 257.
(3) انظر: المغني، 5/ 404، الشرح الكبير، 3/ 288.
(4) انظر: الهداية، 1/ 179، المقنع، 2/ 191، الفروع، 4/ 415، الإقناع، 2/ 280.
(5) انظر: الكافي، 2/ 293، المغني، 5/ 396، الشرح الكبير، 3/ 283.
(1/364)

والفرق: أنه في الأولى شرط عقدًا في عقدٍ، فلم يصح، كالبيع.
بخلاف الثانية، فإنه عقدٌ واحدٌ لا شرط فيه، وإنما بيَّن الحصص فيهما، كما لو باع شيئين مختلفي الثمن، فإنه يصح، كذا هنا (1).

فَصْل

309 - بقر الدولاب (2) / على رب الأرض [37/أ] وبقر الحرث على العامل (3).
والفرق: أن رب الأرض يجب عليه حفظ الأصل، كسدِّ الحيطان، وإنشاء الدولاب وآلته، فكان عليه ما يديره.
بخلاف بقر الحرث، فإنها من جملة العمل، والعمل على الأكَّار (4) (5).

فَصْل

310 - إذا أخذ رب البذر مثل بذره، وقسما الباقي لم يصح (6).
وفي المضاربة يأخذ رب المال رأس المال، ويقتسمان الباقي (7).
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 396، الشرح الكبير، 3/ 283.
(2) الدولاب: بضم الدال وفتحها، لفظ معرَّب، وهو آلة يستقى بها بواسطة دابة تديرها.
انظر: القاموس المحيط، 1/ 66، المعجم الوسيط، 1/ 305.
(3) انظر المسألتين في: الكافي، 2/ 294، المحرر، 1/ 355، الإقناع، 2/ 278، الروض المربع، 2/ 213.
(4) الأكَّار: الحرَّاث والزَّراع، اسم فاعل من أَكَرَ الأرض أكرًا، أي: حرثها حرثًا.
انظر: القاموس المحيط، 1/ 365، المصباح المنير، 1/ 17.
(5) انظر الفرق في: المغني، 5/ 401، الشرح الكبير، 3/ 287، المبدع، 5/ 53، كشاف القناع، 3/ 540.
(6) ويأخذ رب البذر الزرع كله؛ لأنه عين ماله، وعليه للعامل أجرة مثله، وتفسد بهذا المزارعة.
انظر: مختصر الخرقي، ص، 76، الكافي، 2/ 297، المحرر، 1/ 355، منتهى الإرادات، 1/ 474.
(7) انظر: مختصر الخرقي، ص، 73، الكافي، 2/ 278، الإقناع، 2/ 265، منتهى الإرادات، 1/ 463.
(1/365)

والفرق: أن العامل في المزارعة يستقر ملكه على حصته من الزرع منذ ظهوره، بدليل: أنه لو تلف منه مهما تلف كان الباقي بينهما، وبدليل: وجوب [زكاته] (1) قبل القسمة (2)، وإذا كان كذلك لم يكن لرب المال أن ينفرد منه بمثل بذره ولا بشيءٍ منه.
بخلاف المضاربة، فإن العامل لا يملك فيها شيئًا إلا بعد القسمة (3)، بدليل: أنه لا يلزمه زكاته (4)، ويَجْبرُ الربح [ما تلف] (5) من رأس المال، وإذا لم يملك منها شيئا فهو باقٍ على ملك مالكه، بدليل: أنه تلزمه زكاته (6)، فاختص بملكه دون المضارب، فافترقا (7).
قلت: وذكر لي شيخنا أبو إسحاق الدمشقي (8) فرقًا بين هاتين، وهو:
__________
(1) من فروق السامري، ق، 74/ أ.
(2) انظر هذه المسألة في: المغني، 5/ 411، الشرح الكبير، 3/ 289، المبدع، 5/ 54.
(3) في رواية في المذهب، اختارها القاضي، وغيره.
والصحيح في المذهب: أن العامل في المضاربة يملك نصيبه من الربح بظهوره، لا بقسمته.
انظر: الكافي، 2/ 280، المحرر، 1/ 352، الإنصاف، 5/ 445، منتهى الإرادات، 1/ 464.
(4) أي: قبل القسمة، وهو الصحيح في المذهب.
انظر: الكافي، 1/ 279، الشرح الكبير، 1/ 595، الإنصاف، 3/ 16، الإقناع، 2/ 243.
(5) من فروق السامري، ق، 74/ أ.
(6) يدل كلام المصنف هذا على: أنه يلزم رب المال زكاة جميع مال المضاربة أي: رأس المال، والربح كله، وهو قول في المذهب. ضعفه ابن رجب وغيره.
واصحيح في المذهب: أنه إنما يلزم رب المال زكاة رأس ماله ونصيبه من الربح، أما نصيب العامل من الربح فلا يلزم رب المال زكاته؛ لأنه لا يجب على الإنسان أن يزكي مال غيره.
انظر: المغني، 3/ 38 - 39، الفروع، 2/ 337 - 338، القواعد لابن رجب، ص، 392، الإنصاف، 3/ 17، كشاف القناع، 2/ 171.
(7) انظر الفرق في: فروق السامري، ق، 74/أ.
(8) هو: برهان الدين إبراهيم بن أحمد بن هلال الزرعي الدمشقي، المتوفي سنة 741 ه، =
(1/366)

أن البذر في المزارعة يستهلك في الأرض بحيث لا يرجع منه إلى شيءٍ، ثم ينشئ الله تعالى منه بعد استهلاكه في الأرض عينًا أخرى، وهي التي تقع فيها القسمة بين رب المال والعامل، فالبذر وإن كان سببًا في خروج الخارج لكنه استهلك، كما أن عمل العامل جزء وسبب خروج الزرع وقد استهلك، فقد تساوى رب المال والعامل في أن ما كان منهما لم يبق له صورةٌ في الخارج،
فلذلك تساويا، ولم يجز لأحدهما أن يختص على الآخر.
وهذا بخلاف المضاربة، فإن مال رب المال غير مستهلك، بل هو باقٍ لم يتغير، بحيث أي وقتٍ طلب قدر العامل على تنضيضه (1)؛ فلذلك يختص به صاحبه، وما ربح كان لهما.
__________
= وقد سبقت ترجمته في قسم الدراسة، ص، 78.
(1) التنضيض: الإظهار، والتحصيل.
انظر: المصباح المنير، 2/ 610، القاموس المحيط، 2/ 345.
(1/367)

كتاب الإجارة
[فَصْل]

311 - إذا استأجر أرضًا للزرع فغرقت، وتلف زرعه، انفسخت الإجارة فيما بقي من المدة (1).
ولو تلف الزرع بحريقٍ أو جرادٍ، لم تنفسخ (2).
والفرق: أن ما تلف به الزرع في الأولى أتلف المعقود عليه أيضًا، فانفسخت لذلك (3).
بخلاف الثانية، فإن المعقود عليه لم يتلف، والمؤجر لا يضمن سلامة الزرع للمستأجر (4).

فَصْل

312 - لا يضمن الأجيرُ الخاص، وهو: المقدر نفعه في [الزمن، ما تلف بفعله. ويضمن الأجيرُ المشترك، وهو: المقدر نفعه] (5) بالعمل، ما تلف بفعله (6).
__________
(1) المذهب: أن له الخيار في فسخ العقد، أو إمضائه.
انظر: المغني، 5/ 487، الفروع، 4/ 447، الإنصاف، 6/ 63، الإقناع، 2/ 311.
(2) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 74/ أ.
(4) انظر: المغني، 5/ 488، الشرح الكبير، 3/ 339، مطالب أولي النهى، 3/ 671.
(5) من فروق السامري، ق، 74/ ب.
(6) انظر المسألتين في: المقنع، 6/ 216، المحرر، 1/ 358، الفروع، 4/ 449 - 450، منتهى الإرادات، 1/ 492 - 493.
(1/368)

والفرق: أن الأجير الخاص يراد منه عملٌ في مدةٍ، فيقع ذلك على السليم والمعيب، فإذا قصَّر ثوبًا فخرقه، فالدق المُخرِّق داخل تحت العقد، فيشتمل عليه الإذن؛ فلذلك لم يلزمه ضمانٌ.
بخلاف المشترك فإنه مستأجر لعملٍ في الذمة/، فلا يقع إلا على السليم [37/ب] فيكون العمل المفسد واقعًا بغير إذنٍ، فيوجب الضمان (1).

فَصْل

313 - إذا استأجر أجيرًا مشتركًا - وقد ذكرناه (2) - فعمل في بيت المستأجر، فتلف العمل بعد فراغه، فله الأجرة (3).
وإن كان العمل في غير بيت المستأجر فتلف، فلا أجرة له (4).
والفرق: أن العمل إذا كان في بيت المستأجر فإنه يتسلم العمل حالًا فحالًا، فيبرأ منه، ويستحق أجرته، كما لو كان التلف بعد سنين (5).
بخلاف ما إذا كان العمل في غير بيت المستأجر، فإنه ليس في يده، فلا يكون الأجير مسلمًا للعمل أولًا فأولًا، ولا يبرأ إلا بتسليم العمل إلى المستأجر (6).
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 525، الشرح الكبير، 3/ 360، كشاف القناع، 4/ 33.
(2) في الفصل السابق.
(3) جاء في هامش الأصل تعليقًا على هذه المسألة ما نصه: (قوله: فعمل في بيت المستأجر. . . إلخ. الصحيح: أنه لا أجرة له مطلقًا).
وما جاء في هذا التعليق هو الصحيح في المذهب.
وذلك لأنه لم يسلم العمل إلى المستأجر، فلم يستحق عوضه، كالمبيع من الطعام إذا تلف في يد البائع قبل تسليمه.
انظر: المغني، 5/ 534، الفروع، 4/ 450، المبدع، 5/ 110، الإنصاف، 6/ 73 - 74، كشاف القناع، 4/ 34.
(4) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(5) انظر: فروق السامري، ق، 75/ أ.
(6) انظر: المغني، 5/ 534، المبدع، 5/ 110، كشاف القناع، 4/ 34.
(1/369)

فَصْل

314 - إذا استأجر عبدًا فمات، انفسخت الإجارة فيما بقي (1).
ولو استأجر دارًا فانهدمت، لم تنفسخ الإجارة، بل يثبت للمستأجر خيار الفسخ. في أصح الوجهين (2).
والفرق: أنه بموت العبد تلفت العين المؤجرة، فبطلت الإجارة (3).
بخلاف الدار، فإن عرصتها قائمةٌ ينتفع بها، وإنما انهدامها عيبٌ، فثبت له خيار الفسخ، ولم تنفسخ (4).

فَصْل

315 - إذا استأجر دابةً بعينها ليركبها مسافةً معلومةً، فله أن يُركِبها مثلَه (5).
ولو أراد المؤجر أن يركبه دابةً غيرها، لم يكن له ذلك (6).
والفرق: أن المستأجر ملك منافع الدابة، فله استيفاؤها بنفسه وبغيره، كالدين (7).
بخلاف المسألة الثانية، فإن (8) الذي ملك المستأجر منافعه هو الدابة
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 180، المغني، 5/ 453، الشرح الكبير، 3/ 352، كشاف القناع، 4/ 27.
(2) اختاره القاضي، وغيره.
والصحيح في المذهب: أن الإجارة تنفسخ فيما بقي من المدة، كالحكم في المسألة الأولى؛ لأن المنفعة المقصودة منها تعذرت، فأشبه تلف العبد.
انظر: الكافي، 2/ 316، الفروع، 4/ 440، الإنصاف، 6/ 62، الإقناع، 2/ 311.
(3) انظر: المغني، 5/ 453،، الشرح الكبير، 3/ 352، كشاف القناع، 4/ 27.
(4) انظر: المبدع، 5/ 104.
(5) انظر: الكافي، 2/ 335، المغني، 5/ 477، الشرح الكبير، 3/ 336.
(6) انظر: المغني، 5/ 475، الشرح الكبير، 3/ 358.
(7) انظر: المغني، 5/ 477، الشرح الكبير، 3/ 336.
(8) كررت كلمة (فإن) في الأصل، فحذفت المتكرر.
(1/370)

المعينة، فلم يلزمه أخذ غيرها، كما لو [باعه دابةً] (1) وأراد إبدالها، فإنه لا يلزمه، فكذا ههنا (2).

فَصْل

316 - إذا دفع ثوبًا إلى [خياطٍ ليخيطه، وكان] يُعرف بأخذ الأجرة على ذلك فله الأجرة، وإن لم يعقد معه عقدًا، [ولا ذكر له أجرةً.
وإن لم يكن] يُعرف بذلك لم يستحق أجرةً إلا بعقدٍ، أو بشرط العوض [أو تعريضٍ به (3).
والفرق: أنه إذا كان يُعرف، بأخذ الأجرة فشاهد الحال يقوم مقام التعريض [بالأجرة.
بخلاف ما إذا لم يكن معروفًا بذلك، وليس] هناك عقدٌ، ولا تعريضٌ، ولا شاهدٌ، فلم تلزمه [الأجرة، كما لو قال لبزازٍ (4): أعطني رطلًا خبزًا] (5)
فأعطاه، فإنه لا يلزمه ثمنه، كذا ههنا (6).
__________
(1) من فروق السامري، ق، 75/ ب، بسبب تلف موضعها من الأصل.
(2) انظر: المغني، 5/ 475، الشرح الكبير، 3/ 358.
(3) التفريق بين المسألتين في الحكم هو قول قوي في المذهب.
والصحيح في المذهب: أن الحكم في المسألتين واحد، فالحكم في الثانية، كالحكم في الأولى فى: أنه يستحق أجرة المثل مطلقًا، سواء كان يعرف بأخذ الأجرة على ذلك، أم لا.
انظر: الهداية، 1/ 184، الإنصاف، 6/ 17، الإقناع، 2/ 289، منتهى الإرادات، 1/ 478.
(4) البزَّاز: بائع البزِّ، والبزُّ: الثياب، أو نوع خاص منها.
انظر: لسان العرب، 5/ 311، القاموس المحيط، 2/ 166.
(5) ما بين المعكوفات في هذا الفصل من فروق السامري، ق، 75/ ب بسبب تلف موضعها من الأصل.
(6) انظر الفرق في: المغني، 5/ 561، الشرح الكبير، 3/ 308، المبدع، 5/ 68.
(1/371)

فَصْل

317 - [العين المستأجرة أمانةٌ في يد المستأجر] لا يضمنها بالقبض (1).
بخلاف العاريَّة.
و [الفرق: أن المستأجرة قبضها لاستيفاء منفعةٍ] مستحقةٍ، فكانت أمانةً، كما لو أوصى [له بخدمة عبدٍ مدة سنةٍ، فقبضه لاستيفاء خدمته.
[38/أ] بخلاف العاريَّة؛ لأنه] / (2) قبضها لاستيفاء نفع غير مستحق، كالمغصوبة (3).

فَصْل

318 - إذا استأجر راعيًا يرعى له غنمًا مدةً معلومةً، ولم يعيِّن الغنم ولا عددها صحَّ، وكان عليه أن يرعى ما جرت عادة الواحد برعيه، ولو تلف بعضها رعى بدلها، وإن بقيت منها شاةٌ استحق جميع الأجرة برعيها، ويرعى سخالها على العرف والعادة (4).
__________
(1) إن لم يحصل منه تعدٍ ولا تفريطٍ، وإلا ضمنها.
انظر: الكافي، 2/ 329، المبدع، 5/ 113، كشاف القناع، 4/ 46.
(2) ما بين المعكوفات في هذا الفصل من فروق السامري، ق، 76/ أ، بسبب تلف موضعها من الأصل.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 535، الشرح الكبير، 3/ 363.
(4) هذه الأحكام المذكورة في المسألة على قول في المذهب. قال به القاضي في المجرد.
والصحيح في المذهب: أن العقد على غير معين لا يصح إلا إذا ذكر جنسه، ونوعه، وعدده، وصغره، وكبره.
كما أنه لا يجب عليه أن يرعى زيادةً على العدد المذكور، سواء كانت من سخالها أو غيرها، كما لو كانت معينةً.
ووجه هذا: أن الغرض يختلف باختلاف ذلك، فاعتبر العلم به إزالةً للجهالة.
انظر: المغني، 5/ 445، الشرح الكبير، 3/ 362، الإنصاف، 6/ 76، كشاف القناع، 4/ 36.
(1/372)

ولو عيَّن له الغنم المرعية انعكست هذه الأحكام (1).
والفرق: أنه في الأولى استأجره مطلقًا، فحمل على العرف، فلهذا كان عليه ما جرى العرف به (2).
بخلاف ما إذا عيَّن الغنم، فإن العقد يتناولها وحدها بأعيانها، فلم يلزمه أن يرعى سواها، ولا يستبدل بها، كما لا يجوز أن يستبدل بالأجير (3).

فَصْل

319 - إذا استأجره لحمل الخمر للشرب لم يصح.
ولو كان للإراقة صح (4).
والفرق: أن حملها للشرب حرامٌ، بدليل: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لعن حاملها، والمحمولة إليه"، كما ["لعن شاربها" متفق عليه] (5). والإجارة لنفع محرمٍ لا تصح.
__________
(1) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(2) انظر: المغني، 5/ 545، الشرح الكبير، 3/ 363، القواعد لابن رجب، ص، 167.
(3) انظر: المغني، 5/ 544، الشرح الكبير، 3/ 362، كشاف القناع، 4/ 36.
(4) انظر المسألتين في: الكافي، 2/ 302، المحرر، 1/ 356، الفروع، 4/ 427، منتهى الإرادات، 1/ 480.
(5) كتب في الأصل (متفق عليه، كما لعن شاربها) والتصويب من فروق السامري، ق، 76/ ب.
هذا والحديث ليس متفقًا عليه، بل لم يخرجه البخاري، ولا مسلم، وإنما رواه أبو داود في سننه، 3/ 326 عن ابن عمر، ورواه عنه ابن ماجة في سننه، 2/ 255، وأحمد في مسنده كما في الفتح الرباني، 17/ 135.
ورواه أحمد أيضًا عن ابن عباس، كما في الفتح الرباني، 16/ 116.
قال المنذري في الترغيب والترهيب، 3/ 350 عن رواية ابن عباس: رواه أحمد بإسناد صحيح، وابن حبان في صحيحه، والحاكم، وقال: صحيح الإسناد.
ورواه الترمذي في سننه، 3/ 589 عن أنس بن مالك، ورواه عنه ابن ماجة في سننه، 2/ 255.
وقال عنه ابن حجر في التلخيص الحبير، 4/ 73: ورواه الترمذي وابن ماجة، ورواته ثقات.
وصحح الحديث في إرواء الغليل، 8/ 50.
(1/373)

بخلاف الثانية، فإن العمل فيها مباح، كحمل الميتة لنبذها (1).

فَصْل

320 - إذا أجر المسلم نفسه من الذمي للخدمة لم يصح.
ولغيرها يجوز (2).
والفرق: أنه في الأولى مذلَّة للمسلم، كبيعه منه.
ولا مذلة في الثاني، كعقد بيعٍ منه (3).

فَصْل

321 - إذا أذن المؤجر للمستأجر أن يعمر في الدار المؤجرة (شيئًا عيَّنه) (4)، ويحتسب له به من أجرة الدار ففعل جاز، وبرئ المستأجر مما أنفق على الدار.
[ولو قال صاح]ب الدين لمدينه: اشتر بمالي عليك كذا، ففعل لم يبرأ بذلك من الدين.
والفرق: [أن دار المؤجر في يده] حكمًا، بدليل: نفوذ تصرفاته فيها، فكلما ينفق فيها فهو بمنزلة المقبوض [من أجرتها.
بخلاف الثا] نية، فإن المدين إذا اشترى ما أمره رب الدين لا يكون قاضيًا [للدين، ولا موصلًا له إلى مستحقه]، فلو جاز ذلك لأفضى إلى أن الإنسان يبرئ نفسه [من دينٍ لغيره، بفعل نفسه، وذلك لا يجوز] (5).
__________
(1) انظر الفرق في: المغني، 5/ 551، الشرح الكبير، 3/ 314، كشاف القناع، 3/ 559، مطالب أولي النهى، 3/ 607.
(2) انظر المسألتين في: الكافي، 2/ 304، المحرر، 1/ 356، الفروع، 4/ 433، منتهى الإرادات، 1/ 482.
(3) انظر: المغني، 5/ 554، الشرح الكبير، 3/ 319، كشاف القناع، 3/ 560، مطالب أولي النهى، 3/ 615.
(4) ما بين القوسين تكرار في الأصل، فحذفت المتكرر.
(5) ما بين المعكوفات في هذا الفصل من فروق السامري، ق، 76/ ب. بسبب تلف=
(1/374)

فَصْل

322 - [إذا] ظهر له في معدنٍ عرقٌ من أحد النقدين، فقال: [لرجل استأجرتك على أن تستخرجه] بدينارٍ لم يصح.
ولو قال: إن استخرجته فلك [دينارٌ صح.
والفرق: أن الأولى عقدٌ على إجارةٍ، وهي لا تصح على عمل مجه]ول.
والثانية جعالةٌ، فتصح مع جهالة [العمل، إذا كان العوض معلومًا] (1).

فَصْل
323 - [إذا أجَّر أمته ثم با] (2) عها لآخر عقيب الإجارة، والمشتري / عالمٌ [38/ب] بالإجارة لم تنفسخ، ولو فسخاها كانت منفعة العين للبائع، دون المشتري.
ولو زوَّج أمته ثم باعها، وعلم المشتري بالتزويج لم ينفسخ النكاح، فلو طلقت فمنفعة بضعها للمشتري، دون البائع.
والفرق: أن المستأجر يملك إجارتها بأكثر مما استأجره، ولو غصبت كان له مطالبة الغاصب بأجرة المثل، فإذا بيعت بعد ذلك فقد بيعت مسلوبة النفع مدة الإجارة، فقد حصلت منافعها مدة الإجارة للبائع واستحق الأجرة، فإذا فسخا الإجارة لزم البائع رد الإجارة والأجرة على المستأجر لما بقي من المدة، وتعود المنافع إليه؛ لأنها حصلت مستثناةً له على المشتري.
بخلاف منافع البضع، فإن الزوج لم يملكها بعقد النكاح، بدليل: أنها
__________
= موضعها من الأصل. وانظر الفصل بأكمله في: المصدر نفسه.
(1) ما بين المعكوفات في هذا الفصل من فروق السامري، ق، 77/ أ. بسبب تلف موضعها من الأصل. وانظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 575، الشرح الكبير، 3/ 379.
(2) من فروق السامري، ق، 77/ أ، بسبب تلف موضعها من الأصل.
(1/375)

لو وطئت بشبهةٍ كان مهرها لسيدها، و [لها إن كانت] (1) حرةً، دون الزوج، فدل على أن الزوج لا يملك منافع البضع، وإنما يملك أن ينتفع بها، وهي باقيةٌ على ملك سيدها، وإنما لم يطأها لكون الزوج مستحقًا لنفع بضعها؛ فلهذا امتنع من وطئها، كما يمنعه الحيض والإحرام منه (2).
إذا تقرر هذا، فإذا باعها تناول عقد البيع الجارية ونفعها، فصارت المنافع ملكًا للمشتري، كما لو لم تكن مزوجة، فإذا طلقها الزوج زال المانع، واستباح الانتفاع ببضعها بسابق ملكه (3).

فَصْل

324 - إذا استأجر دارًا، ثم اشتراها لم تنفسخ الإجارة، فيستوفي المنافع بحكم الإجارة إلى أن تنقضي مدتها، ثم بحكم الملك (4)
ولو تزوج أمةً، ثم اشتراها، انفسخ النكاح، ووطئها بملك اليمين (5).
والفرق: أن المستأجر ملك بعقد الإجارة منافع العين، بدليل: ما قدمنا (6)، فلم يرد عقد البيع عليها؛ لأنه باعها مسلوبة النفع مدة الإجارة، وإذا لم يرد عقد البيع عليها لم ينفسخ عقد الإجارة، كما لو باعها من غير المستأجر (7).
بخلاف ما إذا اشترى الزوج زوجته، فإن الزوج لم يملك بعقد النكاح
__________
(1) من فروق السامري، ق، 77/ ب، لعدم وضوحها في الأصل.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 474، الشرح الكبير، 3/ 357 - 358.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 77/ ب.
(4) انظر: المغني، 5/ 473، الشرح الكبير، 3/ 357، الإنصاف، 6/ 69، كشاف القناع، 4/ 31.
(5) انظر: المغني، 6/ 508، الشرح الكبير، 4/ 235، كشاف القناع، 5/ 88.
(6) في الفصل السابق.
(7) انظر: المغني، 5/ 473، الشرح الكبير، 3/ 357.
(1/376)

منافع البضع بدليل: ما أسلفناه (1)، وإنما هي لسيد الأمة، فإذا باعها تناولها عقد البيع ونفعها أيضًا فينتفع بها الزوج بحق ملكه بالشراء؛ لأنه أقوى من ملكه للانتفاع بعقد الزوجية؛ فلذلك بطل ملكه للانتفاع بما هو أقوى منه، كالمستعير يشتري العين، فظهر الفرق (2).
فإن قيل: إن كان الزوج المشتري سلَّم إلى البائع / نصف صداق الأمة، [39/أ] وكان الشراء قبل الدخول، فهل يرجع به عليه؟ قيل: لا؛ لأن المهر وجب بالعقد في مقابلة الحل والاستباحة للبضع، وذلك غير مقدرٍ بزمان، فلا فرق فيه بين ساعةٍ ومائةٍ سنةٍ، بلى: إن كان الزوج سلَّم جميع الصداق واشترى قبل الدخول رجع بنصفه، كما لو طلق؛ لأنه لا يلزمه بانفساخ النكاح قبل الدخول أكثر من نصف الصداق، ويرجع بالنصف الآخر (3). والله تعالى أعلم.
__________
(1) في الفصل السابق.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 78/ أ.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 78/ ب.
(1/377)

كتاب الوقف
[فَصْل]

325 - إذا وقف على غير معينٍ كرجلٍ لم يصح (1).
ولو قال: وقفت وسكت صحَّ، وصُرِفَ في مصالح المسلمين (2).
والفرق: أنه في الأولى جعل له مصرفًا مجهولًا، فلم يمكن اعتباره لجهالته، ولا الصيرورة إلى غيره لمخالفة الواقف؛ فلذلك لم يصح.
بخلاف الثانية، فإنا قد علمنا: أن مقصوده بالوقف تحصيل الأجر، فصرفناه في وجوه البر، ولا يتضمن مخالفة الواقف كالأول (3).

فَصْل

326 - يجب التعديل في عطية الأقارب على حسب مواريثهم.
ولا يجب ذلك في الوقف عليهم (4).
والفرق: أن الوقف ليس في معنى التمليك، بدليل: أنه لا يملك التصرف في رقبته بنقل.
بخلاف الهبة، فإنها تمليك؛ فلهذا قلنا: يكون على الفريضة (5).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 207، الكافي، 2/ 450، المحرر، 1/ 369، الإقناع، 3/ 6.
(2) انظر: الهداية، 1/ 208، الكافي، 2/ 452، الإنصاف، 7/ 34، الروض المربع، 2/ 239.
(3) انظر: كشاف القناع، 4/ 250.
(4) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 212، المحرر، 1/ 374، الإنصاف، 7/ 136 - 138، منتهى الإرادات، 2/ 26.
(5) انظر: المبدع، 5/ 374.
(1/378)

فَصْل

327 - لا يصح الوقف على الحمل (1).
ولو وقف على ولده، وولد ولده، فمات ولده، وله حملٌ كان وقفًا عليه (2).
والفرق: أن من شرط صحة الوقف أن يكون على من يصح أن يتملك، والحمل لا يتملك (3).
بخلاف الثانية، فإنه وقف على ولدٍ موجود يتأتى منه التمليك، وحصول الحمل بالاستدامة لا يؤثر (4).

فَصْل

328 - وهذه قاعدةٌ كبيرةٌ وهي: أنه يغتفر في الاستدامة ما لا يغتفر في الابتداء (5).
بدليل: الطيب، والتزوج في الإحرام، يمنع ابتداؤهما دون استدامتهما (6)، وغير ذلك من المسائل.
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 207، المقنع، 2/ 313، الفروع، 4/ 584، الإقناع، 3/ 6.
(2) انظر: المغني، 5/ 608، القواعد لابن رجب، ص، 239، المبدع، 5/ 322، الإنصاف، 7/ 22.
(3) انظر: المغني، 5/ 646، الشرح الكبير، 3/ 398، المبدع، 5/ 322، كشاف القناع، 4/ 249.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 79/ ب.
(5) وهي ما يعبر عنها بعض الفقهاء بقولهم: (يغتفر في الشيء ضمنًا، ما لا يغتفر فيه قصدًا).
انظر: الأشباه والنظائر للسيوطي، ص، 120، الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص، 121.
(6) انظر: الكافي، 1/ 391، 402، الروض المربع، 1/ 136، 139.
(1/379)

فَصْل

329 - إذا قال: وقفت على أولادي، ثم على أولادهم، ثم على أولادهم وأولاد أولادهم، ترتبت البطون الثلاثة، واشترك الباقون.
ولو قال: على أولادي وأولادهم وأولاد أولادهم، ثم على أولادهم، ثم على أولادهم، اشترك الثلاثة الأول، وترتب الباقون.
والفرق: أنه رتب في الأولى ابتداءً، وشرَّك انتهاءً.
وعكس في الثانية؛ لأن ثُمَّ للترتيب، والواو للاشتراك (1).

فَصْل

330 - إذا قال: وقفت على أولادي، ثم على ولد ولدي، فإذا انقرضوا فعلى الفقراء، فإذا لم يبق من أولاد صلبه أحدٌ ولا من أولادهم، وهم البطن [39/ب] الثاني، انتقل إلى الفقراء، ولم ينتقل إلى ثالث بطنٍ/ من ولده (2).
ذكره في المجرد.
ولو قال: وقفت على ولدي، ثم على ولد ولدي أبدًا ما تعاقبوا أو تناسلوا، فإذا انقرضوا فعلى الفقراء، لم ينتقل إلى الفقراء حتى لا يبقى من نسله أحدٌ.
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: الكافي، 2/ 460، المغني، 5/ 611، الشرح الكبير، 3/ 408، كشاف القناع، 4/
280.
(2) وهذا بناءً على القول: بعدم دخول أولاد البنين في لفظ الولد، وهو قول قوي في المذهب، اختاره القاضي، وابن عقيل، وغيرهما.
والصحيح في المذهب: أن أولاد البنين يدخلون في لفظ الولد، فعليه: فإنه ينتقل الوقف في هذه المسألة إلى ثالث بطن من ولده، ولا ينتقل إلى الفقراء إلا أن تكون هناك قرينة تدل على إرادة قصره على بطنين فقط.
انظر: الكافي، 2/ 457، القواعد لابن رجب، ص، 326، الإنصاف، 7/ 75 - 76، كشاف القناع، 4/ 281.
(1/380)

والفرق: أن حقيقة الولد ولد الصلب، وولد ولده: هو ولد ولده لصلبه، ففي الأولى جعله بعد هذين للفقراء، فعُمل بقوله.
وفي الثانية، لم يجعله للفقراء إلا بعد انقراض نسله، فلم ينتقل إليهم إلا بعد انقراض النسل (1).

فَصْل

331 - الوقف على غير معينٍ كالفقراء والمساجد لا يفتقر إلى قبول.
ولو كان على معينٍ افتقر إلى القبول (2).
والفرق: أنه في الأولى لا يبطل الوقف برد أحدٍ من الموقوف عليهم، فلم يعتبر قبولهم.
وفي الثانية يبطل برد الموقوف عليهم، فاعتبر قبولهم (3).

فَصْل

332 - إذا وقف أمةً فحبلت وولدت، فولدها وقفٌ معها.
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 609، الشرح الكبير، 3/ 407، القواعد لابن رجب، ص، 326، الإنصاف، 7/ 76 - 77، كشاف القناع، 4/ 281.
(2) في قول في المذهب، قال به القاضي وغيره.
والصحيح في المذهب: أن الحكم في المسألتين واحدٌ، وأن الوقف لا يفتقر إلى القبول، سواء أكان على معينٍ، أم غير معين.
وذلك؛ لأن الوقف إزالة ملك يمنع البيع والهبة والميراث، فلم يعتبر فيه قبولٌ، كالعتق، ولأنه لا يختص بالمعين، بل يتعلق به حق من يأتي بعده من البطون في المستقبل.
انظر: الكافي، 2/ 455، الشرح الكبير، 3/ 399، الفروع، 4/ 589، الإنصاف، 7/ 26، منتهى الإرادات، 2/ 6.
(3) انظر: المغني، 5/ 601، الشرح الكبير، 3/ 399، المبدع، 5/ 324، كشاف القناع، 4/ 252.
(1/381)

ولو وقف شجرةً فثمرتها ملك أهل الوقف، تؤكل وتباع (1).
والفرق: أن ولد الأمة يصح وقفه ابتداءً، فدخل في وقف أمه؛ لأنه جزءٌ منها، فدخل كسائر أجزائها، ولأن الولد يتبع الأم، كولد المدبَّرة والمكاتبة (2).
بخلاف الثمرة، فإنها لا يصح وقفها ابتداءً؛ فلذلك لم تدخل في الوقف كغيرها من المأكولات (3).
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 209، الكافي، 2/ 456، الإقناع، 3/ 8 - 9، منتهى الإرادات، 2/ 7.
(2) انظر: المغني، 5/ 638، الشرح الكبير، 3/ 404، المبدع، 5/ 331، كشاف القناع، 4/ 257.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 80/ ب.
وانظر الفصل بأكمله نقلًا عن فروق السامري في: الفواكه العديدة في المسائل المفيدة، 1/ 551.
(1/382)

باب الهبة
[فَصْل]

333 - إذا أهدى الغائب شيئًا مع رسولٍ، فمات المهدي أو المهدى إليه قبل وصولها، بطل حكمها وعادت إلى المهدي، أو وارثه، وكذا الهبة.
نص عليه.
ولو نفدت مع رسول المهدى إليه، لم تبطل بموت أحدهما قبل وصولها، وكذا الهبة.
والفرق: أن رسول المُهدى إليه قائمٌ مقامه، فقبضه لها كقبض مرسله، فصار كما لو وصلت.
بخلاف ما إذا كان الرسول للمهدي، فإنَّ قبضه ليس كقبض المهدى إليه، فلم تتم الهدية بشروطها، فتكون جائزةً، بدليل: جواز الرجوع فيها قبل القبض، فتنفسخ بموت أحدهما، كسائر العقود الجائزة (1).
قلت: وقد روت أم كلثومٍ بنت أبي سلمة (2) - رضي الله عنها - قالت: لما تزوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمَّ سلمة قال لها: "إني قد أهديت للنجاشي (3) حُلَّةً (4)،
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المستوعب، 2/ ق، 353/ ب، الإنصاف، 7/ 124، كشاف القناع، 4/ 303، مطالب أولي النهى، 4/ 373.
(2) ابن عبد العزى المخزومية، ربيبة رسول لله - صلى الله عليه وسلم -، روت عن أمها أم سلمة - رضي الله عنها -، وعن
غيرها. انظر: أسد الغابة، 5/ 613، الإصابة، 8/ 283.
(3) هو أصحمة بن أبحر النجاشي، ملك الحبشة، أسلم، وأحسن إلى المهاجرين الذين هاجروا إلى أرضه، وصلى عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاة الغائب في اليوم الذي مات فيه، في شهر رجب من السنة التاسعة للهجرة، رضى الله عنه.
انظر: أسد الغابة، 1/ 99، الإصابة، 1/ 112.
(4) الحلة: بضم الحاء وتشديد اللام: نوع من الثياب اليمانية، تكون من ثوبين من جنس =
(1/383)

وأواقي (1) من مسكٍ، ولا أُرى النجاشيَّ إلا قد مات، ولا أُرى هديتي إلا مردودة، فإن ردت على فهي لك، قالت: وكان كما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وردت عليه هديته، فأعطى كلَّ امرأةٍ من نسائه أوقيةً. وأعطى أمَّ سلمة بقية المسك
والحلة" رواه الإمام أحمد (2).
[40/أ] وهذا صريح في أن المهدى إليه إذا مات بطل / حكمها.

فَصْل

334 - يقبل الأب الهبة لولده الصغير.
ولا تقبل الأم.
والفرق: أن الأب وليه، فيقبضها، كسائر أمواله.
بخلاف الأم، فإنها لا ولاية لها، كالأجنبي (3).

فَصْل

335 - إذا أعمره دارًا فقال: هي لك عمرك ونحوه، كانت له ولورثته بعده (4)
__________
= واحد، أو ثوب واحد له بطانة.
انظر: النهاية في غريب الحديث، 1/ 432، القاموس المحيط، 3/ 359.
(1) الأواقي: جمع أوقية، بضم الهمزة وتشديد الياء، وحدة وزن، زنتها: سبعة مثاقيل، وبالدراهم: أربعون درهمًا، وتساوي= 127 غرام.
انظر: لسان العرب، 10/ 12، معجم لغة الفقهاء، ص، 97.
(2) في مسنده كما في الفتح الرباني، 15/ 171.
قال في مجمع الزوائد، 4/ 148: رواه أحمد والطبراني، وفيه مسلم بن خالد الزنجي، وثَّقه ابن معين وغيره، وضعفه جماعة، وأم موسى بن عقبة لم أعرفها، وبقية رجاله رجال الصحيح.
وقال في إرواء الغليل، 6/ 62: ضعيف، أخرجه أحمد، وابن حبان.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 660 - 661، الشرح الكبير، 3/ 428، مطالب أولي النهى، 4/ 388.
(4) انظر: مختصر الخرقي، ص، 79، الهداية، 1/ 212، المقنع، 2/ 336، الإقناع، 3/ 34.
(1/384)

ولو أسكنه إياها، فقال: سكناها لك عمرك، فله أخذها متى شاء (1).
والفرق: أن العُمرى (2) تمليك لرقبة الدار، بدليل: أنه لا يملك الرجوع فيها، وإذا ملكها انتقلت إلى ورثته، كسائر أملاكه.
بخلاف السكنى، فإنها هبة المنافع دون الرقبة، فلا يملك إلا ما يستوفيه أولًا فأولاً، ومَلكَ المُسكِنُ الرجوع، كالعاريَّة (3).

فَصْل

336 - إذا قال: جعلت هذه الدار لك عمرك، صارت له ولوارثه بعده.
ولو قال: لك عمر زيدٍ لم يصح.
والفرق: أن جميع الأملاك المستقرة مقدرةٌ بحياة مالكها، فقوله في الأولى مُنزَّلٌ منزلة: ملكتكها أبدًا.
بخلاف قوله: جعلتها لك عمر زيدٍ، فإنه قد يموت زيدٌ قبله، فيصير كأنه قال: جعلتها لك بعض عمرك، وهذا لا يصح؛ لأنه شرَط في الهبة ما ينافي مقتضاها، إذ مقتضى الملك التأبيد، فلا يصح شرط ما ينافيه (4).
__________
(1) انظر: مختصر الخرقي، ص، 79، الشرح الكبير، 3/ 435، الإنصاف، 7/ 135، الإقناع، 3/ 34.
(2) العمرى لغة: بضم العين، مصدر عمرته وأعمرته، بمعنى: جعلت الشيء له طول عمره، أو عمري، وهي نوع من الهبة.
انظر: لسان العرب، 4/ 603، المطلع، ص، 291.
وهي في الاصطلاح: نوع من أنواع الهبة.
سميت بالعمرى،. لتقييدها بالعمر.
انظر: المغني، 5/ 686، كشاف القناع، 4/ 307.
(3) انظر: المغني، 5/ 688، 691، الشرح الكبير، 3/ 435، المبدع، 5/ 369 - 370.
(4) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 691، الشرح الكبير، 3/ 434، كشاف القناع، 4/ 308، مطالب أولي
النهى، 4/ 398.
(1/385)

فَصْل

337 - يجوز للأب الرجوع في ما وهبه ولده.
ولا يجوز ذلك لغيره من الأقارب (1).
والفرق: أن الأب له من التبسط في مال ولده ما ليس لغيره بدليل قوله - صلى الله عليه وسلم -: "أنت ومالك لأبيك" مختصرٌ، رواه ابن ماجة (2)، وغيره (3).
ولأن له أن يأخذ من ماله ما شاء، لما ذكرنا من الحديث، فكان له الرجوع فيما وهبه؛ لأنه في المعنى مثل ذلك.
وغيره من الأقارب لم يرد فيه ما ورد في الأب، فهم كالأجنبي (4).

فَصْل

338 - يجوز للأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء مع الحاجة وعدمها، ما لم يجحف به.
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 212، الكافي، 2/ 469 - 470، المحرر، 1/ 375، الإقناع، 3/ 36.
(2) في سننه، 2/ 34.
(3) الطحاوي في مشكل الآثار، 2/ 230، والطبراني في المعجم الصغير، 1/ 8، 2/ 63.
قال في مجمع الزوائد، 4/ 55: (رواه الطبراني في الأوسط، ورجاله رجال الصحيح، خلا شيخ الطبراني حبوش بن رزق الله، ولم يضعفه أحد).
وصححه في إرواء الغليل، 3/ 323، 6/ 65.
(4) انظر الفرق في: المغني، 5/ 682 - 683، الشرح الكبير، 3/ 441 - 442، 448، تهذيب سنن أبي داود لابن القيم، 5/ 188.
هذا وقد استدل كثير من فقهاء المذهب على التفريق بين المسألتين في الحكم بالنص من السنة في قوله - صلى الله عليه وسلم -: "لا يحل لرجل أن يعطي عطيةً أو يهب هبةً، فيرجع فيها، إلا الوالد فيما يعطي ولده" رواه الإمام أحمد في مسنده، وأصحاب السنن الأربعة.
انظر: الفتح الرباني، 15/ 173، سنن أبي داود، 3/ 291، واللفظ المذكور له، سنن الترمذي، 3/ 592، سنن النسائي، 6/ 265، سنن ابن ماجة، 2/ 50.
وصححه في إرواء الغليل، 6/ 63، 65.
(1/386)

ولا يجوز ذلك للأم (1).
والفرق: ما تقدم في الفصل الذي قبله.

فَصْل

339 - إذا وهب بشرط ثوابٍ معلومٍ صحَّ، وكان بيعًا (2).
وإن شرط ثوابًا مجهولًا صحت، وعلى الموهوب له إثابته بالأقل من قيمتها، أو ما يرضى به (3).
ولو باع بثمنٍ مجهولٍ لم يصح (4).
والفرق: أن الهبة عقدٌ يستغني عن العوض، كالنكاح، ثم جهالة المهر لا تفسد النكاح، فكذا الهبة.
بخلاف البيع، فإنه لا يستغني عن العوض، فلا يصح مع الجهالة (5).

فَصْل

340 - يصح قبول العبد المحجور عليه للهبة. نص عليه، وهي لسيده (6).
__________
(1) انظر المسألتين في: الكافي، 2/ 471، الشرح الكبير، 3/ 447 - 448، الفروع، 4/ 651، الإقناع، 3/ 38.
(2) انظر: الهداية، 1/ 211، المقنع، 2/ 331، الفروع، 4/ 639، الروض المربع، 2/ 241.
(3) في قول في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنه إن شرط ثوابًا مجهولاً لم تصح الهبة؛ لأنه عوض مجهول في معاوضةٍ فلم يصح، كالبيع.
ويكون حكمها حكم البيع الفاسد، فيردها بزيادتها مطلقًا، وإن تلفت رد قيمتها.
انظر: الكافي، 2/ 468، الإنصاف، 7/ 117، الفروع، 4/ 639، الإقناع، 3/ 30.
(4) انظر: الهداية، 1/ 133، الكافي، 2/ 17، التنقيح المشبع، ص، 124، الروض المربع، 2/ 167.
(5) انظر: فروق السامري، ق، 82/ أ.
(6) انظر: المغني، 5/ 663، الشرح الكبير، 3/ 430، المبدع، 5/ 365، الإقناع، 3/ 32.
(1/387)

ولا يصح قبول الصبي للهبة حتى يبلغ (1).
والفرق: أن العبد أهل للتصرف في العقود، بدليل: أنه يصح تصرفه [40/ب] في ذمته، يتبع به إذا عتق (2)، /وإنما الحجر عليه في المال لحق السيد، فيصح قبوله فيما لا ضرر على سيده فيه (3).
بخلاف الصبي، فإنه ليس أهلًا للتصرف في العقود، بدليل: أن الحجر عليه في ماله وذمته، وإذا لم يكن أهلًا للتصرف لم يصح منه شيءٌ منهما بغير إذنٍ، كالمجنون (4).
__________
(1) انظر: المغني، 5/ 660، الإنصاف، 7/ 125، الإقناع، 3/ 31.
(2) في قول في المذهب.
والصحيح في المذهب: أنه لا يصح تصرفه في ذمته إلا بإذن سيده.
انظر: المغني، 4/ 273، المحرر، 1/ 348، الإنصاف، 5/ 345، 347، الإقناع، 2/ 230.
(3) ولأنه تحصيل للمال للسيد، فلم يعتبر إذنه فيه، كالالتقاط والاصطياد.
انظر: المغني، 5/ 663، الشرح الكبير، 3/ 430.
(4) انظر: المغني، 5/ 660، الشرح الكبير، 3/ 428، كشاف القناع، 4/ 302.
(1/388)

كتاب اللقطة (1)
[فَصْل]

341 - إذا وجد غير الإمام ضالةً ممتنعةً عن صغار السباع، كالإبل والبقر والخيل، لم يجز له أخذها، فإن أخذها ضمنها (2).
ولو وجد ضالة الغنم، أو فصلان الإبل، وعجاجيل البقر، جاز أخذها، وكانت أمانةً في يده (3).
والفرق: ما روى زيد بن خالد الجهني (4) رضى الله عنه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (أنه سئل عن ضالة الإبل، فقال: ما لك ولها، دعها، فإن معها حذاءها وسقاءها (5)، ترد الماء، وتأكل الشجر حتى يجدها ربها، وسئل عن ضالة الغنم، فقال: خذها، فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب) مختصرٌ. متفقٌ عليه (6).
ولأنه إنما جاز أخذ ضالة الغنم لحفظها على صاحبها، وترك الإبل
__________
(1) عنون له السامري ب (كتاب اللقطة، واللقيط، ورد الآبق) وهو أولى لاشتمال الكتاب على فروقٍ من هذه الأبواب كلها.
(2) فيضمن نقصها إن تعيبت، وإن تلفت فلا يخلو حال ملتقطها من أمرين:
الأول: أن يكون غير كاتمٍ لها، فيضمنها كضمان الغاصب، وهو قيمته يوم تلفه.
الثاني: أن يكون قد كتمها، فيضمنها بقيمتها مرتين، إمامًا كان أو غيره.
انظر: الكافي، 2/ 357، المحرر، 1/ 371، الإنصاف، 6/ 403، الإقناع، 2/ 398.
(3) انظر: الهداية، 1/ 204، الكافي، 2/ 358، المحرر، 1/ 37، الإقناع، 2/ 339.
(4) صحابي جليل، شهد الحديبية، وفتح مكة، وكان معه لواء جهينة يوم الفتح، وقد اختلف في سنة وفاته ومكانها على أقوال، أحدها: أنه توفي بالمدينة سنة 78 ه رحمه الله.
انظر: أسد الغابة، 2/ 228، الإصابة، 3/ 27.
(5) في الأصل (حذاؤها وسقاؤها) ولعل الصواب ما أثبته لأنها اسم إنَّ.
(6) انظر: صحيح البخاري، 2/ 63، صحيح مسلم، 5/ 134.
(1/389)

أحفظ وأقرب إلى ظَفَر صاحبها بها؛ لأن الضالة لا تطلب إلا حيث تشذ.
وهذا بخلاف الغنم، فإن التلف إليها سريعٌ - كما نبه عليه الحديث - فحفظها في أخذها، فكانت كالثياب والأثمان (1).

فَصْل

342 - إذا جعل رب اللقطة لرادها عليه جعلاً، فردها الملتقط لأجل الجعل، لم يستحقه.
وإن التقطها لأجل الجعل فردها، استحقه (2).
والفرق: أنه في الأولى بذل منافعه بغير شرط العوض، فهو متطوعٌ، فلا يستحق شيئًا.
بخلاف ما إذا علم بالجعل قبل الالتقاط، فإنه لا يلزمه ردها قبل ذلك، فلما علم بالجعل بذل منافعه في تحصيلها، فاستحق الجعل، كما يستحقه بردِّ الآبق (3) (4).

فَصْل

343 - إذا أخذ اللقطة معتقدًا كتمانها، فهي مضمونةٌ عليه (5).
__________
(1) انظر: المغنى، 5/ 741، الكافي، 2/ 358، الشرح الكبير، 3/ 471.
(2) انظر المسألتين في: مختصر الخرقي، ص، 79 - 80، المقنع، 2/ 292، الفروع، 4/ 455 - 456، منتهي الإرادات، 1/ 550.
(3) الآبق: اسم فاعل من أبق - بفتح الباء وكسرها - بمعنى هرب، وهو: العبد الهارب من سيده، بلا خوف، ولا كد عمل.
انظر: المصباح المنير، 1/ 2، القاموس المحيط، 3/ 208.
(4) انظر الفرق في: المغني، 5/ 730، الكافي، 2/ 334، المبدع، 5/ 268، كشاف القناع، 4/ 203، 205.
(5) انظر: المغني، 5/ 706، الشرح الكبير، 3/ 475، الإنصاف، 6/ 406، الإقناع، 2/ 399.
(1/390)

ولو أخذ الوديعة معتقدًا كتمانها لم يضمنها (1). ذكرهما في المجرد.
والفرق: أن أخذ اللقطة أخذ لمال الغير، لولا ورود الشرع به لم يصح، فلا يجوز أخذه إلا على الصفة التي ورد الشرع بها، من أنه يأخذها ليحفظها، فإذا أخذها كاتمًا لها فقد أخذها على غير الوجه المشروع، فلزمه ضمانها (2).
بخلاف الوديعة، فإن صاحبها أذن في أخذها مطلقًا، لا بصفةٍ، فلم يوجد منه ما يقتضي الضمان (3).

فَصْل

344 - إذا ردَّ الآبقَ من غير شرط الجعل، استحق عن رده دينارًا، أو اثني عشر درهمًا (4).
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 395، الشرح الكبير، 4/ 149، الإنصاف، 6/ 334، الإقناع، 2/ 381.
(2) انظر: المغني، 5/ 706 - 707، الشرح الكبير، 3/ 475، كشاف القناع، 4/ 213.
(3) انظر: المغني، 6/ 395، الشرح الكبير، 4/ 150، كشاف القناع، 4/ 176.
(4) وجه التحديد بهذا القدر من النقود عن رد الآبق ما يأتي:
أولًا: ما جاء في السنة:
ما روي عن عمرو بن دينار وابن أبي مليكة قالا: (جعل النبي - صلى الله عليه وسلم - في العبد الآبق إذا جيء به خارج الحرم دينارًا)، وفي رواية (عشرة دراهم) وفي رواية: (دينارًا أو عشرة دراهم).
رواه عبد الرزاق في مصنفه، 8/ 207، وابن أبي شيبة في مصنفه، 6/ 540، 543، والبيهقي في السنن الكبرى، 6/ 200، وقال بعد إخراجه: وذلك منقطع، وضعفه في إرواء الغليل، 6/ 13.
ثانيًا: ما جاء عن الصحابة:
1 - روى ابن أبي شيبة في مصنفه، 6/ 541 بسنده: (أن عمر جَعل في جُعل الآبق دينارًا، أو اثني عشر درهمًا).
2 - وروى ابن أبي شيبة في مصنفه، 6/ 541، بسنده عن علي مثل ما روى عن عمر، وروى البيهقي في السنن الكبرى، 6/ 200 بسنده عن على قوله: (في جُعل الآبق دينارٌ).
(1/391)

[41/أ] ولو وجد غيره من الضوال فردَّه، لم / يكن له شيءٌ (1).
والفرق: أن العبد إذا أبق لم يؤمن أن يلحق بدار الحرب، أو يشتغل بالفساد، فإيجاب الجعل فيه حثٌ على رده.
بخلاف غيره من البهائم وغيرها، فإنه لا يوجد فيها ما ذكرنا في العبد (2).

فَصْل

345 - إذا قال: من رد عليَّ عبدي فله دينارٌ، فرده ثلاثةٌ لم يستحقوا أكثر من دينارٍ، ويكون بينهم أثلًاثا.
ولو قال: من دخل داري فله دينارٌ، فدخل ثلاثةٌ استحق كلٌ منهم دينارًا.
والفرق: أنه شرط الدينار لرد الآبق، وكلهم رده، فاشتركوا في عوضه.
بخلاف الأخرى، فإنه علق الاستحقاق بالدخول، وكلٌ منهم دخل فاستحق دينارًا (3).

فَصْل

346 - إذا قال: من رد عبدي فله دينارٌ، فرده إنسان فهرب منه في بعض الطريق، لم يستحق الجعل (4).
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 185، المقنع، 2/ 293 - 294، المحرر، 1/ 372، الروض المربع، 2/ 234.
(2) انظر: المغني، 5/ 727، القواعد لابن رجب، ص، 135، مطالب أولي النهى، 4/ 213.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 724، القواعد لابن رجب، ص، 367، المبدع، 5/ 267، كشاف
القناع، 4/ 204.
(4) انظر. المغني، 5/ 725، الكافي، 2/ 333، الإقناع، 2/ 396، منتهى الإرادات، 1/ 551.
(1/392)

ولو أنفق عليه، ثم هرب، استحق ما أنفق (1).
والفرق: أن الرجوع بالنفقة إنما استحقه لكونه أحيا به نفس العبد (2).
ولم يستحق الجعل لكونه لم يرد العبد (3).

فَصْل

347 - إذا ترك دابةً بمهلكةٍ من الأرض، فأحياها إنسان بعلفها ملكها.
ولو كان مكانها عبدٌ أو متاعٌ فاستنقذه لم يملكه.
والفرق: ما روى الشعبي (4) قال: عن غير واحدٍ من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: "من وجد دابةً قد عجز عنها أهلها أن يعلفوها فسيَّبوها، فأخذها فأحياها فهي له" رواه أبو داود (5)، وهذا نصٌ مخالفٌ القياس فيما عدا الدابة، فلهذا فرقنا بينهما.
ولأن للدابة حرمة، بخلاف المتاع، بدليل: أنه يحرم على الإنسان إهلاك دابته، ولا يحرم عليه إهلاك متاعه.
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 185، المقنع، 2/ 294، الفروع، 4/ 456، الإقناع، 2/ 396.
(2) انظر: المبدع، 5/ 271، كشاف القناع، 4/ 207، مطالب أولي النهى، 4/ 213.
(3) انظر: المغني، 5/ 725، كشاف القناع، 4/ 207، مطالب أولي النهى 4/ 213.
(4) هو: أبو عمرو عامر بن شراحيل بن عبد بن ذي كبار - وذو كبار قيل من أقيال اليمن - الهمداني، الشعبي، من كبار التابعين علمًا وفقهًا وحفظًا، وقد أدرك خمسمائةٍ من الصحابة، قال عنه مكحول: (ما رأيت أحدًا أعلم من الشعبي) وقال هو عن نفسه: (ما كتبت سوداء في بيضاء إلى يومي هذا، ولا حدثني رجلٌ بحديثِ قط إلا حفظته).
ولد سنة 19 ه، وتوفي بالكوفة سنة 103 ه. رحمه الله.
انظر: تاريخ بغداد، 12/ 227، سير أعلام النبلاء، 4/ 294، تهذيب التهذيب، 5/ 65.
(5) في سننه، 3/ 287، والدارقطني في سننه، 3/ 68، والبيهقي في السنن الكبرى، 6/ 198.
قال في إرواء الغليل، 6/ 16: (إسناده حسن).
(1/393)

والفرق بين العبد والدابة: أن للعبد عقلًا وبصيرةً يمكنه في العادة أن يتخلص، بخلاف الدابة (1).

فَصْل

348 - إذا اصطاد سمكةً فوجد في بطنها لؤلؤةً غير مثقوبةٍ، أو غيرها مما يخرج من البحر، كالعنبر، فهو للصيَّاد.
ولو وجد غير ذلك من الذهب والدراهم وغيرها، فهو لقطةٌ، والسَّمكة ملكٌ له.
والفرق: أن اللؤلؤة والعنبر من معادن البحر، والظاهر أنَّه لم يُملَك، وإنما ابتلعته السمكة من معدنه، فملكها وما فيها، كما لو خرج في الشبكة.
بخلاف الدراهم والذهب وغيرهما، مما ليس البحر معدنًا له، فإن الظاهر أنه يثبت عليه ملك مالكٍ، ووقع في البحر فابتلعته، فكان لقطةً، كما لو وجده في غير بطن السمكة (2).

فَصْل

349 - إذا اشترى سمكةً فوجد في بطنها لؤلؤةً غير مثقوبةٍ، فهي للصيَّاد.
[41/ب] ولو وجدها في بطن / الشاة، فهي لقطةٌ للمشتري، لا يستحقها البائع إلا بصفةٍ أو بينةٍ.
والفرق: أن السمكة ترعى في البحر وهو معدن اللؤلؤ، فتبتلع ذلك، ويستخرجها الصيَّاد، فتكون له على ما تقدم.
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 744 - 745، الكافي، 2/ 362، الشرح الكبير، 3/ 473، كشاف
القناع، 4/ 201.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 5/ 715 - 716، الشرح الكبير، 3/ 476، كشاف القناع، 4/ 222 - 223، مطالب أولي النهى، 4/ 238.
(1/394)

بخلاف الشاة، فإنها لا ترعى معادن اللؤلؤ، فالظاهر أن اللؤلؤة وقعت فابتلعتها، فتكون لقطة، كما لو رآها في غير بطنها (1).

فَصْل

350 - إذا وجد مشتري السمكة في بطنها لؤلؤةً غير مثقوبةٍ فهي للصيَّاد.
ولو كانت مثقوبةً فهي لقطةٌ (2).
والفرق: يظهر من غضون ما تقدم.

فَصْل

351 - إذا التقط العبد لقطةً فأنفقها قبل تعريفها بحولٍ، تعلقت برقبته.
وإن أنفقها بعد ذلك تعلقت بذمته، يتبع به بعد العتق (3)، نص عليهما.
والفرق: أن قبل التعريف هو ممنوعٌ من إنفاقها، فإذا فعله كان جنايةً منه، وجنايته تتعلق برقبته، كإتلافه.
بخلاف ما إذا أنفقها بعد الحول، فإنه غير ممنوع من التصرف فيها؛ لأنَّ
__________
(1) انظر الفصل بمسألتيه والفرق بينهما في: المصادر السابقة.
(2) انظر المسألتين في: المصادر السابقة أيضًا.
وهذا الفصل ليس في فروق السامري، فيظهر أنه من زيادة المصنف.
(3) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 204، المقنع، 2/ 302، المحرر، 1/ 372، الفروع، 4/ 570.
هذا والحكم في المسألة الأولى بلا نزاع في المذهب، كما قاله في الإنصاف.
أما المسألة الثانية، ففيها قولان قويان في المذهب:
أحدهما: ما قاله المصنف، وفد نصت عليه المصادر السابقة وغيرها.
الثاني: أن الحكم فيها كالحكم في المسألة الأولى، وهو ما نص عليه المتأخرون كما في الإقناع، ومنتهى الإرادات، وشرحيهما، وغيرها.
انظر: الشرح الكبير، 3/ 493، الإنصاف، 6/ 426 - 427، كشاف القناع، 4/ 225، منتهى الإرادات مع شرحه، 2/ 481.
(1/395)

له أن يتملكها، فصار كأنه تصرف بإذن المالك، ولو كان كذلك تعلقت بذمته فكذا ههنا (1).

فَصْل

352 - إذا التقط الفاسق لقطةً أقرت في يده (2).
ولو التقط لقيطًا لم يقرَّ (3).
والفرق: أن اللقيط ليس في أخذه إلا الولاية عليه، والفاسق ليس من أهلها.
بخلاف اللقطة، فإنها كسبٌ، ولا فرق فيه بين العدل والفاسق، فافترقا (4).
__________
(1) انظر: المبدع، 5/ 291.
(2) إن كان يأمن نفسه عليها، ويضم إليه أمين في تعريفها وحفظها.
انظر: الهداية، 1/ 204، المقنع، 2/ 301، الفروع، 4/ 570، الإقناع، 2/ 404.
(3) انظر: الهداية، 1/ 205، المقنع، 2/ 303، المحرر، 1/ 373، غاية المنتهى، 2/ 285.
(4) انظر: المغني، 5/ 756، الشرح الكبير، 3/ 497، المبدع، 5/ 296.
(1/396)

باب إحياء الموات
[فَصْل]

353 - يجوز للذمي إحياء مواتٍ في دار الإسلام، ويملكها بذلك (1). نص عليه.
ولا تثبت له شفعةٌ على مسلم (2).
والفرق: أن الإحياء مباحٌ، فساغ له، كالاصطياد (3).
والشفعة إدخال ضررٍ على مسلمٍ بانتزاع ما في يده، فلم يجز، فافترقا (4).

فَصْل

354 - إذا أحيا حظيرةً (5) للماشية كفاه لتملكها حائطٌ عليها.
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 200، المقنع، 2/ 286، الفروع، 4/ 552، الإقناع، 2/ 385.
(2) انظر: الهداية، 1/ 197، المقنع، 2/ 275، الفروع، 4/ 551، الإقناع، 2/ 376.
(3) انظر: المغني، 5/ 566، الشرح الكبير، - 3/ 374، المبدع، 5/ 250، كشاف القناع، 4/ 186.
(4) ولأن الشفعة ثبتت للمسلم على خلاف الأصل دفعًا للضرر عن ملكه، فيقدم دفع الضرر عنه على دفع الضرر عن المشتري، ولا يلزم من تقديم دفع ضرر المسلم على المسلم تقديم دفع ضرر الذمي أيضًا؛ لأن حق المسلم أرجح، ورعايته أولى، فيبقى الذمي على مقتضى الأصل من عدم ثبوت الشفعة له على المسلم.
انظر: المغني، 5/ 388، الشرح الكبير، 3/ 274، المبدع، 5/ 231، شرح منتهى الإرادات، 2/ 448 - 449.
(5) الحظيرة: الموضع الذي يحاط عليه للماشية، لتأوي إليها، فيحفظها، ويمنعها من الخروج، وجمعها حظائر، واشتقاقها: من الحظر، وهو المنع.
انظر: المطلع، ص، 375، المعجم الوسيط، 1/ 183.
(1/397)

ولو أحيا أرضًا للسكنى، لم يملكها حتى يسقفها (1). ذكره القاضي في الخصال عن الإمام أحمد - رضي الله عنه -.
والفرق: أن الانتفاع بالحظيرة يحصل بالحائط.
بخلاف المساكن، فإنه لا يمكن سكناها إلا بسقفٍ (2).

فَصْل

355 - إذا ملك بالاحياء أو بغيره أرضًا، فظهر فيها مَعدِن، فإنه يملك ذلك بملكها (3).
__________
(1) انظر المسألتين في: الكافي، 2/ 437، الشرح الكبير، 3/ 380، الإنصاف، 6/ 368.
هذا، والتفريق بين المسألتين في الحكم مبني على القول بأن صفة إحياء الموات: يحصل بما يتعارفه الناس إحياءً، ويختلف صفته باختلاف الغرض من الإحياء، فقد يراد إحياء الأرض سكنًا، أو حظيرةً، أو مزرعة فيكون إحياء كل واحدةٍ بما تتهيأ به
للانتفاع الذي أريدت له.
ووجه القول بهذا: أن الشرع ورد بتعليق الملك على الإحياء، ولم يبينه ولا ذكر كيفيته، فيجب الرجوع فيه إلى ما كان إحياءً في العرف، إذ ليس له طريق سواه.
وهذا القول روايةٌ في المذهب، اختارها القاضي، وابن عقيل، وابن قدامة في العمدة وغيرهم.
والرواية الثانية في صفة الإحياء: أنه يحصل ببناء حائط على الأرض الموات، دون اعتبار للغرض من إحيائها.
ووجه القول بهذا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: "من أحاط حائطًا على أرض فهي له" رواه الإمام أحمد، وأبو داود، وصححه في إرواء الغليل.
انظر: الفتح الرباني، 15/ 131، سنن أبي داود، 3/ 179، إرواء الغليل، 6/ 10.
وهذه الرواية هي الصحيح في المذهب، كما قاله في الإنصاف، ونص على القول بها أكثر المصنفين.
وبهذا يظهر أن لا فرق بين المسألتين على الصحيح من المذهب.
انظر: الروايتين والوجهين، 1/ 452، الشرح الكبير، 3/ 379 - 380، الفروع، 4/ 552، الإنصاف، 6/ 368 - 369، الإقناع، 2/ 388.
(2) انظر: الكافي، 2/ 437، المغني، 5/ 592، الشرح الكبير، 3/ 380.
(3) هذا إن كان المعدن من المعادن الجامدة، كالذهب والفضة ونحوهما، سواء أكان =
(1/398)

ولو كان فيها ركازٌ لم يملكه بملكها (1).
والفرق: أن المعدن من جملة أجزاء الأرض، فملكه (2) كسائر أجزائها.
بخلاف الركاز، فإنه مودعٌ فيها، فلم يملكه بملكها، كما لو اشترى دارًا فيها قماشٌ، فإنه لا يملكه، كذا ههنا (3).

فَصْل

356 - / إذا أحيا المسلم مواتًا من دار الحرب ملكه. [42/أ]
ولو أحياه من أرضٍ صولح أهلها: أنها لكم ولنا الخراج عليها، لم يملكه (4).
والفرق: أن الصلح أوجب أن تكون البلاد لهم، فيجب الوفاء بذلك، ولا يتعرض لشيءٍ منها، كسائر أمولهم.
بخلاف موات دار الحرب، فإنه على أصل الإباحة، فملك كأموالهم (5).
__________
= ظاهرًا أم باطنًا، فإن كان من المعادن الجارية فإنه لا يملكه في الصحيح من المذهب، لكنه يكون أحق به من غيره بغير عوض.
انظر: الكافي، 2/ 437 - 438، المحرر، 1/ 368، الإنصاف، 6/ 363 - 364، الإقناع، 2/ 387.
(1) وإنما يملكه من وجده، سواء أكان هو أم غيره إلا أن يدعي المالك المنتقل عنه الملك: أنه له، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن يده كانت عليه، لكونها على ملكه وإن لم يدَّعه فهو لواجده. في الصحيح من المذهب.
انظر: المغني، 3/ 19 - 20، الفروع، 2/ 492 - 493، الإنصاف، 3/ 126 - 127، الإقناع، 1/ 269.
(2) في الأصل (فملكها) ولعل الصواب ما أثبته.
(3) انظر: المغني، 5/ 573، الشرح الكبير، 3/ 377، كشاف القناع، 4/ 189.
(4) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 200، 202، المقنع، 2/ 286، الفروع، 4/ 552، الإقناع، 2/ 385.
(5) انظر: المغني، 5/ 568، الشرح الكبير، 3/ 375، المبدع، 5/ 250، مطالب أولي النهى، 4/ 181.
(1/399)

فَصْل

357 - إذا فضل من ماء الإنسان شيءٌ عن زرعه وحيوانه، لزمه بذله لبهائم غيره.
وفي بذله لزرعه روايتان (1).
والفرق: أن الحيوان له حرمةٌ في نفسه، بدليل: أن مالكه لو امتنع من سقيه أجبر عليه، فوجب بذل الماء لسقيه، كالآدمي.
بخلاف الزرع، فإنه لا حرمة له (2)، فافترقا.
__________
(1) أصحهما: أنه يلزمه بذله لزرع غيره، كما يبذله لبهائمه، لعموم قوله - صلى الله عليه وسلم -: "لا تمنعوا فضل الماء، لتمنعوا به فضل الكلأ" رواه البخاري في صحيحه، 2/ 51، ومسلم في صحيحه، 5/ 34.
والرواية الثانية: أنه لا يلزمه بذله لزرع غيره.
اختارها القاضي في الأحكام السلطانية، وابن عقيل، وغيرهما.
والفرق بين المسألتين مبني على هذه الرواية كما هو ظاهر من كلام المصنف فيكون التفريق بينهما على خلاف الصحيح من المذهب.
انظر: الأحكام السلطانية، ص، 220، الكافي، 2/ 445، القواعد لابن رجب، ص، 227، الإنصاف، 6/ 365 - 366، منتهى الإرادات، 1/ 543.
(2) انظر: الروايتين والوجهين، 1/ 457، الشرح الكبير، 3/ 378.
(1/400)

باب الوديعة
[فصل]

358 - إذا طلب المودع الوديعة في حالةٍ لا يمكن دفعها إليه، كحالة الصلاة، أو في الحمام، وما أشبه ذلك، فتلفت قبل زوال العذر أو بعده، وقبل إمكان الرد، فلا ضمان عليه (1).
ولو تلف المال قبل إمكان أداء الزكاة، لم تسقط (2).
والفرق: أن الوديعة يتعلق أداؤها بردّ عينها، وفي قبولها رفقٌ، فلو ألزمنا المودع ردها قبل إمكانه، امتنع الناس من قبولها، فأفضى إلى حرجٍ؛ فلذلك لم يضمنها (3).
بخلاف الزكاة، فإنها تتعلق بالذمة، فوجبت بحلول الحول، ولم يعتبر إمكان الأداء (4).

فَصل

359 - إذا اختلف المودِعُ والمودَعُ في الرد، فالقول قول المودَع (5)
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 392، الشرح الكبير، 4/ 148، الإنصاف، 6/ 352، الإقناع، 2/ 384.
(2) إلا أن يكون المال الزكوي زرعًا أو ثمرًا، فيتلف بجائحةٍ قبل حصادٍ أو جذاذٍ، فإن الزكاة تسقط عنه.
انظر: الهداية، 1/ 64، الكافي، 1/ 282، منتهى الإرادات، 1/ 177، الروض المربع، 1/ 108.
(3) ولأنه لم يتعد فيها، فلم يجب عليه ضمانها.
انظر: المغني، 6/ 392، الشرح الكبير، 4/ 148، كشاف القناع، 4/ 182.
(4) انظر: المغني، 2/ 683، الشرح الكبير، 1/ 610.
(5) انظر: الهدا ية، 1/ 189، المقنع، 2/ 282، الإقناع، 2/ 382.
(1/401)

ولو اختلف المعير والمستعير في الرد، فالقول قول المعير (1).
وكذا القول في المؤجر (2)، والراهن (3)، في رد العين المستأجرة، والمرهونة.
والفرق: أن المودع قبض المال لمنفعة مالكه خاصةً، فكان القول قوله في رده، كالوصي (4).
بخلاف المستعير والمرتهن والمستأجر، فإنهم قبضوا المال لمنفعة أنفسهم، فلا يقبل قولهم في رده، كالمقبوض للسَّوم (5).

فصل

360 - إذا أودعه خاتمًا وقال: البسه في الخنصر، فلبسه في البنصر، فلا ضمان عليه (6).
ولو كان بالعكس ضمن (7).
والفرق: أن البنصر أغلظ من الخنصر، فإذا أمره بوضعه في الأدق فوضعه في الأغلظ فهو آكد في الحفظ، فلم يضمن (8).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 191، الكافي، 2/ 380، الإقناع، 2/ 337.
(2) انظر: الكافي، 2/ 331، الإقناع، 2/ 320، غاية المنتهى، 2/ 215.
(3) انظر: الهداية، 1/ 152، الكافي، 2/ 166، الإقناع، 2/ 163.
(4) انظر: المغني، 5/ 396، الشرح الكبير، 4/ 148، المبدع، 5/ 243، كشاف القناع، 4/ 179.
(5) انظر: الكافي، 2/ 166، 331، الشرح الكبير، 3/ 181، كشاف القناع، 4/ 75.
(6) انظر: المغني، 6/ 392، الشرح الكبير، 4/ 143، الإنصاف، 6/ 323، الإقناع، 2/ 380.
(7) انظر: الكافي، 2/ 376، الإنصاف، 6/ 323، الإقناع، 2/ 380، غاية المنتهى، 2/ 262
(8) انظر: المغني، 6/ 392، الشرح الكبير، 4/ 143، كشاف القناع، 4/ 172، مطالب أولي النهي، 4/ 154.
(1/402)

بخلاف العكس، فإن البنصر أحفظ، فإذا أمره بوضعه فيه فوضعه في الخنصر، فقد عدل إلى الحرز الأضعف فضمن (1).

فَصل

361 - إذا طولب بوديعةٍ فقال: مالك عندي وديعة، أو ما تستحق عليَّ وديعةً، ثم أقر بوديعةٍ، وادَّعى تلفها من حرزٍ فلا ضمان.
ولو قال: /ما أودعتني، ثم أقرَّ، وادَّعى تلفها لزمه الضمان. [42/ب]
والفرق: أن قوله: مالك عندي، أو ما تستحق عليَّ، لا ينافي قوله بعد ذلك: ضاعت من حرزٍ؛ لأن من ضاعت عنده الوديعة من حرزٍ لا يكون لمودعه عنده وديعة، ولا يستحق عليه رد شيءٍ.
بخلاف ما إذا أنكر الإيداع، وادَّعى التلف، فإنه بإنكاره صار خائنًا، فلم يقبل له قول بعد ذلك (2).

فصل

362 - إذا قال له: احفظ وديعتي في هذا البيت، ولا تدخله أحدًا، فأدخل إليه أناسًا، فسرقها بعضهم ضمنها المودع (3).
ولو سرقها غيرهم لم يضمن (4). ذكرهما القاضي في المجرد.
__________
(1) انظر: الكافي، 2/ 376، كشاف القناع، 4/ 173، مطالب أولي النهي، 4/ 154.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 394، الشرح الكبير، 4/ 149، المبدع، 5/ 244، كشاف القناع، 4/
181.
(3) سواء سرقوها حال إدخالهم أو بعده.
انظر: المغني، 6/ 392، الشرح الكبير، 4/ 143، المبدع، 5/ 237، الإقناع، 2/ 380.
(4) في قول في المذهب. اختاره القاضىِ، وقال في المبدع: (إنه الأصح).
والقول الآخر: إنه يضمن.
وذلك: لأن الداخل ربما دلَّ عليها من لم يدخل، ولأنها مخالفة توجب الضمان، =
(1/403)

والفرق: أنه إذا سرقها بعض من أدخله فقد سُرقت بفعل المودَع، وهو إدخاله السارق، فقد تعدى بذلك الفعل فضمن.
بخلاف ما إذا سرقها غيرهم، فإنه لا فعل له في ذلك، فهو كما لو سُرقت ولم يُدخل البيت أحدًا، فلم يضمن (1)، فافترقا. والله تعالى أعلم.
__________
= إذ كان سببًا لإتلافها، فأوجبته كان لم يكن سببًا، كما لو نهاه عن إخراجها فأخرجها لغير حاجةٍ.
وقد نص على القول بهذا في: الكافي، والمنتهى، وغاية المنتهى، وقال في الإنصاف: (اختاره ابن عقيل، والمصنف، ومال إليه الشارح).
انظر: الكافي، 2/ 377، الشرح الكبير، 4/ 143، المبدع، 5/ 237، الإنصاف، 6/ 324، منتهى الإرادات، 1/ 537، غاية المنتهى، 2/ 262.
(1) انظر: المغني، 6/ 392، الشرح الكبير، 4/ 143.
(1/404)

كتاب الوصايا
[فصل]

363 - إذا [قال] (1): وصيت لفلانٍ بشاةٍ من غنمي، ولا غنم له، لم يصح. في أصح الوجهين (2).
ولو قال: بشاةٍ من مالي صحَت، واشتري له شاة (3).
والفرق: أن الموصي جعل الشاة من غنمه، ولا غنم له، فتكون الوصية بما لا يملكه، فلم يصح، كما لو وصى له بمائةٍ ولا مال له (4).
بخلاف ما إذا قال: من مالي ولا غنم له، فإن المعنى: اشتروا له شاةً من مالي، فصحت الوصية، كما لو قال: أوصيت له من مالي بشاةٍ، فإنه يصح، فكذا هنا (5).

فصل

364 - إذا أوصى لزيدٍ بشيءٍ، ثم لعمروٍ به، فليس رجوعًا، وهو بينهما.
__________
(1) من فروق السامري، ق، 86/ أ.
(2) انظر: الهداية، 1/ 221، المقنع، 2/ 378، المحرر، 1/ 385، منتهى الإرادات، 2/ 50
(3) انظز: المغني، 6/ 150، الشرح الكبير، 3/ 552، الفروع 4/ 689، منتهى الإرادات، 2/ 50.
(4) انظر: المغني، 6/ 149، الشرح الكبير، 3/ 554، المبدع، 6/ 53، مطالب أولي النهي، 4/ 494.
(5) ولأن الموصي لم يقيد ذلك بكونه في ملكه، وإنما قصد وصوله له من ماله وقد أمكن، فتنفذ بذلك الوصية.
انطر: المغني، 6/ 150، شرح منتهى الإرادات، 2/ 557، مطالب أولي النهي، 4/ 494.
(1/405)

ولو قال: ما أوصيت به لزيدٍ فهو لعمروٍ، كان رجوعًا (1).
والفرق: أن وصيّته لعمروٍ لا تتضمَّن الرجوع عن وصيته لزيدٍ، فبقيت وصيته بحالها، والوصيتان لا مزية لإحداهما على الأخرى في الحكم، فيكون الشيء بينهما، كما لو وصَّى لهما به في حالةٍ واحدةٍ.
بخلاف ما إذا قال: ما أوصيت به لزيدٍ فهو لعمروٍ، فإنَّ اللفظ صريح بالرجوع، وإذا رجع عنها بطلت، كما لو قال: رجعت (2).

فصل

365 - اذا أوصى لرجل برقبة عبدٍ، ولآخر بمنفعته، فقتل العبد، اشتري بقيمته رقبةً تقوم مقامه (3).
ولو استأجر عبدًا بعينه للخدمة مدةً معلومةً، فقتل قبل انقضائها، بطلت الإجارة، ولا يشترى بقيمته غيره.
والفرق: أن باب الوصية أوسع من الإجارة، بدليل: صحتها بالمجهول والمعدوم، فلو أوصى أن يُشْتَرى عبد يخدم زيدًا سنةً صحت الوصية، فلذلك [43/أ] جاز / أن تنتقل الوصية إلى القيمة.
بخلاف الإجارة، فإنها لا تصح إلَّا على عينٍ موجودةٍ، فلذلك بطلت بتلفها (4).
__________
(1) انظر المسألتين في: المقنع، 2/ 363، المحرر، 1/ 376، الفروع، 4/ 662، الإقناع، 3/ 54.
(2) انظر: المغني، 6/ 65 - 66، الشرح الكبير، 3/ 531، المبدع، 6/ 25، كشاف القناع، 4/ 348 - 349.
(3) في وجه في المذهب، اختاره القاضي، وغيره.
والوجه الآخر، وهو الصحيح في المذهب: أن الوصية تبطل، كما في الإجارة.
انظر: الشرح الكبير، 3/ 557، الإنصاف، 7/ 264، الإقناع، 3/ 68، منتهى الإرادات، 2/ 52.
(4) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 63، الشرح الكبير، 3/ 557، المبدع، 6/ 59، حاشية المقنع، 2/ 381.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 2/ 300.
(1/406)

فصل

366 - يصح قبول الوصي الوصية قبل موت الموصي وبعده (1).
ولا يصح قبول الموصى له إياها إلا بعد الموت (2).
والفرق: أن الوصية له إيجاب بالحق بعد الموت؛ لأنا لو جعلنا الإيجاب قبل الموت، والملك بعده، لكان ذلك تعليقًا للتملك بالشرط، وذلك لا يجوز، فثبت أن الإيجاب بعد الموت، فوجب أن يكون القبول بعده لا قبله، لأن القبول لا يتقدم الإيجاب.
وهذا بخلاف الموصى إليه، فإنه يتصرف بإذن الموصي، وإذنه قد وجد بعقد الوصية، فصح القبول في تلك الحال وبعد الموت، كقبول الوكيل الوكالة، فيكون الإيجاب بالعقد، والتسليط على التصرف بعد الموت، ولا محذور فيه هنا، بل غايته: أنه علَّق الإذن في التصرف بالموت، ومثل ذلك سائغ، كالوكالة المؤقتة (3).

فصل

367 - تصح الوصية مع تأخير قبولها إلى ما بعد الموت (4)
ولو أخَّر قبول الهبة لم يصح (5).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 217، المقنع، 2/ 395، المحرر، 1/ 392، الروض المربع، 2/ 249.
(2) انظر: الهداية، 1/ 215، المقنع، 2/ 361، المحرر، 1/ 384، الروض المربع، 2/ 245.
(3) انْظر المغنىِ، 6/ 141، الشرح الكبير، 3/ 589، المبدع، 6/ 104، مطالب أولي النهي، 4/ 534.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 2/ 307.
(4) تقدمت المسألة في الفصل السابق.
(5) أي: إن أخر القبول عن المجلس، أو تشاغلا بما يقطعه لم تصح؛ كالبيع.
انظر: الكافي، 2/ 466، الإنصاف، 7/ 119، كشاف القناع، 4/ 300، مطالب أولي النهي، 4/ 385.
(1/407)

والفرق: أن الهبة تمليكٌ في الحال، فوجب قبولها في الحال، كالبيع (1).
بخلاف الوصية، فإنها تمليك بعد الموت، فكان قبولها وقت التمليك (2).

فصل

368 - إذا ردَّ الموصى له الوصية قبل موت الموصي، ثم قبلها بعد موته صحَّ.
ولو ردَّها بعد موته، ثم قبلها، لم يصح.
والفرق: أن قبل الموت وقتٌ لا يصح فيه قبول الوصية، فلا يصح ردُّها، وحق الموصى له إنما ثبت في القبول والردِّ بعد الموت، فإذا ردَّ قبله فقد ردَّ قبل وجوب حقِّه، فلم يصح.
بخلاف ما إذا ردَّ بعد الموت، فإنَه ردَّ بعد وجوب الوصية، فصح الرد، وسقط حقه (3).

فَصل

369 - إذا مات الموصى له قبل موت الموصي، بطلت.
ولو مات بعده، وقبل القبول، لم تبطل، وقام وارثه فيها مقامه (4).
والفرق: أن الموصى له في الأُولى مات قبل استقرار الحق، بدليل ما
__________
(1) انظر: المصادر السابقة.
(2) انظر: المغني، 6/ 25، الشرح الكبير، 3/ 526، المبدع، 6/ 19، كشاف القناع، 4/ 344.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 22 - 23، الشرح الكبير، 3/ 527، المبدع، 6/ 20، كشاف القناع، 4/ 344.
(4) انظر المسألتين في: مختصر الخرقي، ص، 80، الهداية، 1/ 215، المقنع، 2/ 261، منتهى الإرادات، 2/ 41.
(1/408)

قدَّمنا (1): من أن قبوله وردَّه قبل موت الموصي لا أثر له، لكونه قبل الاستقرار، فلذلك تبطل.
بخلاف ما إذا مات بعده، ولأنه ضمان بعد استقرار الوصية ووجوب حقه، فقام وارثه مقامه، كسائر حقوقه، والدَّليل على أنَّ حقه وجب بالموت: أنه لا يملك ورثة الموصي إبطاله مع حياة الموصى له، والحقوق اللازمة لا تبطل بموت مستحقها، بل تنتقل إلى ورثته (2)، فظهر الفرق.

فصل

370 - / قد تقرَّر: أنه إذا مات الموصى له بعد الموصي وقبل القبول قام (3) [43/ب] وارثه مقامه.
ولو مات المشتري قبل قبول الشراء، وبعد إيجاب البائع البيع بطل.
والفرق: أن إيجاب البيع قبل قبول المشتري غير لازمٍ للبائع، بدليل: أنَّ له الرجوع فيه قبل قبول المشتري، والعقود الجائزة تبطل بموت أحد المتعاقدين، كالشركة والوكالة.
بخلاف الوصية بعد موت الموصي وقبل موت الموصى له، فإن الوصية استقرَّ حقه فيها ووجب، على ما سبق بيانه (4).

فصل

371 - إذا أوصى بعتق عبده سالم، وقيمته ثلث ماله، ثم أوصى بعتق عبده
__________
(1) في الفصل السابق.
(2) انظر: الكافي، 2/ 484، المغني، 6/ 24، الشرح الكبير، 3/ 528، كشاف القناع، 4/ 346.
(3) في الأصل (كان) والتصويب من فروق السامري، ق، 87/ ب.
(4) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 24، الشرح الكبير، 3/ 528، كشاف القناع، 4/ 346، مطالب أولي
النهى، 4/ 459.
(1/409)

غانم، وقيمته ثلث ماله، أقرع بينهما، فمن قرع عتق، ولا يقدَّم أحدهما على الآخر.
ولو قال في مرض موته: سالمٌ حرٌّ، ثم قال: غانمٌ حرٌّ، عتق سالم ولا يقرع (1).
والفرق: أن كلًا من العبدين يستحق عتقه حين يستحقه الآخر، وهو عقيب الموت، فلا مزية لأحدهما على الآخر.
بخلاف ما إذا نجَّز عتقهما واحدًا بعد الآخر؛ لأن عتق الأول وقع تنجيزه (2) عقيب لفظه؛ لأنه يخرج من الثلث، فإذا أعتق الآخر لم يخرج من الثلث، فلذلك لم يعتق (3).

فَصل

372 - إذا كان جميع ماله مائتي درهمٍ وعبدًا قيمته مائةٌ، فأوصى لرجل بالعبد، ولآخر بمائةٍ، فمع الإجازة يأخذ كل واحدٍ ما وُصّي له به، ومع الرد لكل منهما نصف ما وُصي له به (4).
ولو وصَّى لرجلٍ بالعبد، ولآخر بثلث ماله، فمع الإجازة للموصى له بالعبد ثلاثة أرباعه، وللآخر ربعه وثلث المائتين، ومع الردَّ للموصى له
__________
(1) انظر المسألتين في: المستوعب، 3/ ق، 132/ أ، المغني، 9/ 296 - 297، الإقناع، 4/ 428.
(2) في الأصل (بتنجيزه) والتصويب من فروق السامري، ق، 88/ أ.
(3) انظر: الكافي، 2/ 488.
(4) انظر المسألة في: فروق السامري، في، 88/ أ.
وقد نص فقهاء المذهب: على أنه إن لم يف الثلث بالوصايا، ولم تجز الورثة تحاصوا فيه، ودخل النقص على كل واحد منهم بقدر وصيته.
انظر: المقنع، 2/ 359، الإقناع، 3/ 49، الروض المربع، 2/ 245.
والمسألة المذكورة مندرجة تحت هذا النص.
(1/410)

بالعبد نصفه، وللآخر سدسه وسدس المائتين (1).
والفرق: أن الثلث عبارةٌ عن جزءٍ شائع في جميع المال، فقد أوصى في الحقيقة لرجلٍ (2) بالعبد، ولآخر بثلثه وثلث المائتين، فمع الإجازة يأخذ ثلث المائتين، ويتحاصَّان في العبد بقدر وصيتهما، وهي الكل والثلث، فيكون أربعة، فلصاحب العبد ثلاثة أرباعه وللآخر ربعه وثلث المائتين، ومع الرد للموصى له بالعبد نصفه، وذلك نصف ثلث المال، وللموصى له بالثلث سدس
العبد وسدس المائتين، وذلك سدس الجميع، فتكامل لهما الثلث.
بخلاف المسألة الأُولى، فإن المائة عبارةٌ عن قدر معلومٍ لا عن جزءٍ شائع في جميع المال، فلا يسري إلى غير العبد، فمع الإجازة لكل منهما ما أوصى له به، ومع الرد نصفه (3).
[44/أ]

فصل

373 - إذا قال: / وصيت لما تحمل هذه الجارية بكذا، لم تصح الوصية (4).
ولو قال: أوصيت لفلان بما تحمله هذه الجارية صح (5).
والفرق: أن الوصية في الأولى لمعدوم، ولا تصح الوصية له.
وفي الثانية أوصى بمعدومٍ، والوصية بالمعدوم تصح (6).
__________
(1) انظر: مختصر الخرقي، ص، 81، المقنع، 2/ 384، المحرر، 1/ 389، الإقناع، 3/ 70.
(2) تكرر في الأصل قوله (لرجل) فحذفت المتكرر.
(3) انظر الفرق في: فروق السامري، ق، 88/ أ.
(4) انظر المقنع، 2/ 369، الفروع، 4/ 680، الإقناع، 3/ 59، الروض المربع، 2/ 246.
(5) انظر: الهداية، 1/ 222، المقنع، 2/ 375، المحرر، 1/ 386، منتهى الإرادات، 2/ 49
(6) انظر: المغني، 6/ 58، الشرح الكبير، 3/ 540، حاشية المقنع، 2/ 369.
(1/411)

فَصل

374 - إذا أوصى بثمرة نخلته فاحتاجت إلى سقي، لم يجبر الموصى له على سقيها؛ لأنه غير مالكٍ للنخلة، ولا الوارث؛ لأنه غير مالكٍ للثمرة (1).
ولو باع ثمرةً بدا صلاحها، أجبر على سقيها إلى الجذاذ (2).
والفرق: أن البائع ضمن تسليم الثمرة إلى المشتري، ومن تمامه سقيها (3).
بخلاف الوارث، فإنه لم يضمن ذلك (4).

فصل

375 - إذا أوصى لإنسانٍ بعبدٍ من عبيده مبهمِ، فقُتل العبيد كلهم بعد موت الموصي، فللموصى له قيمة أحدهم بالقَرعة (5).
ولو قتلوا في حياة الموصي، فلا شيء له.
والفرق: أن الوصية لا تلزم إلَّا بوفاة الموصي على ما مرَّ، فإذا قتلوا وهو حيٌّ فقد قتلوا قبل لزوم الوصية، وهم على ملك الموصي، وقيمتهم له، ولم يتجدَّد فيها وصية، فلم يستحقَّ شيئًا لذلك.
بخلاف ما إذا قتلوا بعد موته؛ لأن الوصية قد لزمت، ومَلَك الموصى له أحدهم بالقرعة، فقد قتل على ملكه، فلذلك استحق قيمته (6).
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 60، الشرح الكبير، 3/ 558، الإقناع، 3/ 67.
(2) انظر: الهداية، 1/ 141، المقنع، 2/ 84، المحرر، 1/ 316، الإقناع، 2/ 131.
(3) انظر: المغني، 4/ 101، الشرح الكبير، 2/ 452، كشاف القناع، 3/ 285.
(4) انظر: فروق السامري، ق، 88/ ب.
(5) في قول في المذهب.
والصحيح في المذهب: أن له قيمة أحدهم ممن يختاره الورثة، وليس بالقرعة.
انظر: الشرح الكبير، 3/ 554، الإنصاف، 7/ 258، الإقناع، 3/ 66، منتهى الإرادات، 2/ 352.
(6) انظر المسألتين والفرق بينهما في: =
(1/412)

فصل

376 - إذا قال: وصيت لفلانٍ بفهدٍ من مالي، ولا فهد في ملكه، صحت (1).
ولو وصَّى له بكلبٍ من ماله، ولا كلب في ملكه، لم يصح (2).
والفرق: أن الفهد يصح ابتياعه، فصحت الوصية به إذا أضافه إلى ماله، كما لو أوصى له بشاةٍ من ماله، ولا غنم له (3).
بخلاف الكلب، فإنه لا يصح ابتياعه، فإذا لم يكن في ملكه فقد أوصى له بمعدوم لا سبيل إلى تحصيله، فلم يصح (4).

فصل

377 - إذا أوصى له بقوسٍ استحق وترها (5).
ولو أوصى له بدابةٍ لم يستحق سرجها ولجامها (6).
والفرق: أن الوتر كجزءٍ من القوس؛ لأنه لا ينتفع بها إلَّا به (7).
__________
= الكافي، 2/ 505، المغني، 6/ 149، الشرح الكبير، 3/ 554، المبدع، 6/ 54، مطالب أولي النهي، 4/ 494.
(1) ويشترى له فهد، وقد تقدمت هذه المسألة في الفصل (363) غير أنه مثل هناك بشاة.
(2) انظر: المغني، 6/ 152، الشرح الكبير، 3/ 551، المبدع، 6/ 50، مطالب أولي النهي، 4/ 491.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 89/ أ.
(4) انظر: المغني، 6/ 152، الشرح الكبير، 3/ 551، المبدع، 6/ 50، مطالب أولي النهي، 4/ 491.
(5) في وجه في المذهب، قال به القاضي، وابن عقيل، وغيرهما.
والصحيح في المذهب: أنه لا يستحق وترها، كما بينه المصنف فيما يأتي:
وانظر: الكافي، 2/ 509، الشرح الكبير، 3/ 544 - 555، الإنصاف، 7/ 259، شرح منتهى الإرادات، 2/ 558.
(6) انظر: المغني، 6/ 151، المبدع، 6/ 53.
(7) انظر: المغني، 6/ 154، الكافي، 2/ 509، الشرح الكبير، 3/ 555، المبدع، 6/ 55.
(1/413)

بخلاف سرج الدابّة ولجامها، فإنَّ ذلك يمكن الانتفاع بها دونه (1).
قلت: واستحقاق الوتر هو أحد الوجهين.
والآخر: لا يستحقه؛ لأنه لا يدخل في مسمى القوس، وإنما هو متمم للانتفاع بها، فلا يدخل في الوصية بها، كالنشابة (2)، وهذا أوجه.

فصل

378 - إذا أوصى لزيدٍ بمائةٍ، ولخالدٍ بتمام الثلث على المائة، ولبكرٍ بثلث [44/ب] ماله، وكل ماله أربعمائة وخمسون، فمع الإجازة لزيدٍ مائة، ولخالدٍ خمسون تمام الثلث، ولبكرٍ مائة وخمسون، ومع الردَّ / قال القاضي: يكون ثلث المال بين زيدٍ وبكرٍ نصفين، ولا شيء لخالدٍ (3)، وعلَّل: بأنه أوصى لبكرٍ بثلث المال ولزيدٍ وخالدٍ بثلث المال، فإذا لم يجز الورثة تحاصَّ الموصى لهم بالثلث على قدر وصاياهم، لبكرٍ نصف الثلث خمسة وسبعون، ولزيد وخالدٍ باقيه وهو خمسة وسبعون، فيستحقها زيدٌ خاصةً، ولا شيء لخالدٍ؛ لأنه لا يستحق من الثلث الموصى به له ولزيدٍ إلا ما زاد على مائة، ولا زيادة عليها، فلذلك لا يستحق شيئًا، كما إذا لم يجاوز الثلث مائة وأجاز الورثة، فإنه يكون لبكرٍ الموصى له بالثلث مائة، ولزيدٍ مائة، ولا شيء لخالدٍ؛ لأنه زيادة
على المائة إلى تمام الثلث، ومع الردِّ يكون الثلث وهو مائة بين زيادةٍ وبكرٍ نصفين، ولا تصح الوصية لخالدٍ.
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 89/ ب.
(2) النشابة: واحدة النبل. انظر: القاموس المحيط، 1/ 132، المعجم الوسيط، 2/ 921.
(3) انظر المسألة في: المغني، 6/ 47، الكافي، 2/ 510، الشرح الكبير 3/ 566، المحرر، 1/ 391، الإنصاف، 7/ 274.
وفي المسألة قول آخر وهو: أنه في حالة رد الورثة وعدم إجازتهم بما زاد على الثلث فإن لكل واحدٍ من الموصى لهم نصف وصيته.
وقد نص على القول بهذا واختاره ابن قدامة في المقنع، 2/ 386، كما نص عليه في: الإقناع، 3/ 71، ومنتهى الإرادات، 2/ 55.
(1/414)

والفرق: بين ما إذا جاوز الثلث مائةً، وبين ما إذا لم يجاوز: أنه إذا جاوزها كما صورناه في صدر المسألة، يكون هناك [ما] تتعلق به الوصية لخالدٍ، فتصح وصيته.
بخلاف ما إذا كان الثلث مائة، فإنَّا نعلم أن وصية خالدٍ لم تصح؛ لأنه لم يوجد زيادةٌ على المائة تتعلق به وصيته، فلذلك لم يصح، وبقيت وصيته لزيدٍ بمائة ولبكرٍ بثلث المال وذلك مائة، فهما متساويان، فكان الثلث بينهما، كما ذكرنا (1).

فصل

379 - إذا أوصى لإنسانٍ بثلث ماله فتلف ماله أو لم يكن له مالٌ، ثم اكتسب، استحق الموصى له ثلثه (2).
ولو وصَّى له بثلث غنمه فتلفت قبل موته، بطلت الوصية (3).
والفرق: أن الثلث جزءٌ شائع في جميع ما يتموَّل، ويعتبر الموجود عند الموت لا قبله، بدليل: أنه لو وصَّى وماله مائة فصار ألفًا، استحق الموصى له ثلثها، فإذا كان الاعتبار [بما يملكه عند الموت] (4) لم يؤثر فيه التلف قبله (5).
بخلاف الوصية بثلث غنمه؛ لأنها وصيةٌ بمعينٍ من المال فتتعلق الوصية بعينه، وتبطل بتلفه (6).
__________
(1) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 89/ ب.
(2) انظر ما يدل على حكم المسألة في: الكافي، 2/ 477، المقنع، 2/ 379، الإقناع، 3/ 67، منتهى الإرادات، 2/ 51.
(3) انظر ما يدل على حكم المسألة في: مختصر الخرقي، ص 82، المقنع، 2/ 383، الإقناع، 3/ 69 - 70، منتهى الإرادات، 2/ 54.
(4) من فروق السامري، ق، 90/ أ.
(5) انظر: الكافي، 2/ 477.
(6) انظر: المغني، 6/ 154، الشرح الكبير، 3/ 561، كشاف القناع، 4/ 377.
(1/415)

فصل

380 - أذا أوصى له بعبدٍ من عبيده مبهمٍ، فله أحدهم بتعيين الورثة (1).
ولو وصَّى بعتق عبدٍ مبهمٍ، أخرج بالقرعة (2).
والفرق: أن الحقَّ في الوصية مشتركٌ بين الورثة، والموصى له لا يتعدَّاهم، فالموصى له يطلب أعلاهم، والورثة يريدون أن يعطوه أدناهم، وحقيقة لفظ الموصي أحدهم، فينصرف إلى أقلهم قيمةً؛ لأنه اليقين، وما زاد عليه مشكوك فيه فلا يثبت بالشك.
بخلاف ما إذا أعتق أحدهم لا بعينه، فإنَّ المعتق مشترك بين العبيد، [45/أ] وكل منهم يطلب أن يكون هو المعتق، وليس أحدهم (3) أولى من الآخر، فأقرع بينهم (4)، كما لو /طفَق إحدى نسائه لا بعينها، فإنها تخرج بالقرعة (5).
واختارها أبو البركات (6) وقدَّمها، فتصير المسألتان سواء.

فَصل

381 - إذا أوصى بمعينٍ من ماله قيمته قدر الثلث صحت الوصية، سواءٌ رضي الورثة أو سخطوا.
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 221، المقنع، 2/ 377، الإقناع، 3/ 65، منتهى الإرادات، 2/ 50.
(2) انظر: الكافي، 2/ 505 - 506، المحرر، 1/ 383، الشرح الكبير، 3/ 553، الإقناع، 3/ 59.
(3) في الأصل (أحدهما) والتصويب من فروق السامري، في، 85/ أ (العباسية).
(4) انظر الفرق في: القواعد لابن رجب، ص، 351.
(5) انظر هذه المسألة في: الكافي، 3/ 221، القواعد لابن رجب، ص 356، الروض المربع، 2/ 306.
(6) مراد المصنف باختيار أبي البركات وهو المجد ابن تيمية: أنه اختار أن الحكم في المسألة الأولى كالحكم في الثانية في: أن الموصى به يخرج بالقرعة لا بتعيين الورثة، حيث نص على هذا في كتابه المحرر، وهو قول في المذهب. اختاره الخرقي أيضًا، إلا أن الصحيح في المذهب: ما ذكره المصنف - رحمه الله -.
انظر: مختصر الخرقي، ص 82، المحرر، 1/ 385، الإنصاف، 7/ 256 - 257.
(1/416)

ولو أحب بعض الورثة أن يأخذ معينًا من التَّركة قيمته قدر نصيبه لم يجز إلَّا بإذن باقي الورثة.
والفرق: أن الإنسان غير ممنوعٍ من التصرف في الثلث، سواء كان معينًا أو مشاعًا، فلم يكن للورثة منعه من ذلك، فصحت الوصية.
بخلاف المسألة (1) الثانية، فإنَّ الوارث لا يملك إلَّا جزءًا مشاعًا في جميع المال، فلذلك لم يجز أن يأخذ بنصيبه معينًا من المال إلَّا برضاهم (2).

فصل

382 - إذا أوصى لرجلٍ بثلث ماله، ولآخر بثلثه أيضًا، ولم يجز الورثة، فالثلث بينهما نصفين، ولو ردَّ أحدهما الوصية وقبل الآخر، استحقَّ جميع الثلث.
ولو وصى بثلثه لاثنين، فردَّ أحدهما وقبل الآخر، لم يستحق إلَّا نصف الثلث.
والفرق: أنه في الأولى أوصى لكل واحدٍ بثلث ماله، بدليل: أنه لو أجاز الورثة استحقَّ كل منهما ثلثًا كاملًا، وإنما لم يستحقّه مع الردّ للمزاحمة، فإذا ردَّ أحدهما زالت المزاحمة فأخذ الآخر الثلث كاملًا.
بخلاف الثانية، فإنه أوصى لكل واحدٍ بسدسٍ، فلذلك لم يستحقَّ زيادةً عليه (3).
__________
(1) في الأصل (الوصية).
(2) انظر الفصل في: فروق السامري، في، 85/ أ، (العباسية).
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 65، الشرح الكبير، 3/ 531 - 532، كشاف القناع، 4/ 349، مطالب أولي النهي، 4/ 462.
(1/417)

فَصل

383 - إذا تبرَّع في مرض موته بأكثر من الثلث لجماعةٍ دفعةً، ولا عتق فيه، ولم يجز الورثة، تحاصَّ الجميع في الثلث، وأدخل النقص على كل بقدر حصته من التبرع.
ولو كان تبرعه بالعتق فأعتق عبدين أو أكثر، قيمتهما أكثر من الثلث، أقرع بين العبيد، فيعتق من قرع إذا خرج من الثلث، ولا يعتق من كلّ واحدٍ بعضه (1).
والفرق: أن المقصود من التبرُّع غير العتق الملكُ، وذلك يحصل مع التبعيض فلذلك تحاصَّوا؛ لأنه لا مزية لأحدهم على الآخر.
بخلاف العتق، فإن المقصود منه تكميل العتق في أحدهم ليترتب عليه الأحكام، كصلاحية الولاية والشهادة والقضاء، ولو بعضت الحرية فات المقصود (2).
ويدل على صحته ما روى عمران بن حصين (3) - رضي الله عنه -: "أن رجلًا أعتق ستة مملوكين لم يكن له مالٌ غيرهم، فدعاهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجزَّأهم أثلاثًا، ثم أقرع بينهم فأعتق اثنين وأرقَّ أربعةً، وقال له قولًا شديدًا" رواه الإمام أحمد، ومسلم وغيرهما (4).
__________
(1) انظر المسألتين في: المغني، 6/ 73، الكافي، 2/ 488، الشرح الكبير، 3/ 454، المبدع، 5/ 390 - 391، كشاف القناع، 4/ 326.
(2) انظر الفرق في: المصادر السابقة.
(3) هو أبو نُجَيْد عمران بن حصين بن عبيد بن خلف الخزاعي، من فضلاء الصحابة وفقهائهم، أسلم عام خيبر، وغزا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عدة غزوات، وكان معه راية خزاعة يوم الفتح، بعثه عمر إلى البصرة ليفقه أهلها، ثم تولى قضائها مدة يسيرة، وكان مجاب الدعوة، ويروى أن الملائكة كانت تسلم عليه.
توفي بالبصرة سنة 52 ه - رحمه الله -.
انظر: أسد الغابة، 4/ 137، الإصابة، 5/ 26.
(4) انظر: الفتح الرباني، 15/ 186، صحيح مسلم، 5/ 97، سنن أبي داود، 4/ 28.
(1/418)

فصل

384 - إذا أعتق في مرضه عبدين بكلمةٍ واحدةٍ، قيمة كل منهما قدر الثلث، / [45/ب] فلم يجز الورثة، أقرع بينهما، فمن قرع عتق (1).
ولو كان اسم أحدهما سالمًا، والآخر غانمًا، فقال: يا سالم إذا أعتقت غانمًا فانت حرٌّ في حال عتقي إياه، ثم أعتق غانمًا في مرض موته، فقد أعتقهما في حالةٍ واحدةٍ إلَّا أنه لا يقرع بينهما هنا، بل يعتق غانم، ويرقُّ سالم (2).
والفرق: أن عتق سالمٍ في هذه المسألة يتعلق بعتق غانم، فلو قلنا: يقرع لم نأمن أن يخرج سهم الحرية لسالمٍ فيعتق، ولو عتق لم يعتق غانم؛ لأن الثلث لا يحمل إلَّا أحدهما، وإذا لم يعتق غانم لم يوجد شرط وقوع عتق سالم، فيؤدي إلى أنه لا يعتق واحدٌ منهما.
وليس كذلك إذا أعتقهما دفعةً واحدة بكلمةٍ؛ لأنه لا تعلق لعتق أحدهما بعتق الآخر، وقد تساويا في العتق فوجبت القرعة (3).

فصل

385 - إذا أعتق أمته حاملًا (4) تبعها حملها في العتق، فإن لم يخرجا من الثلث عتق من الأمَّ (5) بقدر الثلث، وعتق من الولد مثل ذلك، ولا يقرع بين الحمل وأمِّه إذا كانت قيمتهما متساويةً.
__________
(1) تقدمت المسألة في الفصل السابق.
(2) انظر: الكافي، 2/ 488، المغني، 6/ 74، الشرح الكبير، 3/ 454، كشاف القناع، 4/ 326.
(3) انظر: المصادر السابقة.
(4) يظهر أن المراد: أنه أعتقها في مرض موته؛ لأن الإعتاق فيه هو الذي يخرج من الثلث.
(5) في الأصل (الآخر) والتصويب من فروق السامري، ق، 86/ أ، (العباسية).
(1/419)

ولو أعتق عبدين في مرضه أقرع بينهما على ما ذكرناه (1).
والفرق: أن الأم أصلٌ وحملها تبعٌ، فلو أقرعنا بينهما لم نأمن من أن تخرج القرعة على الحمل، فيحتاج أن نعتقه ونرقَّ الأم، فيكون قد رقَّ المباشر بالعتق، وعتق الداخل فيه ضمنًا، وذلك لا يجوز، ومتى لم تعتق الأم لم يعتق الحمل.
بخلاف ما إذا أعتق عبدين، فإن كل واحدٍ منهما أصلٌ في نفسه (2)

فَصل

386 - إذا أعتق أمَّ ولده فهي من رأس ماله.
ولو أعتق مكاتبته فهي من الثلث (3).
والفرق: أن أُمَّ الولد لا تنتقل إلى الورثة بموته بل تعتق، فعتقه إياها في المرض بمنزلة قضاء دينه فيه.
بخلاف المكاتبة، فإنها تنتقل إلى الورثة، وتؤدي إليهم مال الكتابة، وإن عجزت عادت ملكًا لهم، فهي كالأمة (4) يحسب عتقها من الثلث (5).
__________
(1) في الفصل (383).
(2) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 86/ أ، (العباسية).
(3) من قواعد المذهب التي نص عليها فقهاء المذهب: (أن الواجبات التي على الميت تخرج من رأس المال، وأن التبرعات كالوصايا والعطايا في مرض الموت تخرج من ثلث المال).
انظر: الهداية، 1/ 215، الكافي، 2/ 484، المحرر، 1/ 381، الإقناع، 3/ 56.
وهاتان المسألتان من فروع هذه القاعدة - فيما يظهر لي - فالمسالة الأولى: من صور الواجبات؛ لأن أم الولد تعتق وجوبًا بموت سيدها، فإذا أعتقها قبل موته فهي من رأس ماله.
أما المسألة الثانية: فهي من صور التبرعات، ولذا فهي تخرج من الثلث.
وانظر النص على المسألة الثانية في: الإنصاف، 7/ 447، الإقناع، 3/ 143.
(4) في الأصل (كالتي) والتصويب من فروق السامري، ق، 86/ ب، (العباسية).
(5) انظر الفرق في: المصدر السابق.
(1/420)

فصل

387 - إذا أوصى لانسانٍ بمائةٍ، ثم أوصى أن يتصدق على فلانٍ بمائةٍ، ثم أوصى أن يباع عبده من فلانٍ ويحابا بمائةٍ، ومقدار ثلث ماله مائة، تحاصَّوا في ثلث ماله، ولم يقدَّم أحدهم على صاحبه (1).
ولو وهب في مرض موته مائةً لفلانٍ وأقبضه، وتصدَّق على فلانٍ بمائةٍ وأقبضه، وباع عبده من فلان بمحاباة مائةٍ، قدم الأول فالأول (2).
والفرق: أن الوصايا عطايا متعلقة بالموت لا تلزم إلَّا به، والكلُّ في حال اللزوم سواء، فلهذا لم يقدم أحدهم (3) على صاحبه.
بخلاف العطايا المنجزة، فإنها تلزم بالفعل أولًا فأولًا، فلهذا قدِّم الأول (4).

فصل

388 - / إذا أوصى لعبده بجزءٍ مشاعِ كالثلث صحَّ، وعتق إن خرج من الثلث، وإن كانت قيمته أقلَّ من الثلثَ استحقَّ فاضله، وإن لم يخرج منه عتق منه بمقدار الثلث. [46/أ]
ولو أوصى له بمعلومٍ كمائةٍ ودارٍ لم يصح (5). نصَّ عليه.
والفرق: أنه إذا أوصى له بجزءٍ شائعٍ دخلت نفسه فيه، فقد أوصى له
__________
(1) انظر ما يدل على حكم المسألة في: الهداية، 1/ 215، المقنع، 2/ 359، الإقناع، 3/ 49، منتهى الإرادات، 2/ 38.
(2) انظر ما يدل على حكم المسألة في: الهداية، 1/ 215، المقنع، 2/ 347، الإقناع، 3/ 42، منتهى الإرادات، 2/ 30.
(3) في الأصل (أحدهما) والتصويب من فروق السامري، ق، 86/ ب، (العباسية).
(4) انظر: الكافي، 2/ 488، المغني، 6/ 73.
وانظر الفصل (371) فهو نحو هذا الفصل.
(5) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 220، الكافي، 2/ 480، المحرر، 1/ 383، الإقناع، 3/ 58.
(1/421)

ببعض نفسه، والوصية له بنفسه تصح، ويعتق ويأخذ ما فضل بعد قيمته من الثلث.
بخلاف الوصية بجزءٍ معلومٍ، فإن نفسه لا تدخل فيه (1).

فَصل

389 - إذا أوصى لعبده بدابةٍ، أو ثوبٍ لم يصح (2).
ولو أوصى لمكاتبه بذلك صح (3).
والفرق: ما تقدَّم: من أن القن لا تصح الوصية له بجزءٍ معلومٍ.
وأما المكاتب فإنه يملك، ولا يصير بموت مولاه ملكًا للورثة، بل يطالبونه بمال الكتابة، فهو كما لو أوصى لأجنبي عليه دَينٌ (4).

فَصل

390 - إذ أوصى بثلث ماله، اعتبر ماله عند الموت (5).
ولو نذر الصدقة به، اعتبر حالة النذر (6). نص عليه.
والفرق: أن الوصية إيجاب للملك بعد الموت، فاعتبر المال حالتئذٍ (7).
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 109، الشرح الكبير، 3/ 539، القواعد لابن رجب، ص، 391، مطالب أولي النهي، 4/ 469 - 470.
(2) تقدمت المسألة في الفصل السابق.
(3) انظر: الهداية، 1/ 220، الكافي، 2/ 480، المحرر، 1/ 383، الإقناع، 3/ 56.
(4) انظر: المغني، 6/ 110، الشرح الكبير، 3/ 537، المبدع، 6/ 33، مطالب أولي النهي، 4/ 467.
(5) انظر: الكافي، 2/ 477، الشرح الكبير، 3/ 456، المبدع، 5/ 393، كشاف القناع، 4/ 328.
(6) انظر: الفروع، 6/ 399، المبدع، 9/ 331، الإنصاف، 11/ 128، الإقناع، 4/ 359.
(7) انظر: الكافي، 2/ 477، الشرح الكبير، 3/ 456، المبدع، 5/ 393، كشاف القناع، 4/ 328.
(1/422)

بخلاف النذر، فإنه إيجاب للصدقة في الحال (1).

فصل

391 - إذا باع في مرضه كُرَّ حنطةٍ لا مال له سواه، قيمته اثنا عشر دينارًا، بكُرِّ شعيرٍ قيمته ستة دنانير، فقد حابا بنصف ماله، وليس له المحاباة بأكثر من الثلث، فللورثة الرجوع على المشتري بسدس الكُرِّ الحنطة (2).
ولو كانت بحالها إلَّا أنه باع الكُرَّ الحنطة بمثله رديئًا، قيمته نصف قيمة الحنطة، لم يكن للورثة أخذ سدس كُرِّ الحنطة (3).
والفرق: أنا لو جعلنا لهم أخذ سدس كُرِّ الحنطة مع الكُرِّ الرديء أفضى إلى ربا الفضل؛ لإنه بيع حنطةٍ بحنطةٍ متفاضلًا.
بخلاف الأولى، فإنهما جنسان والتفاضل بينهما جائزٌ (4).

فصل

392 - إذا دبَّر عبدين لا يخرجان من الثلث، فلم يجز الورثة، فأقرع بينهما، فخرج من وقع عليه سهم الحرية مستحقًا، بطل عتقه، وعتق الآخر كلُّه إن خرج من الثلث (5).
ولو دبَّر أحدهما مطلقًا، وقال للآخر: أنت حر بعد موتي في الفاضل عن قيمة هذا من الثلث، ولم يخرجا من الثلث، ولم يجز الورثة، فخرج الذي دبَّره مطلقًا مستحقًا، أو رجع السيد في تدبيره، ومات، بطل
__________
(1) انظر: كشاف القناع، 6/ 278.
(2) انظر: الشرح الكبير، 3/ 455، المبدع، 5/ 392، الإنصاف، 7/ 175، كشاف القناع، 4/ 332.
(3) انظر: الشرح الكبير، 3/ 462، المبدع، 5/ 399، الإنصاف، 7/ 175، كشاف القناع، 4/ 331.
(4) انظر: فروق السامري، في، 87/ ب، (العباسية).
(5) انظر المسألة في: المصدر السابق.
(1/423)

عتقه، ولم يعتق من الآخر إلا بقدر ما فضل من الثلث عن قيمة الذي بطل عتقه (1).
والفرق: أنه في الأولى دبَّرهما جميعًا، فكلُّ واحدٍ منهما أصلٌ في التدبير إلَّا أنه لم يتقدَّم عتقهما لأجل المزاحمة، فإذا استحقَّ أحدهما بطل [46/ب] عتقه، وزالت المزاحمة وتوفر / الثلث على الآخر، فلهذا عتق كله، كما لو دبرهما ثم رجع في تدبير أحدهما.
بخلاف الأخرى، فإنه لم يعتق الثاني إلَّا من الفاضل عن مقدار قيمة المدبَّر مطلقًا، فحصر عتقه في ذلك القدر، فلا نعديه إلى غيره، سواء تقدَّم عتق الأول أو بطل (2).

فصل

393 - إذا دبَّر عبدًا قيمته تخرج من الثلث، فحكم بعتقه بموت سيِّده، ثم خرج نصفه مستحقًا بطل العتق (3)، ولم يقوَّم هذا النصف على الميت.
ولو أعتق في مرض موته عبدًا يخرج من ثلثه، ثم خرج نصفه مستحقًا قُوِّم النصف عليه (4).
والفرق: أن عتقه في المرض نفذ في حالةٍ يملك فيها، فقُوِّم عليه، كعتقه في الصحة.
بخلاف الأخرى، فإنَّ عتق المدبر إنما ينفذ بعد الموت، وتلك حالةٌ لا
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 133، الشرح الكبير، 3/ 546.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 87/ ب، (العباسية).
(3) أي: في النصف الذي ظهر مستحقًا، لا في كل العبد.
(4) هذا التفريق بين المسألتين في الحكم رواية في المذهب، اختارها القاضي.
والصحيح في المذهب: أن الحكم في المسألة الأولى كالحكم في الثانية، وأنه لا فرق بينهما.
انطر: الكافي، 2/ 578، المغني، 9/ 369، الشرح الكبير، 6/ 375، الإنصاف، 7/ 429.
(1/424)

ملك للسيد فيها، فلم يقوم عليه، كما لو كان معسرًا (1).

فصل

394 - يجوز للوصي في مال اليتيم أن يأكل مع الفقر من ماله بمقدار عمله إذا كان شغله به يمنعه من التكسب لكفايته (2).
ولو وصَّى بتفرقة ثلثه في المساكين، والوصيُّ منهم، لم يجز له أخذ شيءٍ لعمله، ولا مسكنته (3).
والفرق: أن الوصيَّ في تفرقة المال مأذونٌ له في الإخراج لا في الأخذ، فلذلك لم يجز له الأخذ (4).
بخلاف الوصي على اليتيم، فإنه عاملٌ في ماله، فجاز له الأخذ، كالعامل على الصدقات (5).
__________
(1) انظر الفرق في: المصادر السابقة.
(2) انظر: الهداية، 1/ 218، الكافي، 2/ 189، المحرر، 1/ 347، الإقناع، 2/ 228.
(3) انظر: المقنع، 2/ 398، المحرر، 1/ 393، الإقناع، 3/ 80، منتهى الإرادات، 2/ 67.
(4) انظر: الشرح الكبير، 3/ 593، المبدع، 6/ 109، كشاف القناع، 4/ 400.
(5) انظر: الشرح الكبير، 2/ 571، المبدع، 4/ 345، كشاف القناع، 3/ 455.
(1/425)

كتاب النكاح
فصل

395 - إذا تزوج العبد بغير إذن سيده، وقلنا: يقف على إجازته، فأعتقه، جاز النكاح.
ولو اشترى شيئًا بغير إذنه، فاعتقه، لم يجز الشراء (1).
والفرق: أن عقد النكاح أوجب الحلَّ، بدليل: ما لو كان بإذن سيده حلَّ وعقده [كان] (2) نافذًا، وإنما امتنع لحق المولى، فإذا زال حقه بالعتق صح ولزم.
بخلاف الشراء، فإن العقد أوجب الملك للسيد، بدليل: أنه لو كان بإذنه حصل الملك له، وبعد العتق لم يتجدد للعبد ملك، فلو نفذناه لكان غير ما أوجبه العقد، وذلك لا يجوز، فافترقا (3).

فَصل

396 - قد ذكرنا: أنه إذا أعتقه جاز النكاح (4)
__________
(1) انظر المسألتين في: القواعد والفوائد الأصولية، ص، 223، وقد نسب القول بهما إلى أبي الخطاب الكلوذاني في كتابه الانتصار، ثم قال: (وما قاله فيه نظر).
وانظر: الإنصاف، 8/ 256، حيث ذكر المسألتين ونقل كلام صاحب القواعد والفوائد الأصولية.
(2) من فروق الكرابيسي، 1/ 126.
(3) انظر الفرق في: فروق السامري، ق، 88/ أ، (العباسية).
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسى، 1/ 126.
(4) تقدمت المسألة في الفصل السابق.
(1/426)

ولو أذن له في التزويج لم ينفذ ذلك العقد حتى يجيزه السيد (1).
والفرق: ما تقدَّم من أن العقد إنما كان لحق السيد، فإذا أعتقه زال حقه.
وأما إذنه في التزويج فلا يزيل حقه؛ لأن الحق له قبل الإذن وبعده، فلا يصير الحق للعبد، فلم ينفذ النكاح بذلك، نعم بالإذن يملك العبد ابتداء النكاح، فيملك إجازته كالحرّ (2).

فصل

397 - إذا أذن لعبده أن يتزوَّج، ويكون الصداق رقبته، وكانت الزوجة أمةً صحَ (3).
وإن كانت حرةً لم يصح (4).
والفرق: أنها إذا كانت/ أمة لا تملك المهر، وإنما يملكه سيدها، [47/أ] وملك السيد رقبة زوج أمته لا يبطل النكاح.
__________
(1) الذي نص عليه فقهاء المذهب: أنه إذا تزوج العبد بإذن سيده صح نكاحه، وإن تزوج بغير إذنه فالنكاح باطل.
انظر: الهداية، 1/ 264، المقنع، 3/ 81، الفروع، 5/ 268 - 269، الإقناع، 3/ 81.
وأما عدم نفاذ العقد حتى يجيزه السيد مع سبق إذنه له في النكاح فلم أجد القول به في المذهب فىِ غير فروق السامري.
(2) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 88/ ب، (العباسية).
وفي: فروق الكرابيسي، 1/ 139.
(3) انظر: فروق السامري، في، 88/ ب، (العباسية).
(4) انظر: الفروع، 5/ 271، المبدع، 7/ 150، الإنصاف، 8/ 261، كشاف القناع، 5/ 140، وجاء في المغني، 6/ 63، والشرح الكبير، 4/ 239: أن الصداق لا يصح، ويصح النكاح، ويجب لها مهر المثل.
وقد أورد السامري هذا القول بصيغة الاعتراض، ثم أجاب عنه، فقال: (فإن قيل: فهلا قلتم يصح النكاح، ويبطل الصداق، قلنا: ليس ملك العبد للبضع بأولى من ملك الزوجة، ولا يجوز اجتماعهما، فوجب أن يبطلا جميعًا).
انظر: فروق السامري، ق، 88/ ب، (العباسية).
(1/427)

بخلاف ما إذا كانت حرةً، فإنها تملك المهر بالعقد، وملك المرأة رقبة زوجها يبطل النكاح (1).

فصل

398 - اذا زوّج أمته، ثم أعتقها، ثبت لها الخيار في الفسخ عبدًا كان زوجها أو حرًا، على رواية (2).
ولو زوج عبده، ثم أعتقه لم يكن له الخيار (3).
والفرق: أن الأمة يملك سيدها إجبارها على النكاح، فبالعتق يزول الإجبار ويخلفه الاختيار، كالصغيرة يزوجها غير الأب إذا بلغت.
بخلاف العبد، فإن سيده لا يملك إجباره على النكاح (4).

فصل

399 - إذا ترافع الزوجان إلى حاكمٍ فأقرَّا بالزوجية، ثم تجاحداها واختلفا في
__________
(1) انظر الفرق في: فروق السامري، ق، 88/ ب، (العباسية).
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 1/ 128.
(2) إن كان الزوج عبدًا فلا نزاع في المذهب: أن لها الخيار في الفسخ، بل حكى ابن قدامة وغيره الإجماع على ذلك.
وأما إن كان حرًا فلها الفسخ في رواية قدمها صاحب المحرر، واختارها حفيده شيخ الإسلام ابن تيمية، وغيره.
والصحيح في المذهب: أنه لا خيار لها.
انظر: المغني، 6/ 659، المحرر، 2/ 26، الاختيارات الفقهية، ص، 177، الإنصاف، 8/ 176 - 177، الإقناع، 3/ 195.
(3) انظر: المغني، 6/ 666، الشرح الكبير، 4/ 255، الإنصاف، 8/ 177، الإقناع، 3/ 197.
(4) انظر: فروق السامري، في، 89/ أ، (العباسية).
ومن الفروق بينهما: أن عدم الكمال في الزوجة لا يؤثر في النكاح، بخلاف الرجل، ولأن الكفاءة في النكاح إنما تعتبر في الرجل، دون المرأة.
انظر: المغني، 6/ 667، الشرح الكبير، 4/ 255.
وانظر هذا الفصل في: فروق الكرابيسي، 1/ 142.
(1/428)

حقً من حقوق الزوجية، وأقاما بينةً على النكاح، حكم بالنكاح من غير بحثٍ عن عدالة الشهود.
ولو اختلفا في أهل النكاح، وتجاحداه، وأقام الزوج بينةً به، افتقر الحكم به إلى البحث عن عدالة شهوده. ذكرهما في المجرد.
والفرق: أن النكاح في الأولى ثبت بإقرارهما، فلا حاجة إلى البحث عن الشهود.
بخلاف الثانية، فإنه ثبت بالشهادة فلا بدَّ من معرفة العدالة (1).

فصل

400 - للأب أن يزوج عبد ابنه الصغير من أمته، ويزوج أمته من غير عبده (2).
وليس له أن يزوج عبده من غير أمته (3). ذكره ابن البناء (4).
والفرق: أن تزويج العبد يلزم الصغير ضمانًا، وهو المهر من غير بدلٍ، فلم يجز، كالتبرع بماله.
وأما تزويج الأمة فإنه يلزمه ضمانا لكن ببدل، وهو المهر (5).
__________
(1) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 89/ أ، (العباسية).
(2) انظر: المغني، 6/ 467، الشرح الكبير، 4/ 188، كشاف القناع، 5/ 49.
(3) هذه الضمائر التي في كلمتي (عبده) و (أمته) تعود إلى ابنه الصغير.
(4) هو أبو علي الحسن بن أحمد بن عبد الله بن البناء، البغدادي، الحنبلي، من كبار فقهاء الحنابلة، صنَّف نحوًا من خمسمائة مصنف في فنون متنوعة، منها: "شرح الخرقي"، و "شرح المجرد"، و"الكامل"، وكلها في الفقه، و"مختصر غريب الحديث"
لأبي عبيد، و "آداب العالم والمتعلم"، و"طبقات الفقهاء"، و"مناقب أحمد"، و"فضائل الشافعي"، و"شرح الإيضاح" في النحو، وغيرها.
ولد سنة 396 ه، وتوفي سنة 471 ه - رحمه الله -.
انظر: طبقات الحنابلة، 2/ 243، مناقب الإمام أحمد لابن الجوزي، ص، 630، ذيل طبقات الحنابلة، 1/ 32.
(5) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 89/ ب، (العباسية)، وفي: فروق الكرابيسي، 1/ 128.
(1/429)

فصل

401 - إذا أعتقا أمةً لم يجز لأحدهما تزويجها بغير إذن الآخر (1).
ولو كان لحرة أخوان زوَّجها أحدهما (2).
والفرق: أن كلَّ واحد من المعتِقَين لا ولاية له إلا على قدر ما أعتق، فلم يجز أن يزوجها وحده؛ لأنه يكون مزوجًا لمن لا ولاية له عليه (3).
بخلاف الأخوين، فإن كل واحدٍ منهما أخٌ لها، فيصح انفراده بتزويجها، كما لو كان وحده (4).

فصل

402 - قد تقدَّم: أن أحد المعتِقَين لا يجوز له الانفراد بتزويج المعتقة (5).
ولو أعتق جاريةً ومات، وله ابنان، جاز لكلٍّ منهما الانفراد بتزويجها (6).
والفرق: ما تقدَّم قبله.
فإن أعتق اثنان عبدًا، ثم أعتق (7) جاريةً، ثم مات، لم ينفرد أحد معتقيه بتزويجها، كما لو أعتقاها؛ لأن ولاءهما عليها كولايتهما على معتقها (8).
فإن أعتق نصف أمةٍ وبقي الباقي رقيقًا، لم يجز لمعتق نصفها، ولا
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 469، الشرح الكبير، 4/ 189، كشاف القناع، 5/ 53.
(2) انظر: الكافي، 3/ 13، المحرر، 2/ 17، الشرح الكبير، 4/ 197، شرح منتهى الإرادات، 3/ 21.
(3) انظر: المغني، 6/ 469، الشرح الكبير، 4/ 189، كشاف القناع، 5/ 53.
(4) انظر: الشرح الكبير، 4/ 197، المبدع، 7/ 41، كشاف القناع، 5/ 59.
(5) تقدمت المسألة في الفصل السابق.
(6) انظر: المغني، 6/ 469، الشرح الكبير، 4/ 189، الإقناع، 2/ 172.
(7) أي: العبد المعتَق.
(8) انظر: فروق السامري، ق، 90/ أ، (العباسية).
(1/430)

لمالك باقيها، ولا لنسيبها (1) الحر الانفراد بتزويجها، رضيت أو كرهت؛ لأن مالك نصفها لا ولاية له على الحر منها، ومعتقها ونسيبها / الحر لا ولاية [47/ب] لأحدهما على ما هو مملوكٌ، نعم يتفقون، ويأذنون فيه، ويفعل (2).

فصل

403 - يجوز للأب تزويج ابنه الصغير بحرة.
ولا يجوز بأمةٍ.
والفرق: أن الحرة يجوز للحر أن يتزوجها مطلقًا، فإذا رأى المصلحة لابنه في تزويجه صح.
بخلاف الأمة، فإنه لا يجوز للحر أن يتزوجها إلَّا عند خوف العنت، وعدم الطول، وخوف العنت لا يتصور من الصغير (3).

فصل

404 - سكوت البكر رضى.
بخلاف الثيب (4).
__________
(1) في الأصل (لسيدها) والتصويب من فروق السامري، ق، 90/ أ (العباسية).
(2) ما ذكره المصنف من حكم هذه المسألة فيه نظر - فيما يبدو لي - إيضاحه: أن المعتق ليس له ولاية نكاح في هذه المسألة لوجود قريب حر للمرأة هو أولى بالولاية من المعتق؛ لأن المعتق ليس له ولاية نكاح المرأة إلا عند عدم المعصب لها من أقاربها، وفي المسألة المذكورة قريب حر هو أولى بالولاية، ولا حق للمعتق فيها، فيكون حق الولاية في هذه المسألة بين القريب الحر، وبين المالك للباقي منها، والله أعلم.
هذا ولم أجد من نص على المسألة المذكورة غير السامري في الفروق، في، 90/ أ، (العباسية).
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 501، الشرح الكبير، 4/ 173 - 174، كشاف القناع، 5/ 42 - 43.
(4) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 248، المقنع، 3/ 17، المحرر، 2/ 15، منتهى الإرادات، 2/ 159.
(1/431)

والفرق: أن الشارع جعل سكوتها قائمًا مقام إذنها نطقًا، فقال - صلى الله عليه وسلم -: "البكر تستأذن في نفسها، وإذنها صماتها" مختصرٌ رواه الإمام أحمد، ومسلم، وأبو داود، وغيرهم (1).
ولأن البكر تستحي غالبًا.
بخلاف الثيب، فإنها لا تستحي غالبًا (2).

فَصل

405 - إذا زوجت المرأة أمتها لم يصح (3).
ولو باعتها صح.
والفرق: أن البيع تصرفٌ في ملك الرقبة دون البضع، بدليل: أنه يجوز للرجل أن يشتري مَنْ لا يحل له وطؤها كأمِّه وأخته، ويجوز شراء الأمة المزوجة والمعتدة، ويشتري المُحرم الإماء (4)، ولو كان ذلك تصرفًا في البضع لم يجز شيءٌ منه، وإنما يملك المشتري الانتفاع بالبضع لكونه من فوائد ملك الرقبة، فهو كالاستخدام، والشيء قد ينبني عليه أحكام لا تثبت بمثل ما ثبت هو به. ألا ترى الملك لا يثبت بشهادة النساء (5) ولو كنَّ ألفا، ولو شهدت بالولادة امرأةٌ واحدةٌ ثبت بشهادتها (6)، وانبنى عليه ثبوت النَّسب، واستحاق
__________
(1) انظر: الفتح الرباني، 16/ 157، صحيح مسلم، 4/ 141، سنن أبي داود، 2/ 232.
(2) انظر: المغني، 6/ 494، الشرح الكبير، 4/ 181، كشاف القناع، 5/ 47، مطالب أولي النهي، 5/ 57.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 1/ 117.
(3) انظر: الهداية، 1/ 248، الكافي، 3/ 11، المحرر، 2/ 16، كشاف القناع، 5/ 49.
(4) انظر هذه المسائل في: المغني، 3/ 341، 6/ 584، 587، الشرح الكبير، 2/ 163، 4/ 219، 221، الاقناع، 1/ 264، 3/ 184.
(5) أي: وحدهن دون أن يكون معهن رجل، فإن كان معهن رجل ثبت الملك، لأنه يثبت بشهادة رجل وامرأتين. انظر: المقنع، 3/ 708، منتهى الإرادات، 2/ 670.
(6) انظر: المقنع، 3/ 710، منتهى الإرادات، 2/ 671.
(1/432)

الإرث، وإذا ثبت أن البيع تصرفٌ في الرقبة فيصح من المرأة، كبيع سائر أموالها.
بخلاف التزوج، فإنه تصرفٌ في البضع، وذلك لا يصح منها، لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنَّه قال: "لا تزوج المرأة المرأة، ولا تزوج نفسها" رواه ابن ماجة، والدارقطني (1).
ولأنها مولى عليها في النكاح، فلم تكن ولية فيه، كالصغيرة (2).

فصل

406 - إذا قال السيد لأمته بحضرة شاهدين: أعتقتك وجعلت عتقك صداقك، انعقد النكاح.
ولو قال: أعتقتك على أن تتزوجي بي، ويكون عتقي إياك صداقك، وقع العتق، ولم ينعقد النكاح.
والفرق: أنه في الأولى أتى بلفظ ينبئ عن عقد النكاح، وهو قوله: أعتقتك، وجعلت عتقك صداقك، فهذا كناية عن الإيجاب والقبول، وهو الولي، وله تولي طرفي العقد/ فإذا أتى بذلك اللفظ بحضرة شاهدين انعقد النكاح. [48/أ]
بخلاف المسألة الأخرى، فإنه لم يأت بلفط ينبئ عن عقد النكاح، بل أعتقها، وشرط عليها: أن تتزوج به فيما بعد، فلم ينعقد النكاح، كما لو قال: أعتقتك على أن تعطيني ألفا (3).
__________
(1) انظر: سنن ابن ماجة، 1/ 347، سنن الدارقطني، 3/ 227، السنن الكبرى للبيهقي، 7/ 110.
قال ابن حجر في بلوغ المرام، ص، 183: رجاله ثقات، وصحح إسناده في إرواء الغليل، 6/ 248.
(2) انظر: المغني، 6/ 449 - 450، الشرح الكبير، 4/ 183.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 527 - 529، الشرح الكبير، 4/ 202، كشاف القناع، 5/ 63 - 64،
مطالب أولي النهي، 5/ 78 - 79.
(1/433)

فصل

407 - إذا قال لأمته: أعتقتك على أن تتزوجي بي، وعتقك صداقك فأبت، لزمها قيمة نفسها لسيدها (1).
ولو قالت المرأة لعبدها ذلك فأبى، لم يكن لها عليه شيءٌ (2).
والفرق: أنه شرط عليها في الأولى أن تتزوج به، فيحصل له من جهتها منفعة واستمتاعٌ، فإذا لم يحصل له ما شرط رجع عليها بقيمة الرقبة (3).
وفي الثانية شرطت على العبد أن يحصل لها من جهته تمليك البضع والاستمتاع، فلهذا لم تستحق عليه شيئًا (4). ذكره في المجرد.
وفرَّق أبو عبد الله السَّامري: بأن السيد اشترط ما له قيمة وهو بضعها، ولهذا إذا استوفيت منافعه ضمنت بالمال، فكأنه أعتقها على مال.
بخلاف المسألة الأخرى، فإنها لم تشترط عليه ما له قيمة؛ لأن بضع العبد لا قيمة له، ولهذا لا تضمن منافعه بالمال، فكأنها أعتقته مطلقًا، فلا يلزمه شيءٌ (5).
قلت: وإنما كان بضع المرأة متقوّمًا دون بضع الرجل؛ لأن المرأة موضوعةٌ للمتعة، بخلاف الرجل.
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 529، الشرح الكبير، 4/ 202، الإقناع، 3/ 178.
(2) ونفذ عتقه.
انظر: الهداية، 1/ 264، المحرر، 2/ 33، الإنصاف، 8/ 243، منتهى الإرادات، 2/ 203.
(3) انظر: المغني، 6/ 530، الشرح الكبير، 4/ 202، كشاف القناع، 5/ 64.
(4) ولأنها اشترطت عليه شرطَا هو حق له فلم يلزمه، ولأن النكاح من الرجل لا عوض له، بخلاف المرأة.
انظر: الشرح الكبير، 4/ 296، المبدع، 7/ 141، شرح منتهى الإرادات، 3/ 67، مطالب أولي النهي، 5/ 181
(5) انظر: فروق السامري، في، 91/ أ، (العباسية).
(1/434)

فصل

408 - إذا ادَّعت امرأة أن فلانًا زوجُها فأنكر، فشهد شاهدان بذلك، فردَّت شهادتهما لفسقٍ أو غيره، لم يجز لأحدهما أن يتزوجها.
ولو ادَّعى العبد أن سيده أعتقه فأنكر، فشهد له شاهدان، فردت شهادتهما، جاز لأحد الشاهدين شراؤه.
والفرق: أن العبد محكومٌ لسيده بملكه، فصح بيعه من جهته، والمشتري له يستنقذه من يد من يعتقد أنه ظالمٌ ببقاء يده عليه، وهو السيد، فصح، كاستنقاذ الأسير.
بخلاف ما إذا أراد أن يتزوَّجها من شهد بتزويجها من غيره؛ لأنه يستبيح فرجًا حرامًا في اعتقاده، فلم يجز، كما لو قال لامرأةٍ: أنت أختي من الرضاع، فإنه لا يجوز أن يتزوجها، فظهر الفرق (1).

فصل

409 - يملك السيد إجبار أمته البالغة على النكاح.
ولا يملك إجبار عبده البالغ.
والفرق: أن منافع بضع الأمة مملوكة لسيدها، فملك نقلها إلى زوجٍ، كالبيع.
بخلاف العبد، فإن سيده لا يملك منافع بضعه، فلم يكن له التصرف فيها، على أن العبد يلزمه بالنكاح مالٌ، وليس للسيد إلزام ذمة عبده مالًا بغير اختياره، كما / لا يملك إجباره على الكتابة (2). [48/ب]
__________
(1) انظر الفصل في: المصدر السابق.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 504 - 506، الشرح الكبير، 4/ 176، المبدع، 7/ 24 - 25، كشاف القناع، 5/ 44 - 45.
(1/435)

فصل

410 - إذا زوَّج أمته أو بنته المجبرة بعبده الصغير، جاز له أن يتولى طرفي العقد (1).
ولو أراد تزوج بنت عمه بإذنها وولايته، لم يجز له تولي الطرفين (2).
والفرق: أنه في الثانية إنما ملك العقد بالإذن، لا بالإجبار، فلا يجوز أن يتولى طرفي العقد، كالوكيل في البيع (3).
بخلاف الأولى، فإنه إنما ملك بالإجبار.
ثم إنه في الأولى عاقدٌ لنفسه، وفي الثانية عاقدٌ لغيره (4).

فَصل

411 - يجوز للعبد تزوج جارية ابنه.
ولا يجوز للحر (5).
والفرق: أن الحزَ يملك، وله في جارية ابنه شبهة ملك يسقط عنه بها الحد بوطئها، فلم يجز أن يتزوجها، كالمشتركة.
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 250، المقنع، 3/ 26، المحرر، 2/ 18، الفروع، 5/ 185.
(2) جاء في حاشية الكتاب تعليقًا على هذه المسألة ما نصه: (المذهب: له أن يتولى طرفي العقد إذا تزوج ابنة عمه بإذنها وولايته، لما روي، أن عبد الرحمن بن عوف قال لأم حكيم ابنة قارظ: أتجعلين أمرك إلي؟ قالت: نعم، قال: قد تزوجتك"، فإذا
لا فرق بين هذه المسألة، وبين ما قبلها، والله أعلم).
وما جاء في الحاشية هو الصحيح في المذهب. أما ما ذكره المصنف فهو رواية في المذهب، اختارها الخرقى، وغيره.
انظر: مختصر الخرقي، ص، 93، المغني، 6/ 470، الإنصاف، 8/ 96، الفروع، 5/ 185، منتهى الإرادات، 2/ 165.
(3) انظر: الكافي، 3/ 20، المغني، 6/ 471، الشرح الكبير، 4/ 200.
(4) انظر: المغني، 6/ 471، الشرح الكبير، 4/ 200، كشاف القناع، 5/ 61، مطالب أولي النهي، 5/ 76.
(5) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 254، المقنع، 3/ 42، المحرر، 2/ 22، منتهى الإرادات، 2/ 178.
(1/436)

بخلاف العبد، فإنه لا يملك، فهو كالأجنبي (1).

فصل

412 - يحرم على الأب الحر تزوج جارية ابنه (2).
ولا يحرم على ابنه الحر تزوج أمة أبيه (3).
والفرق: ما سبق (4) من أن للأب في مال ابنه شبهة ملك.
وليس للابن في مال أبيه تلك الشبهة (5).

فصل

413 - إذا تزوَّج رجلٌ امرأةً، وابنه بنتها، فزفت زوجة كلٍّ منهما إلى الآخر جهلًا وخطأ، وعُلِمَ الوافى منهما أولًا، انفسخ بوطء الأول (6) نكاح كل منهما، وحرمت زوجته عليه على التأبيد، ولزمه للتي وطئها مهر مثلها، ويلزم الواطى أولًا لزوجته أولًا نصف ما سمَّى لها.
ولا يلزم الوائى أخيرًا شيء (7) مما سمَّى لزوجته.
بيان ذلك، وبه يحصل الفرق: أن الأولى إذا وطئت وكان واطؤها الأب، فإنها تفسير منكوحة أبي زوجها، وإن كان الابن فإنها تصير حليلة ابن زوجها، وكل (8) منهما حرام عليه على التأبيد، فلذلك انفسخ النكاحان،
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 610، الشرح الكبير، 4/ 233، كشاف القناع، 5/ 88، مطالب أولي النهي، 5/ 116.
(2) تقدمت المسألة في الفصل السابق.
(3) انظر: الهداية، 1/ 254، الكافي، 3/ 50، الفروع، 5/ 210، الإقناع، 3/ 189.
(4) في الفصل (337).
(5) انظر: المغني، 6/ 611، الشرح الكبير، 4/ 234، كشاف القناع، 5/ 88.
(6) في الأصل (الأولى) ولعل الصواب ما أثبته كما في المغني، 6/ 589.
(7) في الأصل (شيئًا) ولعل الصواب ما أثبته؛ لأنه فاعل.
(8) في الأصل (كلا) ولعل الصواب ما أثبته؛ لأنه مبتدأ.
(1/437)

وتصير زوجة الواطئ أولًا بوطئ زوجها للأخرى أُمَّ زوجته (1)، أو ربيبته قد دخل بأمها؛ لأنه بهذا الوطء تفسير الموطؤة أولًا بمنزلة زوجةٍ دخل بها، فتحرم عليه أمها وبنتها على التأبيد، ويلزم لكل واحدٍ مهر المثل للتي وطئها، لكونه وطئ أجنبيةً بشبهةٍ، ويلزم الواطئ الأول نصف مسمَّى زوجته لحصول الفرقة قبل الدخول بسببٍ من جهته، كما لو طلَّقها، ولا يلزم الأخير شيءٌ من
مسمَّى زوجته لحصول الفرقة بسببٍ من جهتها، وهو تمكينها من نفسها، فلذلك لا شيء عليه، فظهر الفرق.
وأما مع الجهل بأسبقهما وطئًا، فالحكم كما ذكرنا، إلا أن كلًا منهما يلزمه نصف المسمَّى؛ لأن الأصل وجوبه، فلا يسقط بالشكِّ (2).

فصل

[49/ أ] 414 - إذا اشترى أمةً، ثم اشترى أختها لأمها، ثم لأبيها / لم يجز له الجمع بينها وبين إحدى أختيها (3).
ويجوز له ذلك بين أختيها (4).
والفرق: أن كلَّ واحدةٍ منهما أخت الأولى، وليست أختًا (5) للأخرى، بل أخت أختها، فافترقا (6).
__________
(1) في الأصل (مزوجته) ولعل الصواب ما أثبته.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 589، الشرح الكبير، 4/ 222، كشاف القناع، 5/ 89.
(3) أي: في الوطء، لكن يجوز له الجمع بينهما في الملك.
انظر: المغني، 6/ 584، الشرح الكبير، 4/ 219، المبدع، 7/ 64، الإقناع، 3/ 184.
(4) انظر: المبدع، 7/ 63، الإنصاف، 8/ 123، الإقناع، 3/ 184، منتهى الإرادات، 2/ 173.
(5) في الأصل (أخت) ولعل الصواب ما أثبته لأنها خبر ليس.
(6) انظر: فروق السامري، في، 93/ أ، (العباسية).
(1/438)

فصل

415 - بنت الربيبة محرمة كأمها (1).
وبنت حليلة الابن، وزوجة الأب غير محرمة (2). نص عليه.
والفرق: أن الربيبة حرمت لمشقة التحرز (3) من النظر إليها، والخلوة بها، لكونها في بيته، وهذا المعنى موجودٌ في بنتها وإن سفلت، فشاركتها في التحريم.
بخلاف الأخريين، فإنهما حرمتا عليه بعقد النكاح عليهما، وهذا غير موجود ببنتها، فلم يشاركوها في التحريم (4)، فافترقا، ذكره القاضي.

فصل

416 - إذا عقد نكاحًا على امرأةٍ، وعقد عقدًا آخر على ثنتين، وعقدًا آخر على ثلاثٍ، وجُهلَ الأول، صح نكاح المفردة دون غيرها.
ولو كان موضع الثلاث أربع بطل نكاح الجميع.
والفرق: أن نكاح الواحدة صحيحٌ يقينًا بكل حال؛ لأنه إذا كان هو الأول فهو صحيح، وإن كان قبله نكاح الثنتين كانت الواحدة ثالثتها فيصح، وإن كان قبله نكاح الثلاث كانت رابعتهنَّ فيصح نكاحها، وإن كان نكاحها آخر العقود، وسبق نكاح الثنتين نكاح الثلاث صح السَّابق، وبطل الآخر، لكونه جاوز به أربعًا، كان سبق الثلاث الثنتين صح الثلاث، وبطل الآخر لما
ذكرنا، فنكاح المفردة صحيح على التقديرين؛ لأنها ثالثة أو رابعةٌ.
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 569، الشرح الكبير، 4/ 212، المبدع، 7/ 59، الإقناع، 3/ 182.
(2) هي ربيبة الابن في المسألة الأولى، وربيبة الأب في المسألة الثانية.
انظر: الكافي، 3/ 45، الشرح الكبير، 4/ 212، المبدع، 7/ 59، مطالب أولي النهي، 5/ 92.
(3) في الأصل (التحري) ولعل الصواب ما أثبته.
(4) انظر: المغني، 6/ 576.
(1/439)

بخلاف ما إذا كان موضع الثلاث أربعٌ، فإنه إن كان عقد الأربع أولاً صح، وبطل ما بعده، وإن كان أخيرا بطل وصح ما قبله، وإن كان وسطًا بطل، وصح ما قبله وما بعده، فإذا أشكل بطل الجميع لأنه ليس عقد الأربع أولى بالصحة من غيره، فبطل الكل (1).

فصل

417 - إذا كان له زوجتان: مسلمةٌ وبهودية، فقال لليهودية: أسلمت، وللمسلمة: ارتددت، فكذبتاه، انفسخ نكاحهما إن كان قبل الدخول.
وإن كان بعده ثبت نكاح المسلمة، ووقف نكاح اليهودية على انقضاء عدتها، فإن انقضت عدتها قبل أن تسلم بانت.
والفرق: أن الزوج أقرَّ بما يوجب فسخ نكاحهما، فلزمه حكم إقراره، وينفسخ نكاح المسلمة باعترافه بردتها، ويبطل نكاح اليهودية بردتها؛ لأنه يقول: أسلمت، فهي بجحودها للإسلام مرتدةٌ، فلذلك انفسخ نكاحها.
بخلاف ما بعد الدخول، فإن المسلمة بتكذيبها للزوج عائدةٌ إلى الإسلام في عدتها، فصار كما لو لم ترتد، فثبت نكاحها، واليهودية إن أسلمت في عدتها ثبت نكاحها، كان لم تسلم حتى انقضت عدتها بانت منه؛ لأنه أقرَّ [49/ب] بسبب البيونة/ كما بيَّنا، فلزمه حكم إقراره (2).

فصل

418 - إذا أسلم مجوسي له زوجة مجوسيةٌ دخل بها، لم يجز أن يتزوج أختها المسلمة حتى تنقضي عدتها.
ولو أسلمت الزوجة وبقي هو على دينه، فتزوج أختها في عدتها، ثم
__________
(1) انظر الفصل فىِ: فروق السامري، في، 93/ ب، (العباسية).
(2) انظر الفصل في: المصدر السابق.
(1/440)

أسلم قبل انقضاء عدتها صح، فإن أسلمت الثانية اختار إحداهما (1).
والفرق: أنه في الأولى تزوج أختها وهو مسلم، وليس لمسلمٍ نكاح امرأةٍ في عدة أختها.
وفي الثانية تزوج بها كافرًا، فهو كما لو تزوج الأخت قبل إسلام أختها، ثم أسلموا جميعًا (2).

فصل

419 - إذا أسلمت زوجة الكافر بعد الدخول، فلها نفقة العدة.
ولو أسلم الزوج وحده، لم تستحق نفقة العدة (3).
والفرق: أنها بإسلامها فعلت فرضًا لا يجوز لها تأخيره، فلا تسقط نفقتها بذلك، كما لو صامت، ويمكن زوجها تلافي نكاحها (4) بإسلامه، فإذا لم يفعل كان تاركًا لحقه، ولزمه النفقة كالرجعية.
بخلاف ما إذا أسلم هو وبقيت على الكفر، فإنها معتدةٌ لا يمكنه تلافي سبب فسخ نكاحها، فلم يلزمه نفقة عدتها، كالمطلقة ثلاثًا (5).

فصل

420 - إذا أسلم الكافر وتحته إماءٌ قد دخل بهنَّ، وقلنا: الفرقة تقف على انقضاء العدَّة (6)، فأسلمت واحدة منهن بعد إسلامه، ثم عتقت ثم أسلمن، كان له أن يختار منهن كلهن.
__________
(1) انظر المسألتين في: المغني، 6/ 554، الكافي، 3/ 41، الشرح الكبير، 4/ 224.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 94/ أ، (العباسية).
(3) انظر المسألتين في: المقنع، 3/ 66، المحرر، 2/ 28، الإقناع، 3/ 204، منتهى الإرادات، 2/ 194.
(4) أي: تلافي فسخ نكاحها.
(5) انظر: المغني، 6/ 639 - 640، الشرح الكبير، 4/ 272، كشاف القناع، 5/ 120، مطالب أولي النهي، 5/ 161 - 162.
(6) وهو الصحيح في المذهب.
انظر: المقنع، 3/ 64، المحرر، 2/ 28، الإنصاف، 8/ 213، الإقناع، 3/ 204.
(1/441)

ولو أعتقت إحداهن في حال كفرها، ثم أسلمت، ثم أسلم البواقي، لم يكن له التخير من الإماء (1).
والفرق: أنها في الأولى اجتمعت معه في حال الإسلام وهي أمة، والباقي إماء، ثم طرأ العتق بعد ذلك، فلم يفصلهنَّ حال الاجتماع معه في الإسلام، فلهذا يتخير من الجميع.
بخلاف ما إذا عتقت في حال الكفر، ثم أسلمت، ثم أسلمن، فإنها اجتمعت معه في الإسلام حرةً، فصار كما لو أسلم وعنده حرةٌ وإماءٌ، فإنه يبطل نكاح الإماء؛ لأنه مستغنٍ بالحرة عن التزويج بالإماء (2).

فصل

421 - إذا أسلم وتحته خمس نسوة، فطلَّق إحداهن، كان اختيارًا لها.
ولو ظاهر منها، أو آلى (3)، أو قذفها، لم يكن اختيارًا (4).
والفرق: أن الطلاق لا يكون إلا لزوجةٍ، فيكون اختيارًا.
بخلاف الظهار والإيلاء، والقذف، فإنه يكون لزوجةٍ وأجنبيةٍ (5)، فلم
__________
(1) بل تتعين التي أعتقت إن كانت تعفه، وسيأتي تصريح المصنف بذلك.
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: الكافي، 3/ 80، المغني، 6/ 630، الشرح الكبير، 4/ 283، كشاف القناع، 5/
127.
(3) في الأصل (أولاً) والتصويب من كلام المصنف في الفرق، ومن فروق السامري، ق، 94/ ب، (العباسية).
(4) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 260 - 261، الكافي، 3/ 76 - 77، الإنصاف، 8/ 222، الإقناع، 3/ 206
(5) إن كان ظهارًا فإنه يصح من الأجنبية في الصحيح من المذهب، فإذا ظاهر منها، ثم تزوجها لم يصح له وطؤها حتى يكفر. أما الإيلاء، فلا يقع من الأجنبي في الصحيح من المذهب.
انظر: الكافي، 3/ 238، 255، الإنصاف، 9/ 181، 202، الإقناع، 4/ 79، 84.
(1/442)

يتضمن اختيارًا (1).

فصل

422 - إذا قال لموليته: أريد أن أزوجك فلانًا، فقالت: غيره أولى، لم يكن إذنًا.
ولو زوَّجها، ثم قال ذلك، فقالت: قد كان غيره أولى، كان إجازةً.
والفرق: أنها في الأولى أخبرت أن رأيها غير ذلك العقد، فلم تكن راضيةً به، فلم تكن آذنةً.
بخلاف الثانية/، فإنها أخبرت بأنها ترى غيره، لكن سكتت عن رده، [50/أ] فكان إمضاء (2).

فصل

423 - إذا أرادت المرأة أن تتزوج بعنِّينٍ (3)، أو مجبوبٍ (4)، لم يكن لوليها منعها.
__________
(1) انظر الفرق في: المغني، 6/ 622 - 623، الشرح الكبير، 4/ 277 - 278، المبدع، 7/ 124 - 125.
هذا، وتعليل المصنف والمصادر المذكورة لحكم المسألة الثانية مبني على صحة الظهار والإيلاء من الأجنبية، ونظرًا للخلاف في صحة ذلك، فقد بنى في كشاف القناع، 5/ 124 الحكم على غير ذلك حيث قال: (لأن هذه - الألفاظ - كما تدل
على التصرف في المنكوحة تدل على اختيار تركها، فيتعارض الاختيار وعدمه، فلا يثبت واحد منهما). وانظر أيضًا: مطالب أولي النهي، 5/ 165.
(2) انطر الفصل في: فروق السامري، ق، 94/ ب، (العباسية)، وفي: فروق الكرابيسي، 10/ 114
(3) العنين: بكسر العين وتشديد النون، هو العاجز عن الوطء.
انظر: لسان العرب، 13/ 290، المصباح المنير، 2/ 433.
(4) في الأصل (مجنون) والتصويب من فروق السامري، ق، 95/ أ، (العباسية).
والمجبوب: مقطوع الذكر والخصيتين، أو الذكر وحده.
انظر: لسان العرب، 1/ 249، طلبة الطلبة، ص، 101.
(1/443)

ولو كان أبرصَ (1)، أو مجنونًا، أو مجذومًا (2)، كان له منعها من التزويج به (3)
والفرق: أن ضرر الأول يختص الزوجة دون عشيرتها، فلم يكن له الاعتراض عليها فيه.
بخلاف الجنون والبرص والجذام، فإن ضرره يلحق العشيرة؛ لأن عليهم عارًا في تزويج حرمتهم بمن هذه حاله، ولها في ذلك من منع الأنس به، والاجتماع به (4)، وقد يعدي فيضر الولد (5).

فصل

424 - إذا اختارت المرأة فسخ نكاحها لأجل عيب زوجها قبل الدخول والخلوة، سقط مهرها (6).
ولو عتقت تحت عبدٍ، فاختارت الفسخ قبلهما، لم يسقط، بل يجب نصفه (7). في رواية اختارها أبو بكر (8).
__________
(1) الأبرص: من أصيب بداء البرص، وهو بياض يظهر في الجسد.
انظر: لسان العرب، 7/ 5، المطلع، ص، 324.
(2) المجذوم: من أصيب بداء الجُذام، وهو تهافت الأطرام، وتناثر اللحم.
انظر: لسان العرب، 12/ 87، المطلع، ص، 324.
(3) انظر المسألتين في: الهداية، 1/ 257، المقنع، 3/ 60، المحرر، 2/ 26، منتهى الإرادات، 2/ 191.
(4) وفي فروق السامري، ق، 95/ أ، (الأنس إليه، والاجتماع به).
(5) انظر: المغني، 6/ 658، الشرح الكبير، 4/ 266، المبدع، 7/ 112 - 113، شرح منتهى الإرادات، 3/ 53 - 54.
(6) انظر: الهداية، 2/ 257، المقنع، 3/ 59، المحرر، 2/ 26، منتهى الإرادات، 2/ 185.
(7) لسيدها.
انظر: المقنع، 2/ 54، الإنصاف، 8/ 182.
(8) انظر: المصدرين السابقين.
(1/444)

والأخرى: يسقط. اختارها الخرقي (1).
والفرق: أن المهر في الأولى خالص حقها، فإذا كانت الفرقة من جهتها سقط مهرها، كما لو ارتدت (2).
بخلاف الثانية، فإن المهر خالص حق السيد (3)، فلا يسقط [إلا] (4) بسببٍ من جهته، كسائر حقوقه (5).

فصل

425 - إذا فسخ نكاح الزوجة بعد ما دخل بها، لزمه المهر (6).
ولو ردَّ الجارية المشتراة بعيبٍ بعد وطئها، لم يلزمه شيءٌ (7).
والفرق: أن الوطء في النكاح معقودٌ عليه، فهو أحد العوضين، فإذا استوفاه لزمه ما في مقابلته، كالعوض في البيع (8).
__________
(1) في مختصره، ص 98.
وهو الصحيح في المذهب، ووجهه: أن الفرقة جاءت من قبلها فسقط مهرها، كما لو أسلمت، أو ارتدت.
انظر: المقنع، 2/ 54، المحرر، 2/ 26، الإنصاف، 8/ 182، منتهى الإرادات، 2/ 190.
(2) انظر: الكافي، 3/ 62، المغني، 6/ 655، الشرح الكبير، 4/ 263، المبدع، 7/ 110.
(3) في الأصل (الزوج) والتصويب من فروق السامري، في، 95/ أ، (العباسية).
(4) من المصدر السابق.
(5) انظر: المغني، 6/ 664، الكافي، 3/ 68، الشرح الكبير، 3/ 254.
(6) انظر: الهداية، 1/ 257، الكافي، 3/ 62، المحرر، 2/ 26، منتهى الإرادات، 2/ 185.
(7) هذا إن كانتْ ثيبًا، فإن كانت بكرًا فالصحيح في المذهب: أن المشتري يخيَّر بين إمساكها مع أخذ أرش العيب، وبين ردها مع أرش العيب الحادث عنده ويأخذ الثمن.
انظر: الهداية، 1/ 142، المقنع، 2/ 46، الإنصاف، 4/ 415 - 416، الإقناع، 2/ 97.
(8) ولأن المهر يجب بالعقد، ويستقر بالدخول، فلا يسقط بحادث بعده.
انظر: المغني، 6/ 655، الشرح الكبير، 4/ 264، المبدع، 7/ 111.
(1/445)

بخلاف وطء المبيعة، فإنه غير معقوب عليه في البيع، بل العقد على رقبتها (1)، فافترقا.

فَصل

426 - إذا عتقت الأمة تحت عبدٍ فوطئها، سقط خيارها إن كانت بالغةً عاقلةً.
وإن كانت صغيرةً أو مجنونةً، لم يسقط.
والفرق: أن العاقلة البالغة لها فعلٌ واختيارٌ، وإذا لم تفسخ أو مكَّنته كان دليلًا على رضاها.
بخلاف الصغيرة والمجنونة، فإنه لا يصح اختيارها للمقام معه، ولا للفسخ، فإذا كان صريح الاختيار لا يصح، فأولى أن لا يصح ما دل عليه (2).

فَصل

427 - إذا مكَّنته من وطئها مدعيةً للجهل بعتقها، ومثلها يجهله، لم يسقط خيارها.
ولو ادعت الجهل بثبوت الخيار، سقط. في رواية مرجوحة (3).
والفرق: أنه في الأولى الظاهر معها، والأصل بقاء الرق، فلا يؤثر ذلك الوطء في إسقاط الخيار؛ لأنه لا يدل على الرضا.
بخلاف الثانية، فإنها مكنته مع العلم بالعتق، وادعت ما الظاهر خلافه،
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 95/ ب، (العباسية).
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: الكافي، 3/ 66 - 67، المغني، 6/ 660 - 662، الشرح الكبير، 4/ 251 - 252، المبدع، 7/ 97 - 98.
(3) الصحيح في المذهب: أنه يسقط خيارها في كلا المسألتين؛ لأن الظاهر خلاف ما ادعته.
انظر: المغني، 6/ 661، الفروع، 5/ 225 - 226، الإنصاف، 8/ 178، الإقناع، 3/ 196.
(1/446)

وأيضًا، فإنه خيار عيب فسقط بالتصرف مع العلم به، كخيار العيب (1).

فصل

428 - إذا عتقت الصغيرة تحت عبدٍ، لم يملك أبوها اختيار الفسخ، حرًا كان أو عبدًا (2).
ولو زوج ابنه الصغير، ملك أن يطلق عنه (3).
والفرق: أن الصغيرة لا / مصلحة لها في فسخ أبيها نكاحها، بل عليها [50/ب]
فيه ضرر بإسقاط نفقتها وكسوتها وغير ذلك، فلم يكن لأبيها الفسخ (4).
بخلاف طلاقه عن ابنه الصغير، فإن للابن فيه مصلحة ظاهرة بإسقاط ما ذكرنا عنه (5).

فصل

429 - إذا عتقت الأمة تحت عبدٍ، فخيارها على الفور. على ما اختاره في المجرد.
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 661، الشرح الكبير، 4/ 251 - 252.
وهذا الفصل ليس في فروق السامري، فيظهر أنه من زيادة المصنف.
(2) انظر: الهداية، 1/ 258، المقنع، 3/ 53، الإقناع، 3/ 196، منتهى الإرادات، 2/ 185.
(3) في رواية في المذهب، اختارها القاضي وغيره.
والصحيح في المذهب: أن الأب لا يملك الطلاق عن ابنه الصغير.
ووجهه: أن الطلاق إسقاط الحق الصغير، فلم يملكه الأب، كالإبراء، وكسائر الأولياء، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - "إنما الطلاق لمن أخذ بالساق". (رواه ابن ماجة، والدارقطني، والبيهقي، وإسناده حسن. قاله في إرواء الغليل، 7/ 108).
انظر: الكافي، 3/ 143، المحرر، 2/ 50، الأنصاف، 8/ 386، منح الشفا الشافيات، 2/ 535.
(4) ولأن هذا الاختيار طريقه الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية كالقصاص.
انظر: المغني، 6/ 662، الشرح الكبير، 4/ 252، المبدع، 7/ 98، مطالب أولىِ النهي، 5/ 139.
(5) ولأن له ولاية يستفيد بها تمليك البضع، فجاز أن يملك بها إزالته إذا لم يكن متهمًا.
انظر: المغني، 6/ 504، منح الشفا الشافيات، 2/ 535.
(1/447)

قال: ولو كانت هذه المعتقة مطلقةً رجعيةً، فخيارها على التراخي، حتى تنقضي عدتها، أو يراجعها، فمتى راجع صار (1) خيارها على الفور.
والفرق: أن إمساكها عن الفسخ في العدة لا يدل على الرضا بالمقام؛ لأنها تتوقع ما تحصل به البينونة، وهو انقضاء العدة، فلم يسقط خيارها، فمتى راجعها زوجها صار خيارها على الفور؛ لأن سكوتها لا يحتمل غير رضاها بالمقام، فحكم عليها به (2).
قلت: والصحيح من المذهب: أن خيار المعتقة على التراخي (3)، وأن الرجعية إذا رضيت بالمقام سقط خيارها (4)، وما ذكره المؤلف هو اختيار القاضي في المسألتين (5).

فصل

430 - يجوز للمعتقة تحت عبدٍ أن تفسخ بنفسها، ولا تحتاج إلى حاكم (6).
ولا يجوز لزوجة العنين أن تفسخ إلا بحاكم (7).
والفرق: أن الفسخ بالعتق ثبت بالنص، وهو مجمعٌ عليه، فلم يفتقر إلى الحاكم، كالرد بالعيب.
بخلاف الفسخ بالعِنَّة، فإنه أمرٌ مختلفٌ فيه، فهو موضع اجتهادٍ، فافتقر
__________
(1) في الأصل (جاز) والتصويب من: فروق السامري، في، 96/ أ، (العباسية).
(2) انظر الفصل في: المصدر السابق.
(3) وهو كما قال - رحمه الله -. انظر: الهداية، 1/ 258، المحرر، 2/ 26، الإنصاف، 8/ 180، منتهى الإرادات، 2/ 184.
(4) وهو كما قال - رحمه الله -. انظر: الكافي، 3/ 68، المحرر، 2/ 26، الإنصاف، 8/ 182، منتهى الإرادات، 2/ 185.
(5) انظر: فروق السامري، ق، 96/ أ، (العباسية).
(6) انظر: الهداية، 1/ 258، الكافي، 3/ 66، المحرر، 2/ 26، منتهى الإرادات، 2/ 185.
(7) انظر: المقنع، 3/ 59، المحرر، 2/ 26، منتهى الإرادات، 2/ 190، الروض المربع، 2/ 277.
(1/448)

إلى الحاكم لينظر فيه (1).

فصل

431 - إذا شرط الزوج في عقد نكاحها: أن يطأها ليلًا صحَّ.
ولو شرطت الزوجة: أن يطأها ليلًا لم يصح الشرط (2). ذكره القاضي في المجرَّد.
والفرق: أن معنى هذا الشرط: أن يطأها ليلًا، ولا يطؤها نهارًا، فإذا شرطه الزوج فقد شرط ما له فعله؛ لأنه لا يجب عليه أن يطأ ليلًا ونهارًا، فقد شرط ما لا ينافي مقتضى العقد فصح، كشرط النفقة والكسوة.
بخلاف ما إذا شرطته الزوجة، فإنه ليس لها منعه من الوطء نهارًا، فقد شرطت ما ينافي مقتضى العقد فلم يصح، كما لو شرطت عدم الوطء (3) البتَّة (4).
__________
(1) انظر الفرق في: المغني، 6/ 666، الشرح الكبير، 4/ 251، المبدع، 7/ 96، كشاف القناع، 5/ 103.
ويمكن أن يفرق بين المسألتين: بأن سبب الفسخ في الأولى ظاهر، وهو العبودية.
بخلاف الثانية، فإن سبب الفسخ خفي، فيحتاج إلى إثبات، فافتقر فسخه إلى حاكم، والله أعلم.
(2) انظر المسألة منسوبة إلى القاضي في: الاختيارات الفقهية لابن تيمية، ص، 375.
(3) فإن هذا الشرط لا يصح، وقد حكى ابن القيم الاتفاق على عدم الوفاء به.
انظر: المغني، 6/ 550، زاد المعاد، 5/ 106، الإنصاف، 8/ 165.
(4) انظر الفصل في: فروق السامري، في، 96/ أ، (العباسية).
(1/449)

باب الصداق
فصل

432 - إذا أصدقها عبدًا فزاد زيادةً متصلةً، كسمن وتعلم صنعةٍ، ثم طلق قبل الدخول لم يرجع بنصفه زائدًا إلا برضاها، فإن أبت لزمها نصف قيمته وقت العقد. رواية واحدة (1).
ولو أفلس المشتري بالثمن وزاد المبيع زيادةً متصلةً، كان للبائع أخذه بزيادته. نص عليه (2)، وعنه: يمنع الرجوع (3).
قال القاضي أبو يعلى: وليس لنا زيادة لا تتبع العين إلا في هاتين المسألتين: في الصداق. روايةً واحدةً، وفي المفلس. على إحدى الروايتين.
[51/أ] قلت: وقد خرَّج (4) أبو البركات (5) في مسألة الزيادة/ المتصلة روايةً
__________
(1) انظر: الكافي، 3/ 100، المحرر، 2/ 36، القواعد لابن رجب، ص، 159، الإنصاف، 8/ 264.
(2) في رواية الميموني، وإسحاق بن هاني.
انظر: مسائل ابن هاني، 2/ 22، القواعد لابن رجب، ص 158.
(3) والصحيح في المذهب من هاتين الروايتين: أن الزيادة المتصلة تمنع الرجوع.
ووجهه: أن الفسخ بسبب حادثٍ، فلم يملك به الرجوع في عين المال الزائدة زيادة متصلةَ، ولأنها زيادة في ملك المفلس فلم يستحق البائع أخذها، ولأن النماء لم يصل إليه من البائع فلم يستحق أخذه منه، كغيره من أمواله.
انظر: المغني، 4/ 464، القواعد لابن رجب، ص 158، الأنصاف، 5/ 292، الإقناع، 2/ 214، منتهى الإرادات، 1/ 431.
(4) التخريج في اصطلاح المذهب: نقل حكم مسألة إلى ما يشبهها، والتسوية بينهما في الحكم.
انظر: الإنصاف، 1/ 6، 12/ 257.
(5) في المحرر، 2/ 36، وانظر أيضًا: القواعد لابن رجب، ص 159، الإنصاف، 8/ 264.
(1/450)

أخرى: أنه يأخذها بها، قال: قياسًا على المنفصلة وأولى.
والفرق: أن البائع يرجع في عين ماله بفسخ البيع، فكان الفسخ في معنى رفع العقد من أصله، فلهذا رجع فيه بزيادته.
بخلاف الصداق، فإن الطلاق لا يرفع العقد من أصله، وإنما يقطع العقد في الحال، فلو قلنا: يرجع بالزيادة لجعلنا له الرجوع في ملك الزوجة، وذلك لا يجوز (1).
قلت: وقد كرَّر السامري هذا الفصل من كتاب الصداق.

فَصل

433 - الزيادة في الصداق بعد تمام عقد النكاح تلحق (2).
ولا تلحق في شيءٍ من العوضين في المبيع (3).
والفرق: أن وقت الزيادة في الصداق وقتٌ لفرض جميعه في المفوضة (4)،
__________
(1) انظر الفرق في: القواعد لابن رجب، ص 159.
(2) انظر: الكافي، 3/ 92، المحرر، 2/ 33، الإقناع، 3/ 222، منتهى الإرادات، 2/ 212.
(3) أي: بعد ثبوت العقد، ولزوم البيع.
انظر: المقنع، 2/ 54، المحرر، 1/ 331، الإقناع، 2/ 106، منتهى الإرادات، 1/ 368.
(4) المفوّضة لغة: بكسر الواو وفتحها، فالكسر اسم فاعل، والفتح اسم مفعول، واشتقاقها من فوض أمره إليه، أي: سلَّم أمره ورده إليه.
انظر: المطلع، ص 327، المصباح المنير، 2/ 483.
وفي الاصطلاح: نوعان.
الأول: تفويض البضع، وإليه ينصرف الإطلاق.
وهو أن يزوج الأب ابنته المجبرة بغير صداق، أو تأذن المرأة لوليها أن يزوجها بغير صداق، سواء سكت عن الصداق، أو شرط نفيه.
والثاني: تفويض المهر.
وهو أن يتزوجها على ما شاءت أو على ما شاء، أو شاء أجنبي، أو يقول: على ما شئنا أو حكمنا ونحوه.
انظر: الإقناع، 3/ 222 - 223، منتهى الإرادات، 2/ 214.
(1/451)

ولا يتوقف حصول ملك النكاح على ما ذكره، فلهذا تجوز الزيادة فيه.
بخلاف الثمن والمثمن، فإنه لا يحصل الملك في أحدهما إلا مع ذكره في العقد، فإذا تم العقد استقرت المعاوضة، فلذلك لم تلحق (1).

فَصل

434 - إذا زوجها الأب بدون مهر المثل صحَّ، رضيت أو سخطت.
ولو باع شيئًا من مالها بدون ثمن المثل بغير إذنها لم يصحَّ.
والفرق: أن البضع ليس المقصود به محض المال حتى يقال فرط فيه، بل يقصد به غير المال أيضًا، كحسن العشرة، وسهولة الأخلاق، وسعة الإنفاق، والأب ينظر لابنته ما هو الأحظ لها، فإذا سهَّل في الصداق علم أنه قد لحظ لها مصلحةً أكثر من زيادة المهر، فلذلك صح.
بخلاف بيع مالها بدون ثمنه، فإنه إضاعة مالي، فلم يصح (2).

فَصل

435 - إذا تزوج امرأةً فارتدت قبل الدخول، سقط مهرها.
ولو قتلت نفسها أو قتلها أجنبي، أو كانت أمةً فقتلها سيدها قبل الدخول، لم يسقط.
والفرق: أن بقتلها لم ينفسخ النكاح. بل تمَّ وانتهى؛ لأنه معقود إلى الموت، فلذلك لم يسقط مهرها، كما لو ماتت.
بخلاف ما إذا ارتدت؛ لأن النكاح ينفسخ قبل تمامه، فهو كما لو طلَّقها والفسخ بسبب من جهتها قبل الدخول، فيسقط مهرها لذلك (3).
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 96/ ب، (العباسية).
(2) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 498، الشرح الكبير، 4/ 299 - 300، المبدع، 7/ 145، كشاف
القناع، 5/ 137.
(3) انظر المسألتين والفرق بينهما في: =
(1/452)

فصل

436 - إذا أصدقها شاةً حائلًا فحملت، ثم طلقها قبل الدخول، فردَّت نصفها عليه، أجبر على قبوله.
ولو كانت جاريةً لم يلزمه قبوله.
والفرق: أن الحمل في الشاة زيادة، فإذا ردَّت النصف بزيادته أجبر قبوله، كالزيادة المتصلة.
بخلاف الحمل في الأمة، فإنه عيبٌ في بنات آدم، فلم يلزمه قبوله (1).

فَصل

437 - إذا أصدقها أمةً فحملت، وولدت في ملكها، ثم طلقها قبل الدخول والولد طفل، رجع بنصف قيمتها، دون نصفها (2).
ولو/ كان أصدقها حيوانًا غير الجاربة رجع بنصفه (3). [51/ب]
__________
= المغني، 6/ 752، الشرح الكبير، 4/ 317 - 318، المبدع، 7/ 161 - 162، كشاف القناع، 5/ 149 - 150.
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 746، الكافي، 3/ 100 - 101، الشرح الكبير، 4/ 311.
(2) على قول في المذهب قال به أبو بكر غلام الخلال، والقاضي في أحد قوليه، ونص عليه في المغني والشرح الكبير.
والقول الآخر: أن الزوج يرجع بنصفها لا بنصف قيمتها، كالأمة المشتركة إذا ولدت، ولأنه لا تفريق بين الأمة وولدها لبقاء ملك الزوجة على نصف الأمة.
وقال بهذا القاضي في أحد قوليه، ومال إليه في الإنصاف، ونص عليه في الإقناع والمنتهى.
هذا، وأما ولد الأمة فهو ملك للزوجة، ولا يرجع الزوج منه بشيء، لأنه نماء في ملكها فملكته بذلك.
انظر: المغني، 6/ 745 - 746، الشرح الكبير، 4/ 310 - 311، القواعد لابن رجب، ص 170، الإنصاف، 8/ 264، كشاف القناع، 5/ 142، منتهى الإرادات، 2/ 207.
(3) أي: بنصف الحيوان، وأما ولد الحيوان فإنه ملك للزوجة، كالمسألة الأولى. =
(1/453)

والفرق: أن الأمة لا يفرق بينها وبين ولدها الطفل، فتكون كتالفةٍ، فرجع بنصف قيمتها.
بخلاف غيرها من الحيوان، فإنه يجوز التفرقة بينه وبين ولده، فيملك الرجوع بنصفه (1).
وأورد: كيف تحصل الفرقة بينهما؟ والنصف الآخر في ملك الزوجة مع الولد.
فأجيب: بأن المانع من الفرقة بين ولدها وبين جميعها يمنع من التفرقة بينه وبين بعضها في الملك، بدليل: أنه لا يجوز بيع جميعها دونه، ولا يجوز بيع بعضها دونه.
وحكى ابن أبي موسى (2) وجهًا آخر: أنه يكون للزوجة نصف قيمة الجارية وقيمة ولدها، ويدفعان إلى الزوج (3).
__________
= انظر: المصادر السابقة.
(1) انظر: المغني، 6/ 745 - 746، الشرح الكبير، 4/ 310 - 311.
(2) هو: أبو علي محمد بن أحمد بن أبي موسى الهاشمي، الحنبلي، البغدادي من أعيان الحنابلة ومشاهيرهم، كان سامي الذكر، عالي القدر، وله حظ وافر لدى الخليفتين: القادر بالله، والقائم بأمر الله.
صنَّف: "الإرشاد"، و"شرح مختصر الخرقي"، وكلاهما في فقه أحمد.
وُلد سنة 345 ه، وتوفي ببغداد سنة 428 ه رحمه الله.
انظر: طبقات الحنابلة، 2/ 182، المنهج الأحمد، 2/ 114، شذرات الذهب، 3/ 238.
(3) ذكر هذا الوجه ابن رجب في القواعد، ص 171: احتمالًا من عنده، ولم يحكه عن أحد، لكنه ذكر أن ابن أبي موسى خرَّج وجهًا على القول بملك الصداق كله بالعقد: أن الولد للمرأة لحدوثه في ملكها، ولها نصف قيمة الأم.
ثم علق عليه بقوله: (وهذا الوجه ضعيف جدًا حيث تضمن التفريق بين الأم، وولدها بغير العتق).
انظر: القواعد، ص 170، ونقله صاحب الإنصاف، 8/ 264، وأيَّد تضعيف ابن رجب لما خرَّج ابن أبي موسى.
(1/454)

فَصل

438 - إذا تزوَّج امرأةً نكاحًا فاسدًا، وأصدقها جاريةً معينةً فقبضتها، وأعتقتها قبل الدخول لم يصح، وبعده يصح.
والفرق: أن المهر لا يملك في الفاسد إلا بالدخول، فقد أعتقت ملك غيرها قبل الدخول.
بخلاف ما بعده، فإنه يستقر ملكها عليه (1).

فَصل

439 - إذا طلقت الصغيرة قبل الدخول، فلأبيها العفو عن نصف صداقها.
قلت: في رواية مرجوحةٍ (2).
ولو زوَّج ابنه وأقبض مهره، ثِم رجع إليه بردةٍ أو رضاعٍ قبل الدخول، لم يجز عفوه عنه. رواية واحدةً (3).
والفرق: أن والد الصغيرة هو الذي اكتسب لها المهر، فكان له العفو عنه.
بخلاف الصداق، فإنه لم يكتسبه للابن، بل هو من صلب ماله، فلم يكن للأب العفو عنه كغيره من أمواله (4).
__________
(1) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 98/ أ، (العباسية).
وفي: فروق الكرابيسي، 1/ 157.
(2) مبنية على القول: بأن الذي بيده عقدة النكاح هو الأب، وهو خلاف الصحيح من المذهب.
إذ الصحيح في المذهب: أن الذي بيده عقدة النكاح هو الزوج، ولذا فإن الأب ليس له العفو عن الصداق في هذه المسألة، لأنه حق لها، فلا يملك الأب العفو عنه، كغيره من أموالها.
انظر: الكافي، 3/ 103 - 104، المحرر، 2/ 38، الفروع، 5/ 285، الإقناع، 3/ 218.
(3) انظر المسألة في: المصادر السابقة.
(4) انظر: المغني، 6/ 731، الشرح الكبير، 4/ 314.
(1/455)

فصل

440 - إذا وهبت زوجها مهرها، ثم وجد ما يسقطه أو ينصِّفُه، رجع عليها بعوضه في أصح الروايتين، وكذا لو باع عبدًا بألفٍ ثم قبضها، ثم وهبها المشتري، ثم وجد (بالعبد عيبًا) (1)، أو وجد به عيبًا وحدث عنده آخر، وأراد مطالبة البائع بأرش القديم، أو كاتب عبده على مائةٍ، ثم أبرأه منها وعتق وأراد مطالبة سيِّده بالايتاء (2)، فيه الخلاف (3) المذكور.
ولو باع عبدًا بألفٍ، ثم وهبه (4) البائع، ثم أفلس المشتري والثمن في ذمته، فللبائع أن يضرب مع الغرماء، وجهًا واحدًا (5).
[52/أ] / والفرق بين هذه المسألة وتلك المسائل: أن حقَّ البائع هنا في الثمن، لا في العين، والثمن لم يعد إليه منه شيءٌ، فلهذا ضرب به.
__________
(1) في الأصل (بالعيب عبدًا) والتصويب من: فروق السامري، ق، 98/ أ (العباسية).
(2) الإيتاء لغة: مصدر آتى يؤتي إيتاء، بمعنى: أعطى يعطي إعطاء.
انظر: المصباح المنير، 1/ 4، القاموس المحيط، 4/ 38.
واصطلاحًا: إعطاء السيد مكاتبه ربع مال الكتابة.
وهو واجب على السيد في الكتابة الصحيحة.
انظر: المباع، 6/ 360، كشاف القناع، 4/ 560.
(3) ذهب صاحب المغني وغيره إلى تضعيف إجراء هذه المسألة الثالثة على الخلاف السابق في المسألتين الأولتين، حيث ذهبوا إلى أنه لا يحق للمكاتب مطالبة سيده بالإيتاء، لأن إبراءه عن مال الكتابة يقوم مقام إيتائه، ولهذا لو أسقط عنه القدر
الواجب إيتاؤه وهو الربع لم يلزمه أن يؤتيه شيئًا.
انظر: المغني، 6/ 735، الشرح الكبير، 4/ 317، القواعد لابن رجب، ص 119، كشاف القناع، 5/ 127.
(4) أي: وهب المشتري العبد للبائع.
انظر: فروق السامري، ق، 98/ ب، (العباسية).
(5) انظر المسائل الأربع في: المغني، 6/ 732 - 734، الشرح الكبير، 4/ 315 - 317، الفروع، 5/ 277، الإنصاف، 8/ 275 - 277.
(1/456)

بخلاف تلك المسائل، فإن ماله عاد إليه بعينه (1).

فَصل

441 - قد قدَّمنا (2) أنها إذا وهبت زوجها المهر، ثم وجد ما يسقطه أو ينصفه، فإنه يرجع عليها بعوضه.
ولو أبرأته منه لم يرجع عليها. في أصح الروايتين (3).
والفرق: أنها في الأولى حصل لها الصداق، ثم عاد إلى الزوج بعقدٍ مستأنفٍ، فهو كما لو اشتراه منها.
وفي الثانية، أسقطت حقها، فكأنه لم يفرض لها شيءٌ (4).

فَصل

442 - للمرأة منع نفسها حتى تقبض مهرها الحال (5).
وليس للبائع منع تسليم المبيع حتى يقبض ثمنه، بل (6) يجبر على تسليمه قبل قبض ثمنه (7).
والفرق: أنه لو تعذَّر تسليم الثمن أمكن الرجوع في المبيع.
__________
(1) انظر الفرق في: المغني، 6/ 734، الشرح الكبير، 4/ 317.
(2) في الفصل السابق.
(3) بل الصحيح في المذهب: أنه يرجع عليها، كالحكم في المسألة الأولى.
انظر: الكافي، 3/ 102، المحرر، 2/ 38، الفروع، 5/ 275، الإقناع، 3/ 218.
(4) انظر: المغني، 6/ 732، الشرح الكبير، 4/ 315.
(5) انظر: الهداية، 1/ 265، المقنع، 3/ 97، المحرر، 2/ 38، الإنصاف، 8/ 310، وقال: (بلا نزاع بين الأصحاب).
(6) في الأصل (قبل) والتصويب من فروق السامري، ق، 98/ ب، (العباسية).
(7) هذا إن كان الثمن دينًا حالًا، فإن كان الثمن عينًا فإنه ينصب عدل يقبض منهما، ويسلم إليهما.
انظر: الهداية، 1/ 146، المقنع، 2/ 58، المحرر، 1/ 332، الروض المربع، 2/ 177.
(1/457)

بخلاف منفعة البضع، فإنه لو تعذَّر المهر لم يمكن الرجوع فيها (1).

فَصل

443 - إذا زوج أم ولده، ثم أوصى لها بمهرها الحال في ذمة الزوج صحت الوصية، فإذا عتقت بموت سيدها ملكته، ولم يكن لها منع نفسها حتى تقبضه.
ولو أعتقها حال حياته، ثم زوجها بمهرٍ حالٍ، كان لها منع نفسها حتى تقبضه (2).
والفرق: أنها في الأولى ملكته بالوصية، فلم يكن لها منع نفسها لقبضه، كما لو كان لها عليه دينٌ.
بخلاف الثانية، فإنها ملكته بعقد النكاح في مقابلة الاستمتاع، فملكت المنع حتى تقبض (3)، كما تقدَّم في الفصل الذي قبله.

فَصل

444 - إذا أصدقها خشبًا فشقته أبوابًا فزادت قيمته، ثم طلَّقها قبل الدخول، لم يكن له الرجوع بنصفه، ولو بذلت له النصف بزيادته، لم يلزمه قبوله.
عند القاضي (4).
ولو كان فضةً فصاغته حليًا، لزمه قبوله.
والفرق: أن الفضةً يجيء منها بعد الصَّوغ ما يجيء منها قبله، فهو زائدٌ من كلِّ وجهٍ، فلزمه قبوله.
__________
(1) انظر: المغني، 6/ 737، الشرح الكبير، 4/ 336. 5/ 123، المبدع، 7/ 175، كشاف القناع، 5/ 163.
(2) لأنها صارت حرة، وتقدم في الفصل السابق: أن الحرة لها ذلك.
(3) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 99/ أ، (العباسية).
(4) قاله في كتاب المجرد.
انظر: فروق السامري، ق، 99/ أ، (العباسية).
(1/458)

بخلاف الخشب ونحوه، فإنه لا يجيء منه بعد الشق ما كان يجيء منه قبله، فهو زائدٌ من وجهٍ، ناقصٌ من وجهٍ آخر (1).

فَصل

445 - إذا تزوَّج من لا يوطء مثلها، لزمه تسليم مهرها إن طلبت (2).
ولا يلزمه نفقتها (3).
والفرق: أن الصداق ملكته عليه في مقابلة ملكه البضع، فلزمه تسليمه، كالكبيرة (4).
بخلاف النفقة، فإنها في مقابلة التمكين، وذلك متعذرٌ من جهة الصغيرة (5).

فَصل

446 - إذا تزوجها على دارٍ لغيره يشتريها، ويسلمها إليها صح، ولزمه ذلك (6).
ولو باع دارًا لغيره على أن يشتريها، ويسلمها لم يصح (7).
والفرق: أن عقد النكاح يبقى مع استحقاق المهر المعين وفوات تسليمه، فإذا كان فوت تسليمه لا يمنع بقاء العقد لم يمنع صحة تسميته، فإن
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في المغني، 6/ 703 - 704، الشرح الكبير، 4/ 308.
(2) انظر: المغني، 6/ 736، الإنصاف، 8/ 310، الإقناع، 3/ 226.
(3) انظر: مختصر الخرقي، ص 100، الهداية، 2/ 70، المقنع، 3/ 313، الإقناع، 4/ 142.
(4) انظر: المغني، 6/ 736.
(5) انظر: المغني، 6/ 735، الشرح الكبير، 5/ 122، حاشية المقنع، 3/ 313.
(6) انظر المغني، 6/ 690، الشرح الكبير، 4/ 294، المبدع، 7/ 133، الإقناع، 3/ 209.
(7) انطر: المغني، 4/ 228، وقال: (لا نعلم فيه خلافًا)، المقنع، 2/ 8، الإقناع، 2/ 62.
(1/459)

قدر على تسليمه سلَّمه، وإلا غرم قيمته، كما لو هلك المهر في يده قبل تسليمه (1).
وأما البيع، فإن عقده يبطل باستحقاق العوض فيه وفوات تسليمه، فإذا أبطله منع انعقاده، فافترقا.
[52/ب] وأيضًا، فإن هذا نكاحٌ وشرطٌ، وقد قال/ - صلى الله عليه وسلم -: "أحق الشروط أن يوفَّى، ما استحللتم به الفروج" رواه البخاري، ومسلم، وغيرهما (2)، وهذا شرطٌ فلزمه الوفاء به.
وليس كذلك البيع؛ لأنه بيع وشرطٌ، وقد نهى النبيّ - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك (3) (4) قلت: ليس هذا من قبيل البيع والشرط، بل من قبيل بيع الإنسان ما ليس عنده، وقد نهى النبى - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك في قوله لحكيم بن حزام (5): "لا تبع ما ليس عندك" رواه الإمام أحمد، وأبو داود، وغيرهما (6).
__________
(1) انظر: - المغني، 6/ 690 - 691، الشرح الكبير، 4/ 294، كشاف القناع، 5/ 130.
(2) انظر: صحيح البخاري، 3/ 252، صحيح مسلم، 4/ 140، سنن أبي داود، 2/ 244.
(3) فيما رواه الطبراني في الأوسط، والحاكم في علوم الحديث عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (نهى عن بيع وشرط) أورده البغوي في شرح السنة بصيغة التمريض، وقال عنه ابن حجر: هو غريب.
انظر: شرح السنة، 8/ 147، نصب الراية، 4/ 17، مجمع الزوائد، 4/ 85، بلوغ المرام، ص 146.
(4) انظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 1/ 122 - 124.
(5) ابن خويلد بن أسد بن عبد العزى بن قصي الأسدي، القرشي، ابن أخ أُمّ المؤمنين خديجة - رضي الله عنها -، أسلم عام الفتح، وكان من سادات قريش وأشرافها.
ولد قبل البعثة بثلاث عشرة سنة، وتوفي سنة 54 ه.
انظر: أسد الغابة، 2/ 40، الإصابة، 2/ 32.
(6) انظر: الفتح الرباني، 15/ 46، سنن أبي داود، 3/ 283، سنن الترمذي، 3/ 534، وقال: حديث حسن، سنن النسائي، 7/ 289، سنن ابن ماجة، 2/ 13.
قال في إرواء الغليل، 5/ 132: وإسناده صحيح، وصححه ابن حزم.
(1/460)

فَصل

447 - إذا تزوجها على عبدٍ مطلقٍ يشتريه لها، صحت التسمية. اختاره القاضي (1)، وقال: لها الوسط.
قال: ولو تزوجها على ثوبٍ مطلقٍ، لم تصح التسمية، ووجب مهر المثل (2).
والفرق: أن أعلى أجناس الثياب وأدناها غير معلومٍ، فلم يكن الوسط معلومًا لتوقفه عليهما.
بخلاف العبيد، فإن أعلاها الرومي، وأخسَّها الزنجي، وأوسطها السندي، فانصرف الإطلاق إليه (3).

فَصل

448 - إذا قال: أصدقتك هذا الحر، وجب مهر المثل.
ولو أصدقها عبدًا فبان حرًا، وجب لها قيمته لو كان عبدًا (4).
والفرق: أنه في الأولى سمَّى ما لا يصلح صداقًا فبطل، ووجب مهر المثل، كما لو لم يسمِّ.
بخلاف الثانية فإنه سمَّى ما يصح صداقًا، ولكن تعذر التسليم لما بان
__________
(1) والصحيح في المذهب: أن التسمية لا تصح، لأن الصداق عوضٌ في عقد معاوضةٍ، فاشترط كونه معلومًا، كالثمن في البيع.
انظر: الهداية، 1/ 263، المقنع، 3/ 75، الإنصاف، 8/ 237، الإقناع، 3/ 210، منتهى الإرادات، 2/ 201.
(2) انظر: الكافي، 3/ 86، المحرر، 2/ 32، الإنصاف، 8/ 237، منتهى الإرادات، 2/ 201.
(3) انظر: المغني، 6/ 692 - 693، الشرح الكبير، 4/ 293، المبدع، 7/ 138.
(4) ويجب لها قيمته يوم العقد.
وانظر المسألتين في: الكافي، 3/ 87، المحرر، 2/ 31، الإنصاف، 8/ 245 - 246، الإقناع، 3/ 112.
(1/461)

حرًا، فصار كتلف الصداق المعين قبل قبضه، وهناك يستحق مثل المثلي، وقيمة المتقوم، فكذا هنا (1).

فَصل

449 - وكذا لو أصدقها خمرًا، وجب مهر المثل.
ولو أصدقها عصيرًا فبان خمرًا، وجب لها مثله (2) والفرق: ما تقدَّم (3).

فَصل

450 - إذا أصدقها أمَّها، وهي جائزة التصرف، صحَّ، وعتقت أمُّها عقب العقد.
ولو كانت صغيرةً فزوجها أبوها على ذلك، لم تصح التسمية.
والفرق: أن الجائزة التصرف يصح أن تشتري أمَّها فتعتقها، فكذا إذا رضيت بها صداقًا.
بخلاف الصغيرة، فإنها محجورٌ عليها، وأبوها إنما يملك تصرفًا في منفعةٍ، وليس في ذلك إلا ضررٌ (4).

فَصل

451 - إذا زوج ابنه الصغير وضمن المهر وقضاه، فبلغ الابن فطلَّق قبل الدخول، فالراجع للابن (5).
__________
(1) انظر: الكافي، 3/ 87، المغني، 6/ 689، المبدع، 7/ 142 - 143، كشاف القناع، 4/ 135.
(2) انظر المسألتين في: المصادر السابقة.
(3) في الفصل السابق.
(4) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 100/ ب، (العباسية).
(5) انظر: الشرح الكبير، 4/ 300، المبدع، 7/ 147، الإنصاف، 8/ 252، الإقناع، 3/ 213.
(1/462)

ولو زوج عبده بأمة غيره على صداقٍ أدَّاه، ثم أعتقه أو باعه، ثم طلق قبل الدخول، فقياس المذهب: رجوعه إلى السيد الأول، دون العبد ومشتريه (1).
والفرق: أن إصداق الأب عن ابنه تمليكٌ للابن المهر، فكأنه استوهب ذلك لابنه من نفسه، وقبضه له، ثم قضاه عنه، فصار كأن الابن أصدق من - ماله، فرجع الراجع إليه؛ لأنه خرج من ملكه فيعود إليه.
بخلاف العبد، فإنه لم يملك/ الصداق، ولم يخرج من ملكه، بل من [53/أ] ملك سيده إلى سيد زوجته، فإذا تنصف وجب عوده إلى حيث خرج (2).

فَصل

452 - إذا تعيَّب المهر بيد الزوج بفعله، ثم طلق قبل الدخول خيرت: بين رده والمطالبة بنصف قيمته، وبين أخذ نصفه ناقصًا، وتُضَمِّنه (3).
ولو تعيَّب بيدها بفعلها، وطلق قبل الدخول خير: بين أخذ نصفه ناقصًا ولا أرش، وبين تركه، وأخذ نصف قيمته يوم الفرقة (4).
والفرق: أنها ملكت المهر في يده، فإذا جنى عليه فقد جنى على ملكها، وهو مضمونٌ في يده ضمان عقدٍ، والوصف هنا يضمن بالجناية، كالمبيع إذا جنى عليه البائع قبل التسليم.
__________
(1) قال السامري عن هذه المسألة: لا أعرف فيها رواية، وقياس المذهب عندي ... إلخ.
انظر: فروق السامري، ق، 100/ ب، (العباسية).
(2) انظر: المصدر السابق.
(3) أي: وتُضمِّن الزوجةُ الزوج النقص.
انظر: فروق السامري، ق، 101/ أ، (العباسية).
(4) له أخذ نصف قيمته يوم الفرقة إن كان غير متميزٍ، فإن كان متميزًا فله نصف قيمته يوم العقد. في الصحيح من المذهب.
انظر: الشرح الكبير، 4/ 306، المبدع، 7/ 154، الإنصاف، 8/ 266 - 267، الإقناع، 3/ 216.
(1/463)

بخلاف ما إذا جنت هي، فإنها ملكته بالعقد، وتم بالقبض، فجنايتها عليه هدرٌ، كما لو حدث نقصٌ بآفةٍ سماوية (1).

فَصل

453 - إذا تزوجها على خنزير صح، ووجب مهر المثل (2).
ولو خالعها على ذلك صح، ولم يستحق شيئًا (3).
والفرق: أن البضع متقوَّم حال دخوله في ملك الزوج، بدليل: أن للأب تزويج ابنه الصغير (4)، وليس له خلع ابنته الصغيرة بشيءٍ من مالها (5)، ولا فرق إلا أنه حصل له ما له قيمة، وحصل لها ما لا قيمة له، وهو إخراج بضعها من ملك الزوج، فإذا ثبت أنَّ له قيمةً حال دخوله فإذا جعل عوضه ما لا قيمة له، كالخمر والخنزير سقط، ووجب مهر المثل.
بخلاف الخلع، فإن البضع غير متقوَّم حال خروجه من ملك الزوج (6)،
__________
(1) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 101/أ، (العباسية).
وفي: فروق الكرابيسي، 1/ 120 - 121.
(2) انظر: الهداية، 1/ 262، المقنع، 3/ 78، القواعد لابن رجب، ص 329، الإقناع، 3/ 212.
(3) نص فقهاء المذهب على: أن الحكم في هذه المسألة مبني على حكم الخلع بغير عوض، وفي صحته روايتان: إحداهما: يصح.
والأخرى: لا يصح، وهي الصحيح في المذهب.
وبناءً على هذا، فإن حكم المسألة على ما ذكره المصنف على خلاف الصحيح من المذهب.
انظر: المغني، 7/ 73 - 74، الشرح الكبير، 4/ 383، القواعد لابن رجب، ص 329، الإنصاف، 8/ 398، الإقناع، 3/ 256.
(4) انظر المسألة في: المقنع، 3/ 15، منتهى الإرادات، 2/ 159.
(5) انظر المسألة في: المقنع، 3/ 116، منتهى الإرادات، 2/ 237.
(6) معنى كون البضع غير متقومٍ بخروجه من ملك الزوج: أنه لا يلزم المخرج له قهرًا ضمانه للزوج بالمهر.
انظر: القواعد لابن رجب، ص 327، الإنصاف، 9/ 341.
(1/464)

بدليل: أن طلاقه في مرض موته غير معتبرٍ من الثلث، ولو كان متقوَّمًا لاعتبر من الثلث (1)، وبدليل: ما إذا طلق عليه الحاكم في الإيلاء وغيره قهرًا، فإنه يخرج مجانًا، وما له قيمة لا يخرج من ملك مالكه بغير رضاه مجانًا (2)، وبدليل: ما ذكرنا من عدم جواز مخالعة الأب من مال ابنته الصغيرة، ولو كان متقومًا لجاز، كشرائه لها، وبالاتفاق لا يجوز (3)، فدل على أنه غير متقوَّم
خروجًا، فإذا ثبت ذلك لم يستحق عليها في المسألة الثانية شيئًا، كما لو خالعها بغير عوضٍ (4).
وأورد: بل لخروجه قيمةٌ (5)، بدليل: [أن ما كان لدخوله قيمةٌ كان لخروجه قيمةٌ، كسائر الأموال، وبدليل] (6) أنه لو لم يكن له قيمة لما صحَّ بذل العوض في مقابلته، كالحشرات (7)، وبدليل: ما لو كان له زوجتان صغرى وكبرى، فأرضعت الكبرى الصغرى انفسخ نكاحهما، ويضمن الزوج نصف
__________
(1) يوضح معنى هذا الدليل ما قاله القاضي في شرح مختصر الخرقي، 2/ ق، 39/ أ.
(والدلالة على أن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له: أن رجلَاً لو طلق امرأته في مرضه لم يعتبر في الثلث، ولم تضمن لورثة الزوج من قيمة بضعها شيئًا ولو كان لخروجه من ملكه قيمةٌ لوجب إذا لم يكن للمتزوج مالٌ أن تضمن ثلثي قيمة بضعها، كما لو أعتق عبدًا في مرضه لا مال له غيره أنه يضمن ثلثي قيمته لورثة المولى، وكذلك لو خلع ابنته الصغيرة على مالها لم يلزمها الخلع، ولو كان لخروجه من ملكه قيمة لوجب أن يلزمه البدل).
(2) انظر المسألة في: الكافي، 3/ 250، منتهى الإرادات، 2/ 323.
(3) حكى هذا الاتفاق أيضًا السامري، في: فروقه، ق، 101/ ب، (العباسية).
(4) انظر الفرق بين المسألتين بإيجاز، في: المغني، 7/ 73 - 74، الشرح الكبير، 4/ 383، كشاف القناع، 5/ 219 - 220.
(5) وهو قول في المذهب، اختاره شيخ الإسلام ابن تيمية.
انظر: الفروع، 5/ 574، القواعد لابن رجب، ص، 327، الإنصاف، 9/ 341.
(6) تتمة من فروق السامري، ق، 103/ أ، (العباسية)، يظهر أنه سقط بسبب انتقال نظر من الناسخ.
(7) فإنه لا يجوز بيعها.
انظر: المقنع، 2/ 6، غاية المنتهى، 2/ 5.
(1/465)

مهر الصغرى يرجع به على الكبرى (1)، فثبت أن لخروجه قيمة.
وأجيب عن الأول: بأنه غير مطردٍ، بدليل دم العمد، فإن لدخوله قيمة، ولا قيمة لخروجه.
وعن الثاني: بأن العوض قد يقابله الخلوص من الأسر، ولا قيمة له.
وعن الثالث: بأن الرجوع على الكبيرة؛ لأنها ألجأته إلى غرامة نصف [53/ب] المسمى للصغيرة/ بإرضاعها إياها، لا لكونها أخرجت من ملكه متقومًا، إذ لو كان كذلك للزم الكبيرة جميع مهر المثل، لأنه قيمة البضع على قول المُورِد، فلما لزمها النصف دلَّ على ما قلنا، فتبين الفرق (2).

فَصل

454 - إذا تزوج امرأةً نكاحًا فاسدًا ووطئها مرارًا، أو اشترى جاريةً فوطئها مرارًا واستحقت، ولم يكن عالمًا، [أو وطئ مكاتبته مرارًا] (3)، أو وطئ جارية ولده مرارًا لم يلزمه إلا مهرٌ واحدٌ.
ولو وطئ جاريةً مشتركةً بينه وبين غيره مرارًا، فعليه لكل وطء نصف مهرٍ.
ولو كانت مكاتبةً بينهما، لزمه عن نصفه نصف مهرٍ خاصةً، ولزمه للمكاتبة لكل وطءٍ نصف مهرٍ عن النصف الآخر.
ولو وطئ الابن جارية أبيه وادَّعى شبهةً، أو وطئ جارية امرأته بشبهةٍ، فعليه لكل وطءٍ مهرٌ.
والفرق بين هذه المسائل: أن المنكوحة نكاحًا فاسدًا والمشتراة مسلَّمةٌ إليه على حكم عقدٍ فاسدٍ، فيلحق النسب، وينعقد الولد حرًا، كالعقد
__________
(1) انظر المسألة في: المقنع، 3/ 303، غاية المنتهى، 3/ 221.
(2) انظر هذه الاعتراضات والإجابات عنها في: فروق السامري، ق، 103/ أ، (العباسية).
(3) من فروق السامري، ق، 103/ ب، (العباسية).
(1/466)

الصحيح، فقد استوفى الوطء، على حكم الملك فلا يجب أكثر من مهرٍ واحدٍ، وكذا مكاتبته، ملكه في الحقيقة باقٍ، فاستيفاؤه أيضًا على حكم الملك، وكذا الأب وطئ على حكم الملك لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "أنت ومالك لأبيك"
رواه ابن ماجة (1)، فصارت كالمنكوحة على ما بيَّنا.
وأما الجارية (2) المشتركة فلا حق له في نصيب شريكه (3)، فقد وطئها لا على حكم ملكه، لأنه عالمٌ أن الملك للغير، وكذا جارية الأب لا ملك للابن فيها، فصار كل وطءٍ مستوفى على حكم ملك صاحبها، فصار الثاني كالأول، والأول يوجب المهر، كذا الثاني وما بعده، فظهر الفرق (4).

فَصل

455 - إذا وطئ ذات محرمه بعقدٍ فاسدٍ، أو شبهة عقدٍ غير عالمٍ بذلك، فلها المهر، سواء كان تحريمها لنسبٍ أو سببٍ؛ لأنه أتلفً عليها منفعة بضعها فلزمه قيمته، كالأجنبي.
وعنه: إن كان تحريمها بنسبٍ فلا مهر، وإن كان بسببٍ وجب المهر.
والفرق: أن المحرمة بنسبٍ بضعها محرمٌ تحريم الأصل، فلا تستحق عليه عوضًا، كما لو تلوط بغلام.
وعنه: إن كانت المرأة ممن يحرم عليه نكاح ابنتها كالأم فلا مهر، وإن
__________
(1) سبق تخريجه في الفصل (337).
(2) قوله: (وأما الجارية ... إلخ) كذا هنا، وكذلك في فروق السامري، ق، 103/ أ، (العباسية).
ويلاحظ أنهما لم يعللا لمسألة المكاتبة، وقد علل لحكمها الكرابيسي في فروقه 1/ 157 بقوله: (وأما مكاتبة الغير فلا حق له فيها، وكذلك الجارية المشتركة ..).
(3) في الأصل (شركه) والتصويب من فروق السامري، ق، 103/ أ، (العباسية).
(4) انظر الفصل في: فروق السامري، ق، 102/ ب - 103/ أ، (العباسية).
وفي: فروق الكرابيسي، 1/ 155 - 157.
(1/467)

كانت لا تحرم ابنتها كالعمة فلها المهر؛ لأن تحريمها أخف، وكلما تأكد التحريم في البضع سقط المهر فيه، كاللواط، فظهر الفرق (1).
__________
(1) الصحيح في المذهب من هذه الروايات الرواية الأولى: وهي عدم التفريق بين المحرمة بنسب، والمحرمة بسبب.
وانظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 6/ 750، الشرح الكبير، 4/ 334، الإنصاف، 8/ 307 - 308.
(1/468)

كتاب الخلع
[فَصل]

456 - إذا قال لزوجته: خالعتك بألفٍ، فأنكرت، بانت منه، والقول قولها مع يمينها في العوض (1).
ولو قال لرجلٍ: بعتك هذه السلعة، فأنكر وحلف، لم يثبت البيع (2).
والفرق: أن الطلاق ينفك عن العوض، وقد اعترف به.
بخلاف البيع، فإنه لا ينفك عن الثمن، فإذا لم يسلم له، لم يلزمه إخراج السلعة/ من يده (3). [54/أ]

فَصل

457 - إذا قال: خالعتك على هذا الثوب المروي (4)، فبان هرويًا (5) صحَّ، وله الخيار: بين إمساكه، ورده وأخذ قيمة مروي (6).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 274، المقنع، 3/ 130، المحرر، 2/ 49، الفروع، 5/ 360.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 103/ ب، (العباسية).
(3) انظر الفرق في: المصدر السابق.
(4) المروي: بإسكان الراء وفتحها، نسبة إلى بلدة مرو بفارس.
انظر: المطلع، ص 331، لسان العرب، 15/ 276.
(5) الهروي: بفتح الراء، نسبة إلى بلدة هراة بخراسان.
انظر: المطلع، ص 331، القاموس المحيط، 4/ 403.
(6) في أحد الوجهين في المذهب.
والوجه الآخر، وهو الصحيح في المذهب: أنه ليس له إلا أخذ الثوب، ولا يستحق غير ذلك؛ لأن الخلع وقع على عين الثوب، والإشارة أقوى من التسمية، فلا يستحق غيره.
انظر: الهداية، 1/ 273، المحرر، 2/ 48، الفروع، 5/ 348، الإنصاف، 8/ 408، كشاف القناع، 5/ 224.
(1/469)

ولو قال: إن أعطيتني مرويًا فأنت طالق، فأعطته هرويًا لم تطلق (1).
والفرق: أنه في الأولى خالعها على عوضٍ بعينه فصحَّ، واختلاف صفته كالعيب فيه، والعيب لا يبطله، فإن رضي جاز، وإن اختار الردَّ رجع إلى قيمة المروي؛ لأنه عوض معيَّن (2) في الخلع.
بخلاف الثانية، فإنه علق طلاقها على صفةٍ لم توجد، فلم يقع الطلاق (3).

فَصل

458 - إذا خالعها على مروي بعينه فأعطته، فبان هرويًا فله رده، والمطالبة بقيمة المروي (4).
ولو خالعها على مروي لا بعينه، بل في الذمة، فأعطته مرويًا معيبًا، خُيِّر: بين إمساكه، ورده، ولم يكن له المطالبة بقيمته، بل ببدله (5).
والفرق: أنه في الأولى تعين الثوب في الخلع، وتعلق الحق بعينه، فإذا رده لأجل العيب استحق قيمته (6).
بخلاف الموصوف في الذمة، فإن الحق تعلق بما هو على تلك الصفات، لا بقيمة ما قبضه؛ لأن الواجب في الذمة، والمعطى بدله، فإذا خرج معيبًا فهو غير ما وقع الخلع عليه، فرجع إلى بدله (7).
__________
(1) انظر: الهداية، 1/ 273، المقنع، 3/ 123، الإنصاف، 8/ 408، وقال: (بلا نزاع)، الإقناع، 3/ 258.
(2) في الأصل (معنى) والتصويب من فروق السامري، ق، 103/ ب، (العباسية).
(3) انظر: المغني، 7/ 70، الشرح الكبير، 3/ 389، المبدع، 7/ 237، كشاف القناع، 5/ 224.
(4) تقدمت المسألة في الفصل السابق.
(5) انظر: المغني، 7/ 69، الشرح الكبير، 4/ 388، كشاف القناع، 5/ 223.
(6) تقدم هذا التعليل في الفصل السابق.
(7) انظر: المغني، 7/ 69، الشرح الكبير، 4/ 388.
(1/470)

فَصل

459 - إذا خالعها على مروي معيَّنٍ، فبان هرويًا صحَّ، وللزوج إمساكه إن شاء.
ولو بان كتّانًا صحَّ، ولم يكن للزوج إمساكه.
والفرق: أن المروي والهروي جنسٌ اختلفت أنواعه، واختلاف الأنواع كاختلاف الصفات، واختلافها كالعيب على ما تقدم، فكان له إمساكه كالمعيب.
بخلاف المروي والكتَّان، فإنهما جنسان، واختلاف الأجناس كاختلاف الأعيان (1).
__________
(1) انظر المسألتين والفرق بينهما في: المغني، 7/ 70 - 71، الشرح الكبير، 4/ 389.
(1/471)

كتاب الطلاق
[فَصل]

460 - يجوز طلاق الحامل والآيسة والصغيرة.
ولا يجوز أن يطلق من تحيض في طهرٍ جامعها فيه، ما لم يستبن حملها (1).
والفرق: أن الجماع في الأولى لا يحدث حبلًا، فقد أمن الندم عقيب الوطء بحدوث الحَبَل، فجاز طلاقها.
بخلاف ذوات الأقراء، فإنه لا يؤمن في حقهنَّ حدوث الحمل (2).

فَصل

461 - إذا قال لزوجته: يدك أو رجلك طالقٌ طلقت.
ولو قال: شعرك أو سنك طالقٌ لم تطلق (3).
والفرق: أن اليد والرجل عضوان من أصل الخلقة لا يفارقانها في الحياة والصحة، يستباحان بعقد النكاح، فطلقت بإضافة الطلاق إليهما، كالوجه.
__________
(1) انظر المسألتين في: الهداية، 2/ 5، الكافي، 3/ 160، المحرر، 2/ 51، الروض المربع، 2/ 293.
(2) انظر: المغني، 7/ 109، الشرح الكبير، 4/ 415، المبدع، 7/ 263، كشاف القناع، 5/ 242.
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسى، 1/ 160.
(3) انظر المسألتين في: الهداية، 2/ 11، المقنع، 3/ 162 - 163، المحرر، 2/ 59، منتهى الإرادات، 2/ 268.
(1/472)

بخلاف الشعر والسن، فإنهما يفارقان حال الصحة، ويحدث بدلهما، فلا تطلق بإضافة الطلاق إليهما، كما لو قال: حملك طالقٌ (1).

فَصل

462 - إذا قال: أنا منك طالقٌ لم تطلق (2).
ولو قال: أنا منك بائنٌ أو حرامٌ، ونوى الطلاق، طلقت (3).
والفرق: أن البينونة والتحريم تستعمل في الزوج كالزوجة.
بخلاف لفظ الطلاق، فإنها لا تستعمل إلا في الزوجة، فافترقا (4).

فَصل

463 - إذا قال: أنت بائنٌ، ونوى الطلاق طلقت (5).
ولو قال: أنا بائنٌ ونواه، لم تطلق (6).
والفرق: أن الرجل يكون بائنًا من غيرها بأن يطلق أخرى، فلما لم يقل منك لم يضف التحريم إليها.
__________
(1) انظر: المغني، 7/ 242، 246، الشرح الكبير، 4/ 450، مطالب أولي النهى، 5/ 369 - 370.
(2) انظر: الهداية، 2/ 9، المقنع، 3/ 150، الإقناع، 4/ 12، منتهى الإرادات، 2/ 260.
(3) في أحد الوجهين في المذهب.
والوجه الآخر، وهو الصحيح في المذهب: أن الطلاق لا يقع؛ لأن الزوج محل لا يقع الطلاق بإضافته إليه من غير نية، فلم يقع وإن نوى، كالأجنبي.
انظر: الكافي، 3/ 167، الإنصاف، 8/ 486، التنقيح المشبع، ص 237، منتهى الإرادات، 2/ 260، كشاف القناع، 5/ 252.
(4) انظر: المغني، 7/ 134، الشرح الكبير، 4/ 431، المبدع، 7/ 281.
(5) انظر: الهداية، 2/ 7، الكافي، 3/ 172، المحرر، 2/ 54، الفروع، 5/ 386.
(6) انظر: المغني، 7/ 134، الشرح الكبير، 4/ 432، الإنصاف، 8/ 486، منتهى الإرادات، 2/ 260.
(1/473)

[54/ب] بخلاف/ الأولى، فإنها لا تكون بائنًا إلا منه (1).

فَصل

464 - إذا وهب زوجته لأهلها، ونوى الطلاق، طلقت (2).
ولو باعها من أهلها أو غيرهم، ونوى به الطلاق، لم تطلق بذلك. نص عليه (3).
والفرق: أن هبته إياها لأهلها كناية عن الطلاق؛ لأنه يقتضي زوال ملكه عنها بغير عوضٍ، وذلك ينبئ عن عدم حاجته إليها، فصار كقوله: الحقي بأهلك، واعتبر قبول أهلها؛ لأن عقد الهبة يقتضي القبول، فتقديره: الحقي بأهلك إن قبلوك، فصار الطلاق معلقًا بشرطٍ، وهو القبول.
بخلاف بيعه إياها، فإنه لا يتصور فيها؛ لأن الذي يملكه منها لا يصح بيعه، ولا حصول الثمن عنه، فدل على أنه لم يرض زوال ملكه عنها، فلذلك لم يكن كنايةً عن الطلاق (4).

فَصل

465 - إذا قال لزوجته: تجرعي، ونوى الطلاق، طلقت (5).
__________
(1) انظر: فروق السامري، ق، 105/ أ، (العباسية).
وانظر الفصل في: فروق الكرابيسي، 1/ 167.
(2) بشرط قبول أهلها - كما صرح به المصنف فيما يأتي - فإن لم يقبل أهلها لم تطلق إلا أن ينوي الزوج بالهبة الطلاق في الحال، فإنه يقع.
انظر: الهداية، 2/ 9، المقنع، 3/ 155، المحرر، 2/ 55، الإقناع، 4/ 15.
(3) انظر: الكافي، 3/ 177، الشرح الكبير، 4/ 440، الفروع، 5/ 394، الإنصاف، 8/ 498.
(4) انظر: المغني، 7/ 140 - 141، الشرح الكبير، 4/ 440، المبدع، 7/ 290، مطالب أولي النهى، 5/ 356.
(5) انظر: الهداية، 2/ 7، المقنع، 3/ 148، المحرر، 2/ 54، الفروع، 5/ 386.
(1/474)

ولو قال: كلي، ونوى الطلاق، لم تطلق (1).
والفرق: أن قوله: تجرَّعي، يريد به مرارة الطلاق، فوقع به الطلاق مع النية، كسائر الكنايات.
بخلاف قوله: كلي، فإنه لا ينبئ عنه (2)، فلم يقع، كما لو قال: سبحان الله (3).

فَصل

466 - إذا قال لزوجته: أنت واحدةٌ بالرفع، ونوى الثلاث، طلقت ثلاًثا (4).
ولو قال: أنت طالقٌ واحدةً، ونوى الثلاث (5) لم يقع إلا واحدةً. في أصح الوجهين (6).
والفرق: أن قوله في الأولى كنايةٌ خفيةٌ؛ لأن معناه: أنت منفردةٌ عن الزوج، فإذا نوى الثلاث وقع؛ لأن الكناية الخفية يقع بها ما نواه (7).
بخلاف الثانية، فإن لفظ الواحدة فيها منصوب، فيراد العدد، وتضمين
__________
(1) انظر: المقنع، 3/ 150، المحرر، 2/ 55، الفروع، 5/ 389، الإقناع، 4/ 12.
(2) في الأصل (عليه) والتصويب من فروق السامري، ق، 105/ ب، (العباسية).
(3) انظر: المغني، 7/ 132 - 133، الشرح الكبير، 4/ 431، المبدع، 7/ 280، كشاف القناع، 5/ 252.
(4) في قول في المذهب.
والقول الآخر: أنه لا يقع بها إلا واحدة وإن نوى ثلاثًا؛ لأنها لا تحتمل غير الواحدة.
قال بهذا القاضي، والموفق، وصاحب الشرح الكبير، ونص عليه في الإقناع.
انظر: المغني، 7/ 132، الشرح الكبير، 4/ 430، الإنصاف، 8/ 485، الإقناع، 4/ 12، كشاف القناع، 5/ 252.
(5) في الأصل (الطلاق) والتصويب من فروق السامري، ق، 105/ ب، (العباسية).
(6) انطر الكافي، 3/ 179، الإنصاف، 9/ 9، الإقناع، 4/ 16، منتهى الإرادات، 2/ 264.
(7) انظر: كشاف القناع، 5/ 252، مطالب أولي النهى، 5/ 350.
(1/475)

الواحدة الثلاث يستحيل، فلم يقع إلا واحدة (1).

فَصل

467 - إذا استثنى في الطلاق ونوى الاستثناء من أول إيقاع الطلاق إلى آخره، ووصله بآخر يمينه صح استثناؤه (2).
ولو لم يخطر بباله الاستثناء، ولم يقصده حتى فرغ من الايقاع، ثم خطر بباله الاستثناء، فوصله في الكلام.
فقال السامري: لا أعرف فيها روايةً، وعندي: أنه لا ينفعه الاستثناء فيما بينه وبين الله عز وجل (3).
قال: والفرق: أنه إذا نوى الاستثناء من ابتداء إيقاع الطلاق، استحال الإيقاع بأول كلامه مع اقتران (4) قصد الاستثناء بأوله، ونفس الاستثناء بآخره.
بخلاف ما إذا تمَّ الإيقاع وانتهى عريًّا (5) عن قصد الاستثناء بآخره، ثم خطر بباله الاستثناء، فوصله به إلحاقا؛ لأن الإيقاع قد عمل عمله، ونفذ
__________
(1) انظر: المغني، 7/ 239، الشرح الكبير، 4/ 444، كشاف القناع، 5/ 261.
وانظر الفصل في: فروق الجويني، ق، 236/ ب.
(2) انظر: فروق السامري، ق، 105/ ب، (العباسية).
والصحيح في المذهب: أنه يشترط لصحة الاستثناء: الاتصال المعتاد لفظًا وحكمًا، وأن ينويه قبل تكميل المستثنى منه.
انظر: المحرر، 2/ 60، القواعد والفوائد الأصولية، ص 251 - 252، الإنصاف، 9/ 34 - 35، الإقناع، 4/ 21، منتهى الإرادات، 2/ 271.
(3) انظر: فروق السامري، ق، 105/ ب، (العباسية).
وذكر القاضي وابن قدامة عن الإمام أحمد رواية: أنه يجوز الاستثناء إذا لم يطل الفصل بينهما، قال ابن قدامة:
(ويشترط على هذه الرواية: أن لا يطيل الفصل بينهما، ولا يتكلم بينهما بكلام أجنبي).
انظر: الروايتين والوجهين، 3/ 61، المغني، 8/ 715 - 716، الإنصاف، 11/ 26.
(4) في الأصل (اقتراب) والتصويب من فروق السامري، ق، 105/ ب، (العباسية).
(5) في الأصل (عزمًا) والتصويب من المصدر السابق.
(1/476)

حكمه بظاهر التنجيز السابق، فلا يفيد الاستثناء (1).
وحكى السامري عن بعض الشافعية (2) أنه قال: قد ادعى بعض مشايخنا الإجماع في هذه المسألة (3). قال: وذكرها في كتاب الإجماع (4).
قلت: أما حكاية الإجماع في هذه المسألة ففيها نظر من جهة: أن المسألة فيها آثارٌ وأحاديث تدل على خلاف ما حكي الإجماع عليه.
فقد روى مجاهد (5) عن ابن عباس: (أنه كان يرى صحة الاستثناء ولو بعد سنة) رواه سعيد بن منصور (6) في سننه (7) بإسناد صحيح.
__________
(1) انظر الفرق في: المصدر السابق.
(2) حكاه السامري في فروقه، ق، 106/ أ، (العباسية)، عن الإمام الجويني والد إمام الحرمين في كتابه الفروق.
(3) وهي: أنه لا يصح الاستثناء حتى ينويه من أول الكلام.
وقد ادعى الإجماع على هذا: أبو بكر الفارسي الشافعي.
انظر: روضة الطالبين للنووي، 8/ 91.
(4) انظر ما قاله الجويني في كتابه: الفروق، ق، 326/ ب، ولم يصرح باسم مدعي هذا الإجماع، مع الاشارة إلى أنه قد ذكر هذا الفصل كله بمسألتيه والفرق بينهما.
(5) هو: أبو الحجاج مجاهد بن جبر المكي، المخزومي بالولاء، الإمام التابعي المشهور قال عنه النووي: اتفق العلماء على إمامته وجلالته وتوثيقه، وهو إمام في الفقه، والتفسير، والحديث.
توفي بمكة سنة 102 ه، وله من العمر 83 سنة رحمه الله.
انظر: سير أعلام النبلاء، 4/ 449، تهذيب الأسماء واللغات، 2/ 83، تهذيب التهذيب، 10/ 42.
(6) هو: أبو عثمان سعيد بن منصور بن شعبة الخراساني، الإمام، الحافظ، المحدث، المشهور صاحب السنن.
مات بمكة سنة 227 ه.
انظر: سير أعلام النبلاء، 10/ 586، تهذيب التهذيب، 4/ 89، شذرات الذهب، 2/ 62.
(7) رواه ابن جرير الطبري في تفسيره، 15/ 229، بسنده إلى سعيد بن منصور، وكذا رواه البيهقي في السنن الكبرى، 10/ 48، بسنده إلى سعيد بن منصور، والحاكم في المستدرك، 4/ 303، وقال: صحيح على شرط الشيخين.
(1/477)

وروى عكرمة (1) عن النبى - صلى الله عليه وسلم - أنَّه قال: "والله لأغزون قريشًا وسكت، ثم قال: إن شاء الله، قال ذلك ثلاًثا" رواه أبو داود (2) عن عكرمة هكذا مرسلًا، قال (3): وروي عن ابن عباس، ورواه الطبراني (4) وغيره من حديث ابن عباس مرفوعًا.
[وروي] (5) عن النبيّ - صلى الله عليه وسلم - أنه لما سألته اليهود عن لبث أهل الكهف قال: (غدًاِ أجيبِكم، فتأخر عنه الوحي بضعة عشر يومًا، ثم نزل: {وَلَا تَقُولَنَّ لِشَيْءٍ إِنِّي فَاعِلٌ ذَلِكَ غَدًا (23) إِلَّا أَنْ يَشَاءَ اللَّهُ} (6) الآية. فقال النبى - صلى الله عليه وسلم - استدراكًا للاستثناء: إن شاء الله) رواه الحافظ أبو بكر البيهقي (7)، فهذه الأحاديث والآثار تدل على صحة الاستثناء من غير نيةٍ، ثم لو أمكنهم تأويل قول ابن عباس، وحديث عكرمة: بأن تأخر الاستثناء كان مع وجود النية والعزم عليه، لم يمكنهم تأويل حديث سؤال اليهود على مثل ذلك؛ لأن
__________
(1) هو أبو عبد الله عكرمة بن عبد الله البربري، مولى ابن عباس، وأحد تلامذته المشهورين، من فقهاء مكة الأعلام، ومن أعلم الناس بالتفسير والمغازي.
مات بالمدينة، سنة 105 ه، وله ثمانون سنة رحمه الله.
انظر: تهذيب الأسماء واللغات، 1/ 340، طبقات المفسرين للداودي، 1/ 380، سير أعلام النبلاء، 5/ 12.
(2) في سننه، 3/ 231، وعبد الرزاق في مصنفه، 8/ 518.
(3) أي: أبو داود حيث قال في سننه بعد روايته للحديث المذكور عن عكرمة: وقد أسند هذا الحديث غير واحد عن ... عن ابن عباس - رضي الله عنه - أسنده إلى النبىِّ - صلى الله عليه وسلم -.
ورواه البيهقي في السنن الكبرى، 10/ 47 - 48، عن ابن عباس مرفوعًا إلى النبيِّ - صلى الله عليه وسلم -.
(4) قال في مجمع الزوائد، 4/ 182: رواه الطبراني في الأوسط، ورجاله رجال الصحيح. ورواه أبو يعلى أيضًا.
وقال ابن حجر في التلخيص الحبير، 4/ 166: قال ابن أبي حاتم في العلل عن أبيه: الأشبه إرساله، وضعف ابن عدي فىِ الكامل، 2/ 743 - روايته عن ابن عباس مرفوعًا، وقال: والأصل في هذا الحديث مرسل.
(5) زيادة يقتضيها السياق.
(6) سورة الكهف، الآيتان (23، 24).
(7) في دلائل النبوة، 2/ 270، وابن جرير الطبري في تفسيره، 15/ 191 - 192، لكن دون لفظ: (فقال النبيّ - صلى الله عليه وسلم -: إن شاء الله) وهي محل الشاهد.
(1/478)

النبيَّ - صلى الله عليه وسلم - حين وعدهم بالإخبار غدًا لم يكن يعلم مشروعية الاستثناء لينويه، بل تركه من غير نيةٍ، فلما أمر به الله قال: إن شاء الله، فدل على أن الاستثناء مع عدم النية يصح، ولولا ذلك لما قال النبيُّ - صلى الله عليه وسلم -: إن شاء الله.
ثم اشتراط السامري: النية مقارنة للنطق بالهمزة إلى حين الفراغ من قاف طالق لا دليل عليه، وإنما الذي ذكره متأخروا أصحابنا كأبي البركات (1)، وابن حمدان (2)، وغيرهما: وجود النية قبل الفراغ من المستثنى منه (3)، أما من حين ابتداء النطق فلا (4).
وأما المتقدمون وبعض المتأخرين كالشيخ أبي محمد، فإنهم لم يشترطوا وجود النية، بل اشترطوا الاتصال المعتاد بين المستثنى والمستثنى منه (5).
__________
(1) في المحرر، 2/ 60.
(2) انظر: الرعاية الكبرى مع شرحه الغاية القصوى، 3/ ق، 192/ ب.
وابن حمدان هو: أبو عبد الله أحمد بن حمدان بن شبيب بن حمدان النميري، الحراني، الحنبلي، كان علامةً، فقيهًا، أصوليًا، أديبًا، صنف: "نهاية المبتدئين" في أصول الدين، و"الوافي" في أصول الفقه، و"الرعاية الصغرى"، و"الرعاية الكبرى"، وهما في الفقه، و"صفة الفتوى والمفتي والمستفتي" وغيرها.
ولد بحران سنة 603 ه، وتوفي بالقاهرة سنة 695 ه، رحمه الله.
انظر: ذيل طبقات الحنابلة، 2/ 331، المقصد الأرشد، 1/ 99، شذرات الذهب، 5/ 428.
(3) وهو الصحيح في المذهب، كما تقدم بيانه أول هذا الفصل.
(4) وقد ذهب إلى القول بهذا أبو عبد الله بن تيمية في كتابه الترغيب.
انظر: القواعد والفوائد الأصولية، ص 252، الإنصاف، 9/ 35، 11/ 27.
(5) انظر: المغني، 7/ 164، 8/ 715 - 717.
وقال شيخ الإسلام ابن تيمية في الاختيارات الفقهية، ص 457: وللعلماء في الاستثناء النافع قولان:
أحدهما: لا ينفعه حتى ينويه قبل فراغه من المستثنى منه.
وهو قول الشافعي والقاضي أبي يعلى ومن تبعه.
الثاني: ينفعه وإن لم يرده إلا بعد الفراغ ... وهذا هو مذهب أحمد الذي يدل عليه كلامه، وعليه متقدموا أصحابه، واختيار أبي محمد وغيره، وهو مذهب مالك وهو الصواب.
(1/479)

وقول المصنف: لأن الإيقاع عمل عمله ونفذ ممنوعٌ؛ لأنه إنما يعمل عمله لو تعرى (1) عن اتصاله بالاستثناء، أما مع إرادته الاستثناء فلا يعمل عمله؛ لأن الكلام لا يحكم به حتى يتم ويكمل، بدليل: ما لو قال: له عليَّ ألف مكسرةٌ، لم يحكم عليه بألفٍ مطلقةٍ، ولو قال: أنت طالق إن دخلت الدار لم تطلق حتى تدخل، ولو لم يعتبر آخر الكلام للزمه ألفٌ (2) صحاحًا،
[55/أ] وطلقت/ قبل الدخول، فدل على أنه لا اعتبار للكلام حتى يتم، فإذا وصل المستثنى بالمستثنى منه كفى من غير احتياجٍ إلى نيةِ من أول الإيقاع إلى آخره.
فإن قيل: ما ذكرتم من الأحاديث تدل على عدم اشتراط الاتصال أيضًا، فلم اشترطتموه؟
فالجواب: أما حديث عكرمة فيحتمل أن سكوت النبيَّ - صلى الله عليه وسلم - كان لعارضٍ منعه من الكلام، ومثل ذلك غير قاطع للاتصال، وأما سؤال اليهود فإن عدم العلم بمشروعية الاستثناء ينزل منزلة المانع من الكلام، ولهذا لما نزلت الآية بادر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى الاستثناء، ولم يؤخره، بل قال في الحال: إن شاء الله، وأما ما روي عن ابن عباس فهو من رأيه واجتهاده (3)، .............................
__________
(1) في الأصل (تعدى) ولعل الصواب ما أثبته.
(2) في الأصل (ألفا).
(3) وقد ضعف كثير من أهل العلم الرواية عنه بذلك، وعلى تقدير صحتها فقد أوَّل العلماء ما رُوي عنه، فقال الفتوحي في شرح الكوكب المنير، 3/ 298: (حمل الإمام أحمد رضي الله تعالى عنه وجماعة من العلماء كلام ابن عباس - رضي الله عنهما - على نسيان قول: (إن شاء الله) منهم القرافي، قال ابن جرير: إن صح ذلك عن ابن عباس، فمحمول على أن السنة أن يقول الحالف (إن شاء الله) ولو بعد سنة، قال الحافظ أبو موسى المديني: إنه لا يثبت عن ابن عباس، ثم قال: إن صح هذا عن ابن عباس فيحتمل أن المعنى: إذا نسيت الاستثناء فاستثن إذا ذكرت).
وقال الشوكاني في إرشاد الفحول، ص 148: (فالرواية عن ابن عباس قد صحت، ولكن الصحيح خلاف ما قاله).
* لطيفة: ذكر أن أبا بكر بن العربي رحمه الله قال: سمعت فتاة من بغداد تقول لجارتها: لو كان مذهب ابن عباس في الإستثناء صحيحًا، لما قال الله تعالى لأيوب عليه السلام: {وَخُذْ بِيَدِكَ ضِغْثًا فَاضْرِبْ بِهِ وَلَا تَحْنَثْ} بل كان يقول: (استثن).
انظر: طبقات الشافعية الكبرى، 1/ 279.
(1/480)

وقد انعقد الإجماع (1) بعده على خلافه؛ لأن القائل قائلان: إما مشترطٌ للنية، وإما مشترطٌ للاتصال بطريق الأولى، فقد أجمع الفريقان على وجوب الاتصال، فلذلك اشترطناه. والله أعلم.

فَصل

468 - إذا قال لمدخول بها: أنت طالق ثلاثًا إلا طلقة، طلقت طلقتين.
ولو قال: طلقتين وطلقةً إلا طلقةً، طلقت ثلاًثا. عند القاضي (2).
والفرق: أنه في الأولى استثنى واحدةً من ثلاثٍ فصحَّ؛ لأنه الأقل (3).
بخلاف الثانية، فإنه استثناءٌ للكل (4)؛ لأنه استثنى طلقةً من طلقةٍ فلم يصح، فطلقت ثلاثًا (5).

فَصل

469 - إذا قال: أنت طالق ثلاًثا، واستثنى بقلبه واحدة طلقت ثلاًثا، ظاهرًا وباطنًا. على ظاهر كلام الخرقي (6).
__________
(1) في صحة هذا الإجماع نظر، فقد نقل في شرح الكوكب المنير، 3/ 298 وما بعدها: جواز الاستثناء بعد الفراغ من الكلام عن عدد من العلماء، على خلافٍ بينهم في مقدار الزمن الذي يصح فيه الاستثناء بعد الفراغ من الكلام، وقد نقل عن الإمام سعيد بن جبير: أنه أجاز الاستثناء بعد أربعة أشهر.
(2) وهو الصحيح في المذهب، وانظر المسألتين في: الهداية، 2/ 11، المقنع، 3/ 166 - 167، المحرر، 2/ 59 - 60، منتهى الإرادات، 2/ 271 - 272.
(3) انظر: الروايتين والوجهين، 2/ 162، المغني، 7/ 161، المبدع، 7/ 306.
(4) واستثناء الكل من الكل باطل بالإجماع.
انظر: المحصول للرازي، 1/ 53، القواعد والفوائد الأصولية، ص 247، إرشاد الفحول، ص 149.
(5) انظر: الكافي، 3/ 188، المغني، 7/ 162، الشرح الكبير، 4/ 456.
(6) في مختصره، ص 104، وهو الصحيح في المذهب. =
(1/481)

قلت: وصريح كلام صاحب المحرر: ولو قال: نساؤه طوالق، واستثنى بقلبه إلا فلانة، لم تطلق. عند القاضي (1).
والفرق: أن الثلاث نصٌّ في العدد، فلا ترفعه النية.
بخلاف الثانية: فإن قوله: نساؤه غير نصٍ في جميع نسائه، ولكنه عموم (2) أراد به خصوصًا، فقبل منه؛ لأن العام يدخله التخصيص، فافترقا (3).
ولو قال: نساؤه الأربع طوالق صارت الثانية مثل الأولي (4).

فَصل

470 - إذا قال: أنت طالق ثم قال: إن فعلت كذا، دُيّن، ولم يقبل منه في الحكم (5). نص عليه.
ولو قال: أنت طالق ثلاثًا، واستثنى بقلبه إلا واحدة، لم يقبل باطنًا ولا ظاهرًا (6).
والفرق: أنه في الأولى يدعي: صرف الكلام عن ظاهره إلى ما يحتمله فدُيِّن (7).
بخلاف الثانية، لما مرَّ في الفصل المتقدم.
__________
= انظر: المغني، 7/ 158، المحرر، 2/ 60، الإنصاف، 9/ 33، منتهى الإرادات، 2/ 272.
(1) انظر: المحرر، 2